Waar gaat het eigenlijk om? De rol van het Instituut Asbestslachtoffers bij de verwezenlijking van de functies van het aansprakelijkheidsrecht

Erasmus Universiteit Rotterdam * Erasmus School of Law * Sectie Arbeidsrecht Waar gaat het eigenlijk om? De rol van het Instituut Asbestslachtoffers bij de verwezenlijking van de functies van het aansprakelijkheidsrecht Een theoretische en empirische verkenning N.J. van Osch, studentnummer 334494 Scriptiebegeleider: Prof. mr. A.R. Houweling Tweede beoordelaar: Commissie Arbeidsrecht juni 2012

Waar gaat het eigenlijk om? De rol van het Instituut Asbestslachtoffers bij de verwezenlijking van de functies van het aansprakelijkheidsrecht Een theoretische en empirische verkenning N.J. van Osch juni 2012 2

Inhoudsopgave 1. Inleiding 5 1.1 Aanleiding 5 1.2 Functies van het aansprakelijkheidsrecht 7 1.3 Hoofdvraag/probleemstelling 7 1.4 Onderzoeksmethode 7 1.5 Belang van het onderzoek 8 2. Juridisch kader de functies van het aansprakelijkheidsrecht 9 2.1 Inleiding 9 2.2 De functies van het aansprakelijkheidsrecht 9 2.2.1 De schadevergoedingsfunctie 11 2.2.2 De preventiefunctie 11 2.2.3 De herstelfunctie 13 2.3 Conclusie 15 3. Juridisch kader asbestproblematiek 16 3.1 Inleiding 16 3.2. Asbest en asbestgerelateerde ziekten 16 3.3 Aansprakelijkheidsregime werkgever: de zorgplichtschending ex artikel 7:658 BW 19 3.4 Juridische knelpunten 21 3.4.1 Verjaring 21 3.4.2 Stelplicht en bewijslast 24 3.5 De functies van het aansprakelijkheidsrecht in relatie tot asbestclaims 25 3.5.1 De schadevergoedingsfunctie 25 3.5.2 De preventiefunctie 26 3.5.3 De herstelfunctie 27 3.6 Conclusie 27 4. Het IAS een alternatief 29 4.1 Inleiding 29 4.2 Convenant Instituut Asbestslachtoffers 29 4.3 Werkwijze IAS/bemiddelingsprocedure 31 4.4 Knelpunten bemiddeling 32 4.4.1 Verjaring 32 4.4.2 Stelplicht en bewijslast 32 4.5 De functies van het aansprakelijkheidsrecht in relatie tot de doelstellingen en werkwijze van het IAS 33 4.5.1 De schadevergoedingsfunctie 33 4.5.2 De preventiefunctie 33 4.5.3 De herstelfunctie 34 4.6 Conclusie 34 3

5. Empirisch onderzoek: slachtoffers en hun naasten aan het woord 36 5.1 Inleiding 36 5.2 De onderzoeksvraag 36 5.3 De onderzoeksmethode 36 5.4 De interpretatie van het verkregen materiaal 38 5.5 De doelgroep en de topiclijst 38 5.6 Resultaten 40 5.6.1 Op welke wijze is men geattendeerd op het IAS? 40 5.6.2 Werd de relatie met de verrichte werkzaamheden snel gelegd? 40 5.6.3 Wat waren de motieven om toch een aanvraag bij het IAS in te dienen? Wat verwachtte men bij aanvang van de bemiddelingsprocedure? 41 5.6.4 De beleving gedurende de bemiddeling 42 5.6.5 Houding ten opzichte van werkgever met betrekking tot de asbestblootstelling 44 5.6.6 Houding ten opzichte van de overheid 44 5.6.7 Zijn de verwachtingen die men aan het begin van de procedure had ingelost of veranderd? 45 5.6.8 Verbeterpunten 46 5.6.9 Houding ten opzichte van een eventuele civiele procedure 47 5.6.10 Iets willen meegeven 48 5.7 Evaluatie 48 6. Samenvatting en eindconclusie 52 6.1 Samenvatting 52 6.2 Eindconclusie: antwoord op hoofdvraag/probleemstelling 53 Literatuurlijst en bronnen 56 Bijlagen 61 Bijlage I: topiclijst 61 Bijlage II: interviewresultaten 64 4

1. Inleiding 1.1 Aanleiding Jaarlijks overlijden in Nederland tussen de vier en vijfhonderd mensen aan de ziekte maligne mesothelioom (long of buikvlieskanker). Een aanzienlijk deel van deze mensen heeft de fatale ziekte opgelopen doordat zij tijdens een dienstverband in de werkomgeving aan asbest zijn blootgesteld. Voor deze specifieke categorie asbestslachtoffers werd in de jaren negentig een oplossing gezocht voor de juridische problemen die zij ondervonden in schadeclaimprocedures tegen hun voormalig werkgevers. Gezien de lange incubatietijd van de ziekte, gemiddeld dertig tot veertig jaar, ziet een groot deel van deze slachtoffers zich geconfronteerd met het probleem dat hun vordering al is verjaard op het moment dat hun ziekte zich openbaart. Deze mensen worden dus in feite in de kern van hun recht op toegang tot de rechter getroffen. Zij hebben op geen enkel moment toegang tot de rechter gehad: ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet omdat zij niet op de hoogte konden zijn van een vorderingsrecht, en na de openbaring van hun ziekte niet omdat het vorderingsrecht toen al was verjaard. Daarnaast doen zich, gezien de verstreken tijd, grote problemen voor met betrekking tot de stelplicht en bewijslast. Een oplossing voor deze problematiek werd wenselijk geacht en gevonden in de vorm van het Convenant Instituut Asbestslachtoffers. In 1998 ondertekenden vertegenwoordigers van werknemers, werkgevers, verzekeraars en de overheid dit Convenant, dat voorzag in de oprichting van het Instituut Asbestslachtoffers (IAS). 1 In 2000 was de oprichting van het IAS een feit. 2 Een van de belangrijkste doelen van het IAS is op snelle, zorgvuldige en laagdrempelige wijze aanvragen van asbestslachtoffers behandelen. Door te bemiddelen tussen het slachtoffer en zijn voormalig werkgever wordt getracht snel tot een genormeerde schadevergoeding voor materiële en immateriële schade te komen. Snel handelen is noodzakelijk vanwege het progressieve karakter van de ziekte mesothelioom. Slachtoffers hebben nadat zij de diagnose te horen hebben gekregen gemiddeld nog negen maanden te leven. Het IAS streeft ernaar slachtoffers nog bij leven genoegdoening te verschaffen. Dat werpt de vraag op wat genoegdoening is; het begrip kan namelijk op verschillende manieren worden uitgelegd. Ten eerste een meer symbolische: het tegemoet komen aan de behoefte van het slachtoffer aan erkenning van het feit dat hem onrechtmatig nadeel is toegebracht. Ten tweede kan genoegdoening een meer vergeldend karakter hebben; genoegdoening is dan gekoppeld aan de laedens, van wie een opoffering wordt verlangd. 3 Het IAS beoogt het slachtoffer in dit verband in ieder geval een financiële schadevergoeding te bieden, alsook maatschappelijke erkenning van zijn leed. In welke mate beide varianten van het begrip genoegdoening een rol spelen komt in de volgende hoofdstukken aan de orde. Onder meer omdat de bemiddeling door het IAS niet in alle gevallen slaagt (vanwege bijvoorbeeld verjaring van de vordering, insolventie of onvindbaarheid van de voormalig werkgever) heeft de overheid voorzien in een vangnet, de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. 4 Sinds 2007 is bovendien een regeling in het leven geroepen voor 1 Voor Convenant zie: http://www.asbestslachtoffers.nl/primosite/show.do?ctx=145975,263901. 2 Zie ook Peeters 2007, p. 3 7. 3 Klaming en Bethlehem 2007, p. 120. 4 Regeling van 17 december 2002, Stcrt. 2002, nr. 246, p. 28. 5

mesothelioomslachtoffers die op enige andere wijze dan via een loondienstverhouding aan asbest zijn blootgesteld en tengevolge daarvan ziek zijn geworden: de Regeling tegemoetkoming niet loondienstgerelateerde slachtoffers van mesothelioom. 5 Beide regelingen worden uitgevoerd door de Sociale Verzekeringsbank. Het IAS regelt het voortraject en adviseert de SVB over de toekenning van de uitkeringen. De reikwijdte van het IAS is vooralsnog beperkt tot mesohelioomslachtoffers vanwege het monocausale karakter van de ziekte. Er is immers geen discussie over de oorzaak van de ziekte, de oorzaak is altijd asbestblootstelling. Anders ligt dat bij asbestgerelateerde longkanker. Er is dan sprake van een mogelijke multicausaliteit. In het geval iemand ook gerookt heeft kan dit leiden tot ingewikkelde en dus tijdrovende discussies, die een snelle bemiddelingsprocedure in de weg kunnen staan. 6 Ook zonder deze causaliteitsproblematiek doen zich problemen van juridische aard in de bemiddeling voor, zoals hiervoor is beschreven. In artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staat immers een absolute verjaringstermijn opgenomen. De Hoge Raad heeft in het beroemde Van Hese/De Schelde arrest geoordeeld dat in uitzonderlijke gevallen de redelijkheid en billijkheid derogeren aan deze objectieve verjaringstermijn van dertig jaar. 7 Om te kunnen beoordelen of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden heeft de Hoge Raad in dit arrest zeven gezichtspunten geformuleerd die in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd. De uitkomst van deze weging valt niet zelden in het nadeel van het slachtoffer uit. Daarnaast moeten asbestslachtoffers voldoen aan hun stelplicht (en zo nodig hun bewijslast), op grond van artikel 7:658 BW. In dit artikel wordt de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van zijn werknemers geregeld. Aan schending van de zorgplicht door de werkgever wordt bovendien in lid 2 een bijzonder aansprakelijkheidsregime verbonden: het is de werkgever die aan moet tonen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, mits de werknemer voldoende heeft gesteld, aannemelijk gemaakt en bij tegenspraak bewezen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dit laatste stelt slachtoffers vaak voor grote problemen. Vanwege de medische prognose en de juridische problematiek wordt in de literatuur wel gesproken van een dubbele lijdensweg van asbestslachtoffers. Het gestandaardiseerde compensatiesysteem van het IAS sluit andere wegen om de schade te verhalen niet uit. Het IAS biedt slachtoffers een alternatief voor de gang naar de civiele rechter. Als een bemiddeling niet slaagt staat de weg naar de rechter alsnog open. In een civiele procedure worden slachtoffers overigens met dezelfde juridische problemen geconfronteerd. De methode IAS is, zoals hierboven beschreven, gericht op snelheid, zorgvuldigheid en laagdrempeligheid en wil daarmee dienstig zijn aan de behoeften van de getroffenen. Maar wat zijn deze behoeften eigenlijk? Wat verwachten de slachtoffers van de procedure die ze in gang hebben gezet? Verwachten zij financiële compensatie voor hun materiële en immateriële schade? Is er een objectieve maatstaf om leed te meten? Verwachten zij erkenning van hun leed en excuses van de veroorzaker? Hopen zij het juridische pad voor een ander te effenen? En hoe verhoudt zich dit tot de functies van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht? In de volgende hoofdstukken wordt op deze vragen ingegaan. 5 Regeling van 29 november 2007, Stcrt. 2007, 232, p. 18. 6 Zie bijvoorbeeld de discussie over proportionele aansprakelijkheid in HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Karamus/Nefalit). 7 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430. 6

1.2 Functies van het aansprakelijkheidsrecht Door middel van het aansprakelijkheidsrecht kan men zijn rechten of aanspraken geldend maken of beschermen. Hierbij wordt over het algemeen in eerste instantie gedacht aan het vorderen van schadevergoeding. Maar het aansprakelijkheidsrecht heeft meer functies, zoals de meer instrumentele preventiefunctie: de dreiging van aansprakelijkheid zorgt ervoor dat normen worden nageleefd (de zorgplicht van artikel 7:658 BW). En er is de herstelfunctie: het aansprakelijkheidsrecht dient ertoe de getroffene zoveel mogelijk in zijn oude positie te brengen, als had de schadeveroorzakende gebeurtenis niet plaatsgevonden. Het claimen van schadevergoeding heeft bovendien ook een meer emotionele kant: slachtoffers (of hun nabestaanden) voelen dat hen onrecht is aangedaan en willen het recht zien zegevieren. Deze mengeling van functies komt ook tot uiting bij de in de inleiding aangehaalde invulling van het begrip genoegdoening. Zo kunnen veel aspecten een rol spelen bij een ingezette procedure. Deze aspecten vormen een ingewikkeld samenstel van ratio en emotie, en het valt zeker niet uit te sluiten dat achter een vordering tot schadevergoeding veel meer schuil gaat dan een behoefte aan financiële compensatie, al doet die zich in eerste instantie wel zo voor. Het is interessant te onderzoeken in hoeverre de IAS procedure voorziet in de verwachtingen die asbestslachtoffers ervan hebben, en daarmee in een groter verband van het aansprakelijkheidsrecht. Daarvoor dienen niet alleen de functies van het aansprakelijkheidsrecht te worden geduid, maar zal ook moeten worden onderzocht wat de slachtoffers en hun naasten nu werkelijk beogen als zij de bemiddelingsprocedure ingaan. Vervolgens kan bezien worden in hoeverre aan deze verwachtingen wordt voldaan. Dat brengt mij op de vraag die centraal staat in deze scriptie. 1.3 Hoofdvraag/probleemstelling Het voorgaande leidt tot de volgende probleemstelling: In hoeverre worden de functies van het aansprakelijkheidsrecht gerealiseerd bij asbestclaims waarbij het Instituut Asbestslachtoffers een rol heeft gespeeld, vanuit theoretisch en empirisch perspectief? 1.4 Onderzoeksmethode In hoofdstuk 2 worden de functies van het aansprakelijkheidsrecht beschreven. In hoofdstuk 3 wordt kort beschreven wat asbest is en wordt de historische en juridische context van de ontwikkelingen rondom asbest in Nederland geschetst. Daarbij wordt stilgestaan bij de belangrijkste juridische knelpunten, die hiervoor al kort zijn aangestipt. Vervolgens worden de eerder beschreven functies van het aansprakelijkheidsrecht bezien in relatie tot asbestclaims in het algemeen. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de werkwijze van het IAS en op het Convenant dat eraan ten grondslag ligt. Daarna wordt opnieuw de relatie met de eerder beschreven functies van het aansprakelijkheidsrecht gelegd. In hoofdstuk 5 komen slachtoffers en nabestaanden aan het woord, via interviews. Door middel van een empirisch onderzoek wordt onderzocht wat drijfveren van slachtoffers dan wel hun nabestaanden zijn om hun schade te claimen bij de voormalig werkgever, en hoe zij in verband daarmee de bemiddeling door het IAS hebben ervaren. In hoofdstuk 6 ten slotte zal ik in mijn eindconclusie proberen een antwoord te formuleren op de probleemstelling. 7

1.5 Belang van het onderzoek Het onderzoek dient een groot maatschappelijk belang. Naast alles wat al vanuit diverse disciplines geschreven is over de problematiek van asbestslachtoffers zal een onderzoek naar de beleving van deze slachtoffers en hun nabestaanden ervoor zorgen dat niet te veel wordt geabstraheerd van de vraag die deze mensen feitelijk hebben, zoals wanneer de discussie gaat over de hoogte van het smartengeld. Uit de conclusies van het empirisch onderzoek kunnen we lessen trekken over de functies van aansprakelijkheid in het algemeen en die van aansprakelijkheid bij asbestclaims en de rol van het IAS in het bijzonder. Voor zover mij bekend is nog niet op grote schaal onderzoek verricht naar de beleving van de slachtoffers en hun nabestaanden bij deze problematiek. Zo kan dit onderzoek mogelijk een kleine bijdrage leveren in het voldoen aan een maatschappelijke gevoelde zorgplicht. 8

2. Juridisch kader de functies van het aansprakelijkheidsrecht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt uiteengezet wat de functies van het aansprakelijkheidsrecht zijn, en hoe deze functies zich verhouden tot de belangen van slachtoffers en hun nabestaanden. Meer in het bijzonder zal aandacht worden geschonken aan de schadevergoedings, preventie en herstelfunctie van het aansprakelijkheidsrecht. De vaststelling van deze functies is van belang voor de beantwoording van de probleemstelling. In paragraaf 2.3 wordt getracht tot een conclusie te komen. 2.2 De functies van het aansprakelijkheidsrecht In Nederland is, anders dan in de ons omringende landen, de vergoeding van arbeidsgerelateerde schade, schade als gevolg van arbeidsongevallen en beroepsziekten, op dit moment nog aan het aansprakelijkheidsrecht overgelaten (art. 7:658 BW). 8 Als alternatieve systemen al in beeld komen is dat vooral omdat het traditionele systeem onvolkomenheden heeft. Vanuit de schadevergoedingsfunctie bezien werkt het aansprakelijkheidsrecht soms namelijk niet omdat het teveel obstakels voor vergoeding opwerpt of omdat de veroorzakers niet solvent, onvindbaar of niet aan te wijzen zijn. Met name bij beroepsziekten dreigen de aansprakelijkheidsverzekeraars zich soms terug te trekken, omdat zij vrezen de druk nu of in de nabije toekomst niet meer aan te kunnen. 9 Aansprakelijkheid is een vermogensrechtelijk, meer specifiek verbintenisrechtelijk, begrip binnen het civiele recht. Het meer algemene doel van het aansprakelijkheidsrecht is rechtshandhaving: het reageren op een inbreuk op een privaatrechtelijk recht. Het aansprakelijkheidsrecht is zo een systeem waarbinnen men zijn rechten of aanspraken geldend maakt dan wel beschermt. 10 Daarnaast kunnen de volgende drie hoofdfuncties worden onderscheiden: - vergoeding van schade: het geldend maken van rechten of aanspraken oftewel compensatie. De verplichting tot schadevergoeding komt voort uit aansprakelijkheid. In beginsel vindt schadevergoeding plaats in geld; - preventie, gedragsbeïnvloeding en handhaving: aansprakelijkheidsregels als prikkel om zorgvuldig te handelen met als oogmerk aansprakelijkheid en dus schade voorkomen; - herstel: het belang van de afnemers van het aansprakelijkheidsrecht is gelegen in rechtsherstel: een terugkeer in oude toestand. Behalve de drie hierboven beschreven functies van het aansprakelijkheidsrecht is er eigenlijk nog een functie: die van genoegdoening. Klaming en Bethlehem beschrijven genoegdoening als zelfstandige functie van het aansprakelijkheidsrecht, maar geven daarbij aan dat deze 8 Hartlief 2009, p. 4. 9 vrij naar Hartlief 2009, p. 4. 10 Hartlief 2009, p. 7. 9

functie omstreden is. 11 Zoals in de inleiding is beschreven heeft genoegdoening zowel een symbolische als een vergeldende dimensie. Genoegdoening zou ook onder de in par. 2.2.3 beschreven herstelfunctie van het aansprakelijkheidsrecht kunnen vallen: prioriteit geven aan de behoeften van slachtoffers en hun naasten kan bijdragen aan hun herstel. Misschien is genoegdoening als zelfstandige functie omstreden, omdat zij in de behoeftensfeer ligt en daarom moeilijk te duiden is. Het zal duidelijk zijn dat in de praktijk de functies van het aansprakelijkheidsrecht nogal eens door elkaar lopen of met elkaar vervlochten zijn. In de drie hoofdfuncties is een hiërarchie te onderscheiden. In het grotere geheel van het aansprakelijkheidrecht is het schadevergoedingsrecht in zekere zin dienstbaar. Dienstbaar, omdat de verplichting tot schadevergoeding voortkomt uit het aansprakelijkheidsrecht; het aansprakelijkheidsrecht behelst immers meer dan alleen vergoeding van schade. Het ligt dan ook in de rede dat het algemene doel van het aansprakelijkheidsrecht handhaving van rechten doorwerkt in de uitwerking van het schadevergoedingsrecht. De schadevergoedingsrechtelijke uitwerking van het meer algemene doel van het aansprakelijkheidsrecht houdt in dat de benadeelde zoveel mogelijk dient te worden gebracht in de situatie waarin hij bij nakoming van de jegens hem geldende verplichtingen zou hebben verkeerd. 12 In deze hiërarchie gaat herstel dus vóór compensatie. Hartlief constateert: ( ) dat het slachtoffers en hun nabestaanden eerst en vooral om vergoeding van schade gaat. Het systeem wil echter ook wat: ook dat beoogt natuurlijk bij te dragen aan vergoeding van schade, maar ook ( ) bij te dragen aan verbetering, aan een veiliger situatie. Het aansprakelijkheidsrecht is dan een prikkelend mechanisme, dat bijvoorbeeld een werkgever kan aanzetten tot het treffen van nadere veiligheidsmaatregelen. ( ) Bij nadere beschouwing gaat het eisers vaak ook om meer dan alleen vergoeding en genoegdoening, gaat het hen er ook om te voorkomen dat het nog eens gebeurt, dat hetzelfde lot ook anderen treft. Er is, grof gezegd, sprake van een verschuiving van concentratie op de vergoedingsvraag en daarmee op de vergoedingsfunctie van het aansprakelijkheidsrecht naar andere functies en doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht ( ). Uiteraard springt gedragsbeïnvloeding in het oog, maar evenzeer de belangstelling voor ( ) de emotionele kant van het claimen. 13 Dat het getroffenen bij nadere beschouwing vaak om meer dan alleen vergoeding en genoegdoening gaat lijkt een belangrijke aanwijzing voor nader onderzoek. Zou het immers niet zo kunnen zijn dat als met de werkelijke behoeften van mensen rekening gehouden wordt, hun focus op schadevergoeding in geld kan afnemen? Van Zeeland, Kamminga en Barendrecht betogen hierover het volgende: Een preciezere analyse van de aan de orde zijnde belangen kan duidelijker maken of de remedies van het aansprakelijkheidsrecht wel een oplossing kunnen bieden. Een oplossing kan in het juridische gelijk gelegen zijn, maar het halen daarvan is vaak een onzekere en langdurige onderneming. Ook andere opties kunnen mogelijk uitkomst bieden. Het gaat er vooral om dat er een oplossing wordt gevonden die aansluit bij de ondervonden verstoring. Vroegtijdig herkennen én erkennen waar het beide partijen in het conflict écht om gaat werkt preventief en deëscalerend en voorkomt onnodige juridisering van het conflict. ( ) In plaats van geld automatisch meteen als uitgangspunt te nemen, lijkt het verstandiger om bij financiële claims eerst te onderzoeken waar het geld voor staat. Welke 11 Klaming en Bethlehem 2007, p. 120. 12 Lindenbergh 2008, p. 16. 13 Hartlief 2009, p. 2 3. 10

onderliggende waarden worden door de financiële claim verwoord? En zijn er geen uitkomsten te bedenken waardoor rechtstreeks tegemoet gekomen kan worden aan de onderliggende behoeften? Vaak vormt geld bij het verwezenlijken van menselijke belangen op z n best een onvolkomen alternatief en op z n slechtst een armzalig zwaktebod. Een scherpere focus op de werkelijke belangen kan met geld als hulpmiddel en rekeneenheid, maar niet als doel! tot andere en betere oplossingen leiden. 14 Op deze interessante gedachte wordt later teruggekomen. In de nu volgende subparagrafen wordt voor een beter begrip eerst nader ingegaan op de verschillende functies van het aansprakelijkheidsrecht. 2.2.1 De schadevergoedingsfunctie Vergoeding van schade is het geldend maken van rechten of aanspraken, compensatie voor geleden schade. In beginsel vindt schadevergoeding plaats in geld. Schadevergoeding kan echter ook in een andere vorm gevorderd worden, zoals blijkt uit art. 6:103 BW. De meeste mensen, juristen niet uitgezonderd, zien het aansprakelijkheidsrecht in de eerste plaats als vergoedingssysteem. Dat is ook niet zo vreemd als men bedenkt dat als een vordering slaagt, men er recht op heeft door de veroorzaker van de schade in dezelfde positie te worden gebracht als waarin men zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden: herstel in de oude positie. Dat betekent dat de getroffene in beginsel recht heeft op volledige vergoeding van zijn vermogensschade. Als dat nodig is voor herstel in de oude positie kan hij ook nog in aanmerking komen voor smartengeld. Dit vergoedingsniveau maakt het aansprakelijkheidsrecht voor getroffenen tot een aantrekkelijk vergoedingssysteem. Omdat andere vergoedingssystemen, zoals op het gebied van personenschade met name dat van de schadeverzekering en de sociale zekerheid, juist niet uitgaan van volledige vergoeding heeft het aansprakelijkheidsrecht hier weinig concurrentie. 15 De verplichting tot schadevergoeding komt echter voort het uit het aansprakelijkheidsrecht. Het aansprakelijkheidsrecht behelst daarom meer dan alleen vergoeding van schade. 2.2.2 De preventiefunctie Het aansprakelijkheidsrecht wordt, zoals in paragraaf 2.2.1 is vermeld, vooral als vergoedingssysteem gezien. Het is echter evident de bedoeling van de wetgever dat de rechten en regels van het aansprakelijkheidsrecht ook in acht worden genomen. Het laatste decennium bestaat daarvoor meer aandacht. Vooral onder invloed van de rechtseconomie wordt nagedacht over de preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht. 16 De rechtseconomie past economisch wetenschappelijke methoden toe op juridische fenomenen. De gedachte is dat aansprakelijkheidsregels een aanmoediging zijn om zorgvuldig te handelen. Door dat te doen voorkomt men aansprakelijkheid en uiteindelijk ook schade. Vanuit dit perspectief bezien zou men kunnen constateren dat preventie belangrijker is dan compensatie. 14 Van Maanen (red.) 2003, resp. p. 53 en 57. 15 Hartlief 2009, p. 29 en 55. 16 Hartlief 2009, p. 7. 11

Hartlief vraagt zich af of steeds evenveel nuttig effect van het aansprakelijkheidsrecht mag worden verwacht op het punt van preventie, vooral in vergelijking met andere prikkelmechanismen. De tendens is volgens Hartlief echter dat tegenwoordig duidelijk op meer instrumentele wijze naar het aansprakelijkheidsrecht wordt gekeken: behalve een vergoedingsmechanisme is het niet alleen een gedragsbeïnvloedings, maar ook een handhavingsmechanisme. Als zodanig is het door beleidsmakers ook duidelijk ontdekt. Daarbij gaat het om zaken als angst voor ( ) morele verontwaardiging, vrees voor reputatieschade, veiligheidsregulering, angst voor straf en bestuursrechtelijke handhaving of eventuele positieve prikkels zoals beloning van zorg, subsidieverlening en reputatieversterking. Hartlief is van mening dat de meerwaarde van deze functie van het aansprakelijkheidsrecht niet moet worden overschat en sluit zich aan bij de opvatting van onder meer Lindenbergh: 17 het aansprakelijkheidsrecht moet (kunnen) reageren op de inbreuk op een privaatrechtelijk recht. 18 Faure zet kritisch, onder verwijzing naar de rechtsliteratuur, uiteen dat het aansprakelijkheidsrecht erop gericht dient te zijn een minimalisering van de totale som van ongevalskosten te bewerkstellingen. Daarbij maakt hij een onderscheid tussen primaire, secundaire en tertiaire ongevalskosten. Met de primaire ongevalskosten wordt de omvang van de verwachte schade bedoeld, alsook de kosten die worden gemaakt om het ongeval te vermijden; de kosten van preventie. De secundaire kosten hebben betrekking op de kosten van risicospreiding. In dit verband is er een relatie met verzekering als risicospreidingsmechanisme. Het streven deze kosten te minimaliseren verklaart de wens de financiële gevolgen zo veel mogelijk te laten dragen door degene die het risico heeft veroorzaakt. Met tertiaire kosten worden voornamelijk de kosten van de toepassing van het aansprakelijkheidsrecht bedoeld (kosten gemaakt door private partijen maar ook de kosten van het rechtssysteem an sich). Hieruit volgt dat de idee is dat het aansprakelijkheidsrecht partijen in het maatschappelijk verkeer aanzet tot zorgvuldig gedrag, hetgeen de kern is van de preventiegedachte. Minimalisering van primaire ongevalskosten is dus mogelijk door partijen in een potentiële ongevalssituatie via de dreiging met het aansprakelijkheidsrecht een prikkel te geven tot preventie. Daarnaast dient vanuit de secundaire ongevalskosten ook de aandacht uit te gaan naar de schadespreiding en dient de minimalisering van zowel primaire als secundaire ongevalskosten tegen zo laag mogelijke (tertiaire) kosten plaats te vinden. 19 Hoewel het aansprakelijkheidsrecht dus zeker een preventieve rol speelt, is voor het aansprakelijkheidsrecht volgens Hartlief niet meer weggelegd dan een aanvullende rol op dit gebied. Gedragsbeïnvloeding is ook in het beste geval niet meer dan een afgeleid effect van toewijzing van vorderingen van eisers in concrete procedures. Het sanctiearsenaal van het aansprakelijkheidsrecht staat zo niet alleen in dienst van de concrete eiser, maar in wezen, via hem, ook in dat van het systeem (overheid, wetgever, politiek). Steeds echter dient te worden bedacht, zoals hiervoor al is aangegeven, dat eventuele positieve effecten van (toewijzing van) claims in het aansprakelijkheidsrecht in de sfeer van de gedragsbeïnvloeding een bijproduct zijn van procedures waarin het primair gaat om het wegnemen van gevolgen van aantasting en dergelijke. Het gaat om afgeleide gevolgen, neveneffecten dus. Hartlief stelt dat je zou ook kunnen zeggen dat het aansprakelijkheidsrecht dit erbij doet. 17 Lindenbergh 2008, p. 5. 18 Hartlief 2009, p. 9 10. 19 Van Maanen (red.) 2003, p. 88 89. 12

2.2.3 De herstelfunctie Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk is gesteld, is het belang van de getroffenen gelegen in rechtsherstel. Dit houdt in een terugkeer in de oude toestand, een correctieve rechtvaardigheid. Schadevergoeding speelt hierin een rol. Het doel van schadevergoeding is de benadeelde zo veel mogelijk in de positie plaatsen waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzaker zijn rechtsplichten zou zijn nagekomen. Het schadevergoedingsrecht levert op deze wijze een belangrijke bijdrage aan de rechtshandhaving waarop het aansprakelijkheidsrecht is gericht, aldus Lindenbergh. 20 Schadevergoeding kan in zijn visie vaak niet meer zijn dan een benadering van herstel. Als het de taak is van het schadevergoedingsrecht om nadelige wijzigingen in de positie van de gelaedeerde die het gevolg zijn van de normschending door de laedens zo veel mogelijk goed te maken, gaat het dus om het goedmaken van de schade. Dit goedmaken kan in de eerste plaats door min of meer concreet feitelijk herstel. Het zal daarbij dan altijd om een benadering gaan van de oude positie, volledig herstel is niet mogelijk; de normschending zal immers altijd op een of andere manier sporen nalaten. Voor zover dat herstel kosten met zich meebrengt komen die voor vergoeding in aanmerking. In Nederland staat schadevergoeding in geld voorop, al kan schadevergoeding ook in een andere vorm gevorderd worden (art. 6:103 BW). Herstel, dus herstel bij benadering in meer of mindere mate, is niet altijd mogelijk, zoals bijvoorbeeld in de situatie dat iemand is overleden. In zo n situatie moet met de vergoeding de resterende schade worden gecompenseerd. De nadelige wijzigingen in de positie van de getroffene zijn echter niet altijd tot het vermogen terug te leiden, dan ontstaat het probleem dat niet duidelijk is hoe de schade gewaardeerd moet worden. Lindenbergh zegt hierover: De beperkingen die de aard van het nadeel stelt aan de mogelijkheden tot concreet herstel brengen mee dat bij goedmaken goed hier veelal zal moeten worden verstaan als beter, althans als beter dan niets. 21 Herstel is dus niet altijd concreet herstel, maar het zoveel als mogelijk goedmaken van schade. 22 In 2007 doen Akkermans en Van Wees verslag van een verkennend onderzoek dat in opdracht van het ministerie van Justitie is uitgevoerd naar de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht. Dit onderzoek richt zich op de vraag wat slachtoffers en hun naasten willen bereiken met het aansprakelijkheidsproces en welke afwegingen zij in dat kader maken. 23 Bij het onderzoek zijn beide auteurs ook betrokken. De auteurs constateren in hun bespreking dat in de praktijk van het letselschadeproces opvallend weinig aandacht aan de emotionele kanten van de zaak wordt besteed. De kernvraag van het onderzoek is of de inrichting van het aansprakelijkheids en schadevergoedingsrecht wel voldoende recht doet aan de behoeften van slachtoffers en hun naasten. De letselschadeprocedure lijkt, zo stellen zij, nagenoeg uitsluitend gericht te zijn op financiële compensatie, terwijl er meer aspecten zijn dan alleen het financiële. De auteurs constateren een opvallende discrepantie tussen enerzijds deze vrijwel exclusieve focus op financiële compensatie en anderzijds het grote 20 Lindenbergh 2008, p. 8 11. 21 Lindenbergh 2008, p. 11. 22 22 Lindenbergh 2008, p. 8-11. 23 Huver, Van Wees e.a. 2007 en Akkermans en Van Wees 2007, p. 103 118. 13

belang dat slachtoffers en hun naasten blijkens het onderzoek hechten aan meer immaterieel te noemen behoeften, zoals de waarheid boven tafel krijgen, het willen voorkomen dat een ander hetzelfde overkomt, het vaststellen van verantwoordelijkheid van veroorzakers van schade (in het bijzonder in situaties waarin die door veroorzakers wordt ontkend), erkenning, medeleven en excuses ontvangen, en ten slotte een fatsoenlijke bejegening door alle bij het proces betrokken partijen. Een opmerkelijke conclusie die uit het onderzoek getrokken kan worden is volgens de auteurs dat het slachtoffers niet zozeer zou gaan om het resultaat, de schadevergoeding en de hoogte daarvan, maar vooral om de wijze waarop dat resultaat wordt bereikt. Het afwikkelingsproces wordt daarmee centraal gesteld. Dit is een behoefte aan procedurele rechtvaardigheid. Procedurele rechtvaardigheid is strikt genomen geen functie van het aansprakelijkheidsrecht, maar is een element dat ondergebracht kan worden bij de herstelfunctie. De theorie van de procedurele rechtvaardigheid vindt haar oorsprong in onderzoek dat heeft aangetoond dat mensen in hun rechtvaardigheidsoordeel sterker beïnvloed worden door procesmatige aspecten dan door de uitkomst van de procedure (procedurele rechtvaardigheid versus distributieve rechtvaardigheid). Mensen blijken procedures belangrijk te vinden ongeacht de uitkomst ervan; zij blijken de uitkomst als eerlijk te beschouwen als de eraan voorafgaande procedure in hun ogen rechtvaardig was. Dat werpt de vraag op wanneer mensen een procedure als rechtvaardig bestempelen. Een van de meest consistente bevindingen die uit onderzoek daarnaar naar voren kwamen is dat mensen een procedure als eerlijk beschouwen als deze de mogelijkheid biedt tot participatie. Ook interactieve en informatieve rechtvaardigheid spelen een grote rol: mensen willen met respect en waardigheid worden behandeld door de persoon die het proces implementeert, en beschouwen procedures als eerlijk waarin hun status als waardevol lid van de maatschappij erkend wordt, en zij wensen adequaat te worden geïnformeerd over de (voortgang van) de procedure en de uitkomst ervan. Studies hebben aangetoond dat procedures waarin mensen met respect en waardigheid worden behandelden waarin de ratio van procedures en beslissingen wordt uitgelegd resulteren in gunstiger rechtvaardigheidsoordelen. Wanneer mensen zich rechtvaardig behandeld voelen leidt dit tot een verhoogde tevredenheid met en acceptatie van de uitkomst. De bevinding dat mensen een grote waarde aan procedurele rechtvaardigheid hechten en dit aspect zelfs belangrijker vinden dan distributieve rechtvaardigheid is opvallend. Naast het toekennen van schadevergoeding zou ook procedurele rechtvaardigheid een kennelijk belangrijke bijdrage kunnen leveren aan het verwezenlijken van de functies van het aansprakelijkheidsrecht. 24 Als het afwikkelingsproces onvoldoende of niet bijdraagt aan het voldoen aan de behoeften van slachtoffers, ervaren slachtoffers de niet vervulling van hun immateriële behoeften namelijk niet alleen als belastend, maar ook als herstelbelemmerend. Dit terwijl met betrekking tot letselschade het schadevergoedingsrecht in principe inhoudt dat herstel vóór compensatie gaat. Dat dit zo is kan volgens de auteurs worden afgeleid uit het gegeven dat de schadevergoedingsrechtelijke uitwerking van het meer algemene doel van het aansprakelijkheidsrecht inhoudt, zoals al eerder is uiteengezet, dat de benadeelde zoveel mogelijk dient te worden gebracht in de situatie waarin hij bij nakoming van de jegens hem geldende verplichtingen zou hebben verkeerd. Uit het artikel wordt duidelijk dat de noodzaak om zich meer rekenschap te geven van de emotionele kant van het letselschadeproces, en het herstel van het slachtoffer en zijn naasten de prioriteit te geven die 24 Klaming en Bethlehem 2007, p. 121. 14

eraan toekomt, geen vrijblijvende kwestie is. Dat herstel vóór schadevergoeding gaat brengt namelijk mee dat het voor alle betrokken partijen juridisch geboden is om zich op zodanige wijze rekenschap te geven van de emotionele kant van het letselschadeproces, dat het herstel van het slachtoffer en zijn naasten de prioriteit krijgt die het toekomt. 2.3 Conclusie Het aansprakelijkheidsrecht heeft verschillende functies, die in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan. Vanuit verschillende perspectieven wordt verschillend gedacht over deze hiërarchische verhouding. De schadevergoedingsfunctie staat van oudsher in de ogen van velen, onder wie veel vermogensrechtelijk georiënteerde civilisten, op de voorgrond, maar het is maar de vraag of dat terecht is. Als gekeken wordt naar waar de afnemers van het aansprakelijkheidsrecht, de slachtoffers, belang aan hechten, valt op dat de verschillende perspectieven hierin terugkomen: de waarheid boven tafel krijgen, het willen voorkomen dat een ander hetzelfde overkomt, het vaststellen van verantwoordelijkheid van veroorzakers van schade (in het bijzonder in situaties waarin die door veroorzakers wordt ontkend), erkenning, medeleven en excuses ontvangen, en ten slotte een fatsoenlijke bejegening door alle bij het proces betrokken partijen. En, wat is het belang van de slachtoffers? 25 De vraag is of het terecht is het begrip belang in de betekenis van materieel voordeel op te vatten in relatie tot de slachtoffers. 26 Met name als we de herstelfunctie van het aansprakelijkheidsrecht nauwkeurig beschouwen lijkt het erop dat het getroffenen in veel gevallen niet in de eerste plaats om schadevergoeding in geld gaat. Of het gaat ze in eerste instantie wel om een financiële tegemoetkoming, maar bij nadere beschouwing blijken er toch andere drijfveren te zijn. De gedachte van Van Zeeland c.s. dat het erom zou moeten gaan een oplossing te vinden die aansluit bij de ondervonden verstoring lijkt de kern van de zaak te raken. 27 Als tijdig onderkend wordt waar het getroffenen nou eigenlijk echt om gaat, kan dit een deescalerende werking hebben, waardoor ruimte ontstaat voor andere oplossingen. In het volgende hoofdstuk zullen de verschillende functies van het aansprakelijkheidsrecht worden toegepast op asbestschade. Tevens zal het juridische systeem van verhaal van schade bij asbestclaims worden geanalyseerd. 25 Het begrip belang wordt in het aansprakelijkheidsrecht nogal eens gezien als synoniem voor materieel voordeel. Een verklaring hiervoor is te vinden in de etymologische achtergrond van het woord: belang ( ) gaat terug op mnl. belanc o. voordeel, gewin. Zie: N. van Wijk (1936 [1912], Franck s Etymologisch woordenboek der Nederlandsche taal, via www.etymologiebank.nl, geraadpleegd op 15 april 2012. 26 Kijken we naar het dagelijks taalgebruik, dan blijkt al gauw dat belang meer omvat dan het materialistische. ( ) Dat belang meer kan zijn dan een containerbegrip blijkt uit de sociale psychologie. Daarin worden belangen (interests) omschreven als gevoelens van mensen over wat voor hen zelf fundamenteel wenselijk is. Van Maanen (red.) 2003, p. 39. Van Zeeland c.s. citeren hier deels Rubin e.a. 1994, p. 11. 27 Zie 2.2. 15

3. Juridisch kader asbest en de juridische problematiek bij het claimen van schadevergoeding 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt uiteengezet met welke juridische problemen asbestslachtoffers worden geconfronteerd bij het claimen van schadevergoeding bij hun voormalig werkgevers. Voor een goed begrip wordt in paragraaf 3.2 kort ingegaan op wat asbest is, welke ziekten blootstelling aan asbest tot gevolg kan hebben en wordt het gebruik van asbest in een historische context geplaatst. Vanaf paragraaf 3.3 wordt het juridisch kader geschetst. Vervolgens worden in paragraaf 3.5 de eerder beschreven functies van het aansprakelijkheidsrecht bezien in relatie tot asbestclaims in het algemeen. In paragraaf 3.6 volgt een samenvattende conclusie. 3.2. Asbest en asbestgerelateerde ziekten Het woord asbest komt van het Griekse woord asbestos,dat onvergankelijk of onverwoestbaar betekent. Het is een verzamelnaam voor een aantal in de natuur voorkomende mineralen, die zijn opgebouwd uit fijne vezels. In het algemeen is asbest goed bestand tegen zuren, logen en hoge temperaturen. Daarnaast is asbest zeer slijtvast, brandwerend, isolerend en bijzonder goedkoop in vergelijking met synthetische vezels. Asbest is, chemisch gezien, onder te verdelen in twee groepen, te weten een serpentijn en een amfiboolgroep. De meest gebruikte soorten zijn wit asbest (chrysotiel), behorende tot de serpentijngroep, en blauw (crocidoliet) en bruin (amosiet) asbest, beide behorende tot de amfiboolgroep. In Nederland is voornamelijk wit asbest gebruikt, dat vaak verontreinigd was met amfibole soorten. Serpentijnen hebben gekrulde vezels. De vezels van amfibolen hebben de vorm van staafjes en zijn gevaarlijker. 28 Uit verschillende wetenschappelijke onderzoeken komt naar voren dat er verschillen zijn in de mate waarin asbestsoorten kankerverwekkend zijn. 29 Het blauwe asbest wordt als meest gevaarlijk gezien, het witte asbest als het minst gevaarlijk. 30 Voor de situatie in Nederland is dit onderscheid echter niet zo relevant, aangezien achteraf geen onderscheid in vezelsamenstelling kan worden gemaakt en er veelal sprake was van een gemengde samenstelling. Alle soorten asbest zijn schadelijk; elke blootstelling, hoe gering ook, houdt een zeker risico op kanker in. 31 Dit constateert ook de Gezondheidsraad in zijn rapport 1998/10 Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom. Asbest heeft een vezelige structuur. Het bijzonder daaraan is dat de bundels van vezels gemakkelijk in de lengte kunnen splijten tot steeds dunnere, naaldvormige vezels, terwijl de lengte gelijk blijft. De onzichtbare en reukloze, microscopisch kleine asbestvezels kunnen bij 28 Aarendonk 2005, p. 56. 29 Aarendonk 2005, p. 57. 30 HR 4 juni 2004, JAR 2004, 287 (Broug/Gemex). 31 Jaarverslag IAS 2007 p. 17. 16

inademing tot diep in de longen doordringen en verschillende ernstige aandoeningen veroorzaken. De volgende asbestgerelateerde ziekten zijn te onderkennen: 32 Asbestose behoort tot de groep van stoflongziektes en komt voor in 1% van de gevallen van asbestziekten. De ziekte verstijft het longweefsel, waardoor steeds moeilijker zuurstof opgenomen wordt. Asbestose kent een incubatietijd van tussen de tien en veertig jaar na blootsteling aan asbest en is onbehandelbaar als de ziekte in een laat stadium wordt ontdekt. Bij vroegtijdige ontdekking is de kans op genezing groot. Bij asbestose is een verband aanwezig tussen het ontstaan van de ziekte en de dosis ingeademde asbest. De kans op het ontstaan van longtumoren wordt verhoogd bij mensen die aan asbest zijn blootgesteld. Deze aandoening aan de longen kan tussen de vier en veertig jaar na asbestblootstelling ontstaan. De kans op het krijgen van asbestlongkanker blijkt fors te worden vergroot door roken. Behandeling van deze ziekte is mogelijk als de tumoren niet te ver zijn uitgezaaid. Asbestlongkanker komt voor in 49% van de gevallen van asbestziekten. Mesothelioom, ook wel long of buikvlieskanker genoemd, is een kwaadaardige aandoening van vliezen rondom de longen, buik en hart en incidenteel rondom de zaadbal. De tijd tussen de asbestblootstelling en het ontstaan van mesothelioom varieert van drie tot zestig jaar, maar kent een gemiddelde van tussen de dertig en veertig jaar. De blootstellingsduur hoeft soms maar zeer kort te zijn geweest om de ziekte te laten ontstaan. Mesothelioom is een monocausale (beroeps)ziekte. Dit houdt in dat de enige oorzaak van het ontstaan van mesothelioom asbestblootstelling is. Er is dus geen verband met roken of andere oorzaken van longkanker. Het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) en de Nederlandse Kankerregistratie (NKR) registreren jaarlijks het totaal aantal mensen met mesothelioom (long en buikvlieskanker) in Nederland (zie tabel hierna). Tussen 1999 en 2004 ligt het aantal rond de 400 per jaar. Sinds 2005 is sprake van een stijging tot bijna vijfhonderd per jaar. Naar verwachting zal dit aantal voorlopig niet afnemen. De groep mesothelioompatiënten bestaat grotendeels uit mannen. Ongeveer driekwart is boven de 65. Het aandeel jongeren daalt. Dit komt doordat het asbestgebruik in Nederland in de vorige eeuw vanaf eind jaren zeventig sterk afnam. Onderzoekers van de Erasmus Universiteit Rotterdam voorspelden begin deze eeuw het totaal aantal sterfgevallen als gevolg van maligne mesothelioom over de periode 2000 2028 op 12.000 mannen en 800 vrouwen. Het aantal zou oplopen van 65 in 1969, 265 in 1998 tot 490 in 2017. De cijfers van de NKR laten echter zien dat de piek van 490 nu al is bereikt, eerder dan door het Erasmus onderzoek voorspeld. 33 Jaar CBS NKR CBS NKR CBS NKR Totaal Totaal Man Man %<65 jaar %<65 jaar 1990 273 270 86% 87% 41% 48% 1995 323 336 86% 87% 37% 41% 1997 377 350 87% 87% 35% 41% 1998 325 346 89% 92% 39% 38% 1999 402 415 87% 87% 30% 33% 32 Aarendonk 2005, p. 56. 33 Jaarverslag IAS 2011, p 15. 17

2000 389 402 87% 87% 33% 38% 2001 401 402 86% 84% 30% 36% 2002 394 365 86% 85% 33% 33% 2003 393 411 88% 87% 25% 33% 2004 398 447 87% 88% 30% 35% 2005 382 501 90% 88% 24% 26% 2006 463 491 86% 85% 25% 28% 2007 470 460 86% 86% 24% 26% 2008 421 497 87% 86% 23% 30% 2009 471 481 87% 88% 20% 27% 2012 481 529 89% 88% 21% 23% Asbest werd al in de klassieke oudheid door de Grieken en de Romeinen gebruikt. Grootschalige productie van asbest kwam omstreeks 1870 tijdens de industriële revolutie op gang toen het gebruik van brandwerend isolatiemateriaal toenam. Omstreeks 1900 werden de gunstige eigenschappen van asbestcement ontdekt, een product dat in Nederland als Eternit bekend werd. Vanaf 1930 nam in Nederland het gebruik van asbest enorm toe. Dit duurde tot eind jaren zeventig, toen het verbod op blauwe asbest van kracht werd. Daarnaast zorgde het begin van de economische recessie in de bouw voor een daling in het gebruik. Met name in de zestiger en zeventiger jaren werd asbest in Nederland op grote schaal toegepast. Vanwege zijn bijzondere eigenschappen is asbest gebruikt in veel producten. Geschat wordt dat er zo n 3.500 producten zijn waarin asbest is verwerkt. Ze werden toegepast op plaatsen waar de eigenschappen van asbest optimaal konden worden benut. Een groot deel van de geïmporteerde asbest werd verwerkt in cementproducten, zoals golfplaten en waterleidingbuizen. Daarnaast werd asbest toegepast in rem en frictiemateriaal, als isolatiemateriaal, als hittebestendig textiel, in brandwerende platen, in onderlagen van vloerbedekkingen (zeil) en in pakkingen en filters van de chemische industrie. Al in de jaren dertig van de vorige eeuw werd duidelijk dat asbest een negatieve invloed op de gezondheid kan hebben, maar het duurde tot in de jaren zeventig voordat maatregelen genomen werden om de productie terug te brengen. De Britse arbeidsinspectie erkende in 1929 (na een grootscheeps onderzoek) asbestose als beroepsziekte. Na de Tweede Wereldoorlog werd een relatie met longkanker en in de jaren zestig een verband met mesothelioom (long of buikvlieskanker) vastgesteld. Vanaf 1970 groeide ook in Nederland de bezorgdheid over de invloed van asbest op de gezondheid en werden in toenemende mate beschermende maatregelen in de asbestverwerkende bedrijven ingevoerd. In 1978 volgde de publicatie van het Asbestbesluit en werd het gebruik van blauw asbest verboden. 34 In 1993 werden de opslag en de verwerking van alle soorten asbest in ons land bij wet verboden. Per 1 januari 2005 geldt in de gehele Europese Unie een verbod op het verbruik, gebruik en de handel in asbest. Uit onderstaande opsomming van belangrijke medische publicaties met betrekking tot asbest blijkt dat, lang voor de overheid maatregelen nam om het gebruik van asbest te beperken, bekend was dat asbeststof gevaar voor de gezondheid oplevert. 35 34 Aarendonk 2005, p. 56. 35 Ruers & Schouten 2005, p. 28. 18

1930: relatie asbeststof asbestose vastgesteld (Merewether, E. en C. Proce, 1930, Report on the effects of Asbestos Dust on the lungs and Dust Suppression in the 29 Asbestos Industry. Her Majesty s Stationary Office, London) 1955: relatie asbeststof longkanker vastgesteld (Doll, R., 1955, Mortality from lung cancer in asbestos workers. British Journal of Industrial Medicine 12, p. 81 87) 1960: relatie asbeststof mesothelioom (long en buikvlieskanker) vastgesteld (Wagner, J.C., C.A. Sleggs en Paul Marchand, 1960, Diffuse Pleural Mesothelioma and Asbestos Exposure in the North Western Cape Province, British Journal of Industrial Medicine 17, p. 17 e.v.) 1969: vastgesteld dat een geringe hoeveelheid asbeststof al mesothelioom kan veroorzaken, ook bij mensen die niet in de industrie werken (Stumphius J., 1969, Asbest in een bedrijfsbevolking, Van Gorcum Assen, proefschrift. Voorkomen van mesothelioom bij werknemers van de scheepswerf De Schelde in Vlissingen) Het is aannemelijk dat producenten van asbest deze belangrijke publicaties over hun product kenden. Uit het vorenstaande blijkt dat de gevaren van asbest al voor 1950 bekend waren. Volgens het Belgische weekblad Knack waarschuwde de Europese Commissie in 1962 en 1966 voor de kankerrisico s van asbest. In 1962 waarschuwde de Europese Commissie voor asbestose en longkanker. In een aanbeveling uit 1966 werd ook gewaarschuwd voor longvlieskanker. In de medische notities staan de risicofactoren opgesomd, waaronder de fabricage en de verwerking van asbestcementproducten. De Belgische asbestverwerker Eternit wordt als voorbeeld vermeld. De aanbeveling en de medische notities werden in 1966 gepubliceerd, met het verzoek aan de overheidsadministraties deze te verspreiden onder organisaties van werkgevers en werknemers. Deze kennis werd ook in de opleiding geneeskunde behandeld. 36 Na de publicatie in 1969 van het proefschrift van Stumphius, bedrijfsarts bij scheepswerf De Schelde, waarin hij waarschuwt voor de schadelijke gevolgen van blootstelling aan asbest, duurde het echter nog bijna 25 jaar voordat asbest in Nederland werd verboden. 3.3 Aansprakelijkheidsregime werkgever: de zorgplichtschending ex artikel 7:658 BW Artikel 7:658 lid 2 BW creëert onder bepaalde voorwaarden een aansprakelijkheid ten aanzien van arbeidsongevallen en beroepsziekten, de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid. Dit artikel is opgenomen in de titel over de arbeidsovereenkomst. Op grond van dit artikel kunnen asbestslachtoffers hun (ex)werkgever aansprakelijk stellen voor hun geleden en nog te lijden schade. Deze bepaling en de daarop gebaseerde jurisprudentie vormen een voorbeeld van een vergaande bescherming van (ex)werknemers die worden geconfronteerd met arbeidsgerelateerde letselschade. 37 Dit blijkt onder meer uit het feit dat de rechter zeer strenge eisen stelt aan de door de werkgever te betrachten zorgvuldigheid, rekening houdt met het feit dat werknemers tijdens hun werkzaamheden niet altijd de vereiste zorg in acht nemen, uitsluitend in uitzonderlijke 36 De Standaard, 25 oktober 2006. 37 Bier 1998, p. 193. 19

gevallen aanvaardt dat er sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer en bijzonder regels ontwikkelt met betrekking tot stelplicht en bewijslast. 38 Op de werkgever rust dus een vergaande zorgplicht voor werkplek en werkmateriaal. De mogelijkheid van disculpatie, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:658 BW, betekent dat er strikt genomen geen sprake is van een risicoaansprakelijkheid. Niettemin gaat de zorgplicht van de werkgever tamelijk ver. De zorgplicht beperkt zich niet tot de bekende gevaren; de werkgever heeft ook een onderzoeksplicht. De omvang van de zorgplicht strekt zich niet alleen uit tot de aan het werk verbonden gevaren die hij kent, maar ook tot de gevaren die hij behoort te kennen. Op de werkgever rust een onderzoeksplicht ter zake de (potentiële) gevaren die de opgedragen werkzaamheden met zich kunnen brengen. Die onderzoeksplicht kan zich uitstrekken tot in het buitenland aanwezige kennis en informatie. De omstandigheid dat de betreffende gevaarlijke stof gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard is, staat aan aansprakelijkheid niet altijd in de weg. In het arrest Cijsouw/De Schelde gaat het bovendien om schade als gevolg van gevaren die de werkgever zelf niet behoorde te kennen. Een verregaande zorg van de werkgever mag ook worden verlangd vanwege de zeggenschap over de werkplek en instructiebevoegdheid. Deze elementen vormen de essentiële criteria voor een arbeidsrelatie. 39 Daarnaast komt in de rechtspraak met betrekking tot artikel 7:658 BW als een cruciale factor naar voren de gehoudenheid van de werkgever bescherming te bieden tegen de neiging van werknemers om in een werksituatie niet steeds de vereiste zorgvuldigheid ter voorkoming van ongevallen in acht te nemen. 40 De vraag rijst in hoeverre deze aanpak vruchten afwerpt. In het hierboven aangehaalde arrest Cijsouw/De Schelde werd geoordeeld dat de werkgever in 1949 al de zorgplicht had om toe te zien op naleving van de veiligheidsvoorschriften. Dit ongeacht of vergelijkbare bedrijven deze voorschriften ook op deze wijze toepasten. Bijzonder is ook dat het hier gaat om ongeschreven voorschriften. In het arrest Janssen/Nefabas werd geoordeeld dat een werkgever in 1948 zijn werknemers zo goed mogelijk op de hoogte moest stellen van de schadelijke gevolgen van het werken met asbest. 41 Het is twijfelachtig of deze zorgplichten in de jaren veertig ook daadwerkelijk bekend waren bij elke werkgever. De kans is daarom groot dat de rechter nu strengere normen toepast dan destijds gebruikelijk waren. Daarboven, stel dat deze strengere normen daadwerkelijk golden, is daarmee nog niet gezegd dat deze normen ook bij elke werkgever bekend waren. Destijds was er namelijk nog geen rechtspraak die in deze richting wees. Van Boom vraagt zich af of in de rechtspraak daadwerkelijk de normen van toen worden toegepast. 42 Hij verwijst hierbij ook naar de tabaksproblematiek: Is het reëel om in de 21 e eeuw te oordelen dat tabaksproducenten reeds in de jaren vijftig volgens hun normen verplicht waren om te waarschuwen tegen de gezondheidsgevaren van roken? Ik ben er niet zeker van. 38 Spier e.a. 2006, p. 228. 39 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw/De Schelde I). 40 HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 (Roeffen/Thijssen), zie ook Loonstra en Zondag, 2010, H. 11.2.1 t/m. 11.2.1.6. 41 HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 (Jansen/Nefabas). 42 Van Boom 2000, p. 46. 20