Aangetekend Algemene Omroepvereniging AVRO T.a.v. Directie en Bestuur Postbus 2 1200 JA Hilversum Onderwerp Beslissing op bezwaar nevenactiviteit Geachte Directie en Bestuur, Verloop van de procedure Behandeld door drs. H.N. Hagoort Bij schrijven van 20 oktober 2011 heeft de Omroepvereniging AVRO (hierna verder: AVRO) op nader aan te voeren gronden een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 14 september 2011 van de Raad van Bestuur van de NPO (hierna verder: Raad van Bestuur) waarmee de op 14 juli 2011 gemelde nevenactiviteit Exploitatie programma t.b.v. VOD Wende Snijders krachtens artikel 2.133 Mediawet 2008, in strijd met het gemeenschappelijk belang van de landelijke publieke mediadienst is beoordeeld. Telefoonnummer E-mail henk.hagoort@omroep.nl Op 20 december 2011 heeft de AVRO een nadere motivering van haar bezwaar ingediend. Op 28 februari 2012 heeft de Raad van Bestuur een verweerschrift ingediend. Op 4 april 2012 heeft er naar aanleiding van het bezwaarschrift een hoorzitting van de Geschillencommissie plaatsgevonden. Het verslag van de hoorzitting treft u hierbij aan. De Geschillencommissie heeft op 15 mei 2012 advies aan de Raad van Bestuur uitgebracht over het bezwaarschrift van de AVRO, dat u eveneens hierbij aantreft. Adres Nederlandse Publieke Omroep Postbus 26444 1202 JJ Hilversum Media Park Sumatralaan 45 www.publiekeomroep.nl T.035 677 88 99 K.v.K. nr. 32043579 Advies Geschillencommissie De Commissie heeft vastgesteld dat de Raad van Bestuur juist heeft gehandeld door de melding van de nevenactiviteit te toetsen aan de ten tijde van de melding geldende Regeling Nevenactiviteiten 2009, temeer nu toetsing aan de Regeling Nevenactiviteiten 2011 niet in een andere uitkomst zou hebben geresulteerd.
Vervolgens constateert de Commissie dat de Raad van Bestuur van mening is dat nevenactiviteiten, die bestaan uit het leveren van media-aanbod aan (commerciële) mediabedrijven die dit aanbod toegankelijk zullen maken voor het Nederlandse publiek in generieke zin per definitie strijd opleveren met het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst. De Commissie stelt voorop dat het beleid bij de toetsing van nevenactiviteiten zoals aan de orde is gekomen in deze procedure in het algemeen wordt onderschreven als een beleid dat recht doet aan de doelstellingen van de Mediawet 2008. 02 Voorts stelt de Commissie vast dat de Raad van Bestuur in het kader van de gedane toets zich uitsluitend heeft gebaseerd op de generieke bezwaren die tegen activiteiten als de onderhavige gelden en niet is ingegaan op de specifieke door de AVRO aangevoerde omstandigheden van het onderhavige geval. De argumenten van de AVRO vereisen een motivering, waaruit kan worden afgeleid dat en hoe de argumenten van de AVRO zijn gewogen in het licht van de doelstelling van de Mediawet 2008 en de Regeling Nevenactiviteiten 2009. De Commissie is van oordeel dat de thans door de Raad van Bestuur gehanteerde benadering, die ertoe leidt dat iedere levering van media-aanbod via VOD, ongeacht de specifieke aspecten daarvan zoals bijvoorbeeld de aard van de productie en de herkenbaarheid van de betrokken omroepvereniging, leidt tot verzwakking van de landelijke publieke mediadienst, in onvoldoende mate recht doet aan de doelstelling van de Mediawet 2008. De Commissie is derhalve van mening dat het besluit van de Raad van Bestuur onvoldoende is gemotiveerd en komt tot de conclusie dat het besluit niet op deze wijze in stand kan blijven. De Raad van Bestuur zal dan met name nader moeten ingaan op de specifieke aspecten die door de AVRO naar voren zijn gebracht en zal, voor zover die motivering niet leidt tot een andere beoordeling van de melding, tevens moeten bezien of een en ander aanleiding geeft van het beleid af te wijken. De Commissie merkt verder nog op dat de Raad van Bestuur een soort voorprocedure zou kunnen houden, inhoudende dat voordat de melding is gedaan de haalbaarheid van een nevenactiviteit kan worden afgetast. Het heeft de Commissie bevreemd dat een dergelijk overleg kennelijk niet wordt gevoerd, temeer omdat de AVRO zelf tijdens de hoorzitting nog heeft aangegeven bereid te zijn tot aanpassing van de gemaakte afspraken met Wende BV.
De Commissie adviseert de Raad van Bestuur de heroverweging van het besluit van 14 september 2011, in overeenstemming met het bedoelde in artikel 7:11 van de Awb, voor zover nodig mede te gebruiken om in overleg met de AVRO te bezien of met inachtneming van eventuele nadere voorwaarden de nevenactiviteit alsnog doorgang kan vinden. Standpunt Raad van Bestuur NPO 03 De Raad van Bestuur heeft kennis genomen van het advies van de Commissie en dankt haar daarvoor. De Raad van Bestuur merkt echter op dat de verrichte toets niet uitsluitend is gebaseerd op generieke bezwaren die tegen activiteiten als de onderhavige gelden. De Raad van Bestuur is wel degelijk ingegaan op de specifieke door de AVRO aangevoerde omstandigheden van het onderhavige geval. Zo is uitgebreid ingegaan op de concrete afspraken tussen de AVRO en Wende Snijders BV. Ook heeft de Raad van Bestuur voorafgaande op het besluit bij de AVRO navraag gedaan over een aantal onduidelijkheden in de overeenkomst. Juist aan de omstandigheid dat het in dit geval afspraken betreft tussen een artiest en een media-instelling over een registratie van een concert van deze artiest heeft de Raad van Bestuur een aantal specifieke en op dit geval toegesneden overwegingen gewijd. In het verweerschrift van 28 februari 2012 en de pleitnota van de op 4 april 2012 gehouden hoorzitting is uitgebreid op deze overwegingen ingegaan. Hieruit kan worden afgeleid dat en hoe de argumenten van de AVRO zijn gewogen in het licht van de doelstelling van de Mediawet 2008 en de criteria die opgenomen zijn in de Beleidslijn Nevenactiviteiten 2009. De Commissie heeft in haar advies ook voorop gesteld dat dit beleid bij de toetsing van nevenactiviteiten zoals aan de orde is gekomen in deze procedure in het algemeen wordt onderschreven als een beleid dat recht doet aan de doelstellingen van de Mediawet 2008. Ter nadere motivering van zijn besluit van 14 september 2012 dient de toelichting in het verweerschrift van 28 februari 2012 en de pleitnota van 4 april 2012 van de Raad van Bestuur hier als ingelast te worden beschouwd en deel uit te maken van dit besluit op bezwaar. Ter verduidelijking, maar niet uitsluitend, wordt hierbij verwezen naar de volgende onderdelen: Onderdelen uit verweerschrift van 28 februari 2012 Over VOD die via een televisieplatform wordt aangeboden merkt de AVRO op dat dit eveneens vergelijkbaar is met het aankopen van een video. De RvB heeft in zijn besluit aangegeven dat er door de directe navigatiemogelijkheden tussen de commerciële mediadienst waar het
programma zal worden aangeboden tegen betaling en de aanbodkanalen van de landelijk publieke mediadienst bij het publiek verwarring kan ontstaan over de herkomst van het media-aanbod. Deze verwarring zal bij exploitatie middels vaste dragers niet aanwezig zijn, nu het aanbod daarbij niet is opgenomen in een catalogus van een derde, maar op zichzelf met de publieke mediadienst als duidelijke afzender blijft bestaan. Nu er voor het aanbieden van media-aanbod middels VOD een geringe investering noodzakelijk is, zeker in vergelijking met exploitatie op dvd, zijn de mogelijkheden om publiek gefinancierde programma s in te zetten voor commerciële exploitatie veel groter. Het kan ten koste gaan van de uitvoering van de media-opdracht op landelijk niveau als rechten voor het on demand aanbieden van media-aanbod aan producenten of derden ter beschikking worden gesteld voor commerciële exploitatie, zeker wanneer dit kort na uitzending gebeurt. 04 De RvB merkt op dat VOD te vergelijken is met regulier uitzenden. Door het media-aanbod ook aan te bieden via mediadiensten die middels directe navigatiemogelijkheden naast de aanbodkanalen van de landelijke publieke mediadienst bestaan, is er sprake van het aanbieden van publiek media-aanbod door een concurrerende mediadienst. De RvB heeft ook gewezen op het feit dat het mogelijk voor partijen aantrekkelijk is om tezamen met een publieke media-instelling met inzet van publieke middelen een programma te produceren dat bestemd is om vervolgens op commerciële wijze te exploiteren. De opmerking van de AVRO dat met een enkel programma geen sprake is van ondersteuning van een concurrerende mediadienst is naar de mening van de RvB onjuist, omdat, ook als het één programma betreft - er nog steeds commerciële partijen in de gelegenheid worden gesteld om publiek media-aanbod op commerciële wijze in te zetten en zo te profiteren van onder meer de naamsbekendheid. Bovendien zou van een dergelijk oordeel een precedentwerking uitgaan, waardoor het nastreven van het gemeenschappelijke belang wordt bemoeilijkt. Wanneer een nevenactiviteit op grond van deze in de beleidslijn opgesomde criteria in strijd wordt geacht met het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst, wordt dit aan de betreffende media-instelling kenbaar gemaakt. Overeenkomstig artikel 4:84 Awb wordt er gehandeld conform de vastgestelde beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben
die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De AVRO was bekend met de Beleidslijn en kon daarmee rekening houden in de door haar te maken afspraken. Bovendien zijn er afgezien van VOD ook andere vormen van exploitatie van het media-aanbod mogelijk die op grond van de beleidslijn niet op bezwaren stuiten, zoals exploitatie door vaste dragers. Het afwijken van de Beleidslijn zou de facto een wijziging van het beleid inhouden en dat is naar het oordeel van de RvB ongewenst. Bovendien zou afwijking van de beleidslijn tot rechtsongelijkheid kunnen leiden in relatie tot eerder genomen besluiten. 05 Onderdelen uit pleitnota van 4 april 2012 Wanneer de door de AVRO voorgestane zichtbaarheid op commerciële kanalen op grote schaal plaatsvindt, verliest de publieke omroep het vermogen zich met de publieke aanbodkanalen te onderscheiden van de commerciële mediadiensten waarop dezelfde content wordt aangeboden. Op die manier verliest de publieke omroep haar legitimering om haar eigen aanbodkanalen te brengen met publiek gefinancierd media-aanbod. Het gevolg is dat het publiek geen centrale plaatsen meer kent waar evenwichtig en gevarieerd publiek media-aanbod te vinden is; het zit namelijk overal. Het is de wettelijke taak van de publieke omroep om publiek media-aanbod via publieke aanbodkanalen aan te bieden. Om zeker te stellen dat andere activiteiten dan die voor uitvoering van de hoofdtaak de nevenactiviteiten- leiden tot schade aan die hoofdtaak heeft de wet de NPO de bevoegdheid gegeven om te toetsen of dit het geval is. Als het uitzenden van publieke programma s op commerciële kanalen de legitimatie van afzonderlijke publieke aanbodkanalen aantast, is dit overduidelijk het geval. Voor de onderscheidenheid en vindbaarheid van de publieke omroep is het essentieel dat publieke titels als onderdeel van publieke aanbodkanalen aan het publiek worden aangeboden. Er is echter een tendens waar te nemen dat zowel derden als omroepen steeds vaker losse, publiek gefinancierde titels via andere platforms wensen aan te bieden. Om dit te voorkomen ziet de Raad van Bestuur toe op de strikte scheiding tussen publieke en commerciële mediadiensten, zoals voorgeschreven in de Mediawet.
De prioriteit van de omroepen en de NPO dient te liggen bij een optimale uitvoering van de wettelijke taakopdracht. Dit houdt in dat omroepen met publieke middelen programma s maken of aankopen om deze via de publieke aanbodkanalen aan het publiek aan te bieden. Nevenactiviteiten horen ondergeschikt te zijn aan de uitvoering van de hoofdtaak. Daarom is het belangrijk dat wordt voorkomen dat media-aanbod wordt geproduceerd met het oog op de na uitzending bestaande mogelijkheid tot commerciële exploitatie. Hierdoor ontstaat het gevaar dat media-aanbod niet wordt geproduceerd voor zuiver publieke, maar voor commerciële doeleinden. Het mogelijk maken van deze activiteiten zou kunnen leiden tot een toenemende druk om hieraan mee te werken voor de publieke omroepen. Door dergelijke nevenactiviteiten te verhinderen wordt voorkomen dat de voor de publieke mediaopdracht bestemde publieke middelen niet via een achterdeur voor commerciële doelen worden ingezet. Dit is in strijd met artikel 2.1 tweede lid sub d Mw. 06 In 2009 heeft de wetgever heel bewust een extra garantie in de Mediawet ingebouwd door bij de NPO de verantwoordelijkheid neer te leggen om het gemeenschappelijke belang van de gehele publieke omroep te waarborgen. Individuele nevenactiviteiten van omroepen mogen niet schadelijk zijn voor de gehele publieke omroep. Door de opkomst van nieuwe content-leveranciers (zoals Apple, Netflix en Google) en nieuwe hardware (tablets, smartphones, connected en smart tv s), wordt het steeds moeilijker om publiek media-aanbod vindbaar en zichtbaar te houden voor het publiek. Deze zorg is uitgesproken door Henk Hagoort, de voorzitter van de NPO, tijdens zijn toespraak op de nieuwjaarsreceptie. Hierbij is het belang benadrukt van het optreden als eenheid door het aanbieden van publieke titels in publieke aanbodkanalen. Dat het belang van een individuele omroep kan afwijken van het belang van het geheel wordt duidelijk op het moment dat omroepen hun programma s aan mediabedrijven ter beschikking willen stellen ten behoeve van verspreiding buiten de publieke omroep. Uit de besluiten en oordelen van de Raad van Bestuur blijkt dat niet ieder voornemen om media-aanbod ter beschikking te stellen aan derden zonder meer is verboden. In de beleidslijn nevenactiviteiten is uitgewerkt dat de Raad van Bestuur terughoudend is ten aanzien van activiteiten die bestaan uit het leveren van media-aanbod aan
commerciële mediabedrijven die dit aanbod toegankelijk zullen maken voor het Nederlandse publiek. Het oordeel van de Commissie dat de thans door de Raad van Bestuur gehanteerde benadering, die ertoe leidt dat iedere levering van media-aanbod via VOD, ongeacht de specifieke aspecten daarvan zoals bijvoorbeeld de aard van de productie en de herkenbaarheid van de betrokken media-instelling, leidt tot verzwakking van de landelijke publieke mediadienst, in onvoldoende mate recht doet aan de doelstelling van de Mediawet 2008, kan de Raad van Bestuur, mede in het licht van genoemde specifieke motivering in zijn verweerschrift en pleitnota op basis van de criteria uit de Beleidslijn Nevenactiviteiten 2009 en eerder genomen besluiten, niet volgen. 07 De Raad van Bestuur wijst hierbij op de zgn. VOD-exceptie die in de beleidslijn nevenactiviteiten 2011 is uitgewerkt, zoals ook toegelicht tijdens de hoorzitting op 4 april 2012. Hierdoor is het voor media-instellingen mogelijk gedurende een proefperiode van 1,5 jaar - hun programma s via VOD-platforms van derden aan te bieden. Als concreet voorbeeld kan genoemd worden het leveren van media-aanbod door media-instellingen aan de dienst Filmotech (Ximon) waaraan ook de AVRO meedoet. Aan deze exceptie is wel een aantal voorwaarden verbonden, waarbij juist rekening is gehouden met de aard van de productie en de herkenbaarheid van de betrokken media-instelling. Deze voorwaarden c.q. beperkingen zijn noodzakelijk om schade aan de uitvoering van de landelijke publieke mediaopdracht te voorkomen De onderhavige AVRO-registratie voldoet niet aan de belangrijkste voorwaarden, te weten dat het moet gaan om programma s uit de zgn. ccc-categorie 319 waarvan de eerste openbaarmaking langer dan vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden. De Raad van Bestuur is dan ook van oordeel dat de Commissie onterecht vaststelt dat de door de Raad van Bestuur gehanteerde benadering, dat iedere levering van media-aanbod via VOD, ongeacht de specifieke aspecten daarvan zoals bijvoorbeeld de aard van de productie en de herkenbaarheid van de betrokken media-instelling, leidt tot verzwakking van de landelijke publieke mediadienst en daarmee in onvoldoende mate recht zou doen aan de doelstelling van de Mediawet 2008. De Raad van Bestuur is zich juist zeer bewust van de doelstellingen en systematiek van de Mediawet 2008 en komt daarbij tot een zorgvuldige afweging van belangen waarvan het kader is neergelegd in genoemde Beleidslijn. Voor de onderscheidenheid en vindbaarheid van de publieke mediadienst is en blijft het te allen tijde
essentieel dat publieke titels als onderdeel van publieke aanbodkanalen aan het publiek worden aangeboden. Wanneer de door de AVRO voorgestane zichtbaarheid op commerciële kanalen op grote schaal plaatsvindt, verliest de landelijke publieke mediadienst het vermogen zich met de publieke aanbodkanalen te onderscheiden van de commerciële mediadiensten waarop dezelfde content wordt aangeboden. Op die manier verliest de publieke mediadienst haar legitimering om haar eigen aanbodkanalen te brengen met publiek gefinancierd media-aanbod. De door de wet verlangde waterscheiding tussen publieke en commerciële mediadiensten wordt daarmee voor het publiek troebel en zou ertoe kunnen leiden dat de Raad van Bestuur zelfs door de minister kan worden aangesproken op grond van artikel 2.16 Mediawet 2008. Dit betekent dat de Raad van Bestuur bij het hanteren en mogelijk uitbreiden van zgn. VOD-exceptie steeds in het achterhoofd moet houden dat dit niet mag leiden tot aantasting van de legitimatie van de publieke mediadienst om als afzonderlijk, publiek gefinancierde organisatie een breed aanbod aan programma s te maken en via aanbodkanalen aan het publiek aan te bieden. 08 De Commissie merkt verder op dat de Raad van Bestuur een soort voorprocedure zou kunnen houden inhoudende dat voordat de melding is gedaan de haalbaarheid van een nevenactiviteit kan worden afgetast. Het heeft de Commissie bevreemd dat een dergelijk overleg kennelijk niet wordt gevoerd, temeer omdat de AVRO zelf tijdens de hoorzitting nog heeft aangegeven bereid te zijn tot aanpassing van de gemaakte afspraken met Wende BV. Uit de wettelijke systematiek vloeit voort dat de toets van de NPO dient te geschieden op basis van de overgelegde, definitieve en getekende overeenkomst. Het belang hiervan is ook door de Commissie benadrukt in het advies in de bezwaarschriftprocedure van een aantal media-instellingen, waaronder de AVRO, tegen het besluit van 28 september 2010 van de Raad van Bestuur van de NPO inzake de op 7 juni 2010 gemelde nevenactiviteit Het licentiëren van een selectie van door de landelijke publieke mediainstellingen uitgezonden programma s ten behoeve van het publiek doen aanbieden hiervan via Filmotech. De Raad van Bestuur kan alleen maar extra benadrukken dat een situatie waarin de NPO een media-instelling zou ondersteunen in het proces om een overeenkomst op te stellen die in lijn is met wet- en regelgeving als met de Beleidslijn Nevenactiviteiten 2009, geen recht doet aan de verantwoordelijkheid en bevoegdheid van de Raad van Bestuur maar tevens ook niet werkbaar is. Zodra er een formele melding is
verricht door een media-instelling, heeft de Raad van Bestuur namelijk ook nog te maken met een beperkte wettelijke termijn. Het komt de Raad van Bestuur vreemd voor dat de NPO tijdens de toetsingsprocedure geacht wordt mee te denken met de media-instelling over de inhoud van een reeds gesloten overeenkomst. Hierdoor krijgt de NPO de facto een rol in de contractuele verhoudingen tussen een omroep en een derde over een voorgenomen nevenactiviteit van een omroep. Dit staat op gespannen voet met de rolverdeling tussen media-instellingen en de NPO, zoals vastgelegd in de Mediawet 2008, artikel 2.88, eerste lid. De Raad van Bestuur gaat er verder vanuit dat met de Beleidslijn Nevenactiviteiten de media-instellingen voldoende zijn geïnformeerd over de wijze waarop de NPO invulling geeft aan de toetsingsbevoegdheid op het gebied van nevenactiviteiten en de eerder verrichte toetsen, zoals gepubliceerd op de corporate website. Indien uit de toets van de Raad van Bestuur volgt dat een voorgenomen nevenactiviteit niet is toegestaan, is een media-instelling te allen tijde gerechtigd een nieuwe melding op basis van een aangepaste, gesloten overeenkomst te verrichten. 09 Zoals de Commissie terecht aangeeft, betreft de toetsingsbevoegdheid op het gebied van nevenactiviteiten van de Raad van Bestuur een slagboombevoegdheid. Indien de Raad van Bestuur niet tijdig aangeeft dat een voorgenomen nevenactiviteit in strijd is met het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst kan de nevenactiviteit doorgang vinden. Samengevat: Het advies en de motivering daarbij van de Geschillencommissie ten aanzien van de gebrekkige motivering van het besluit wordt door de Raad van Bestuur overgenomen door de motivering van het primaire besluit verder te concretiseren op basis van de criteria uit de beleidslijn nevenactiviteiten 2011. De Raad van Bestuur kan niet tijdens de toetsingsprocedure meedenken met de media-instelling over (de aanpassing van) de inhoud van de getekende en overgelegde overeenkomst en/of de media-instelling in de gelegenheid stellen de overeenkomst aan te passen. Dit past niet in de wettelijke systematiek, waarbij de wetgever er nadrukkelijk voor heeft gekozen de Raad van Bestuur een toets te laten verrichten op basis van definitieve overeenkomsten.
Op grond van het bovenstaande en na afweging van alle betrokken belangen en vanwege het standpunt van de Raad van Bestuur NPO over het advies van de Commissie, heeft de Raad van Bestuur het volgende besloten: Besluit De Raad van bestuur van de NPO: I. verklaart de bezwaren van de Omroepvereniging AVRO gericht tegen het besluit van 14 september 2011 ongegrond, met dien verstande dat de motivering van zijn besluit van 14 september 2011 op de hiervoor aangegeven wijze wordt aangevuld; II. en handhaaft het primaire besluit van 14 september 2011 voor het overige. 10 Dit besluit wordt één week na verzending openbaar gemaakt op de corporate website van de NPO: (http://www.publiekeomroep.nl/organisatie/pagina/regelingen). In deze week kan de AVRO gemotiveerd aangeven of zij bezwaar hebben tegen openbaarmaking op specifieke onderdelen van dit besluit op bezwaarschrift. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. Hoogachtend, drs. H.N. Hagoort Voorzitter Raad van Bestuur Bijlagen Advies Geschillencommissie 15 mei 2012