De zorgmakelaar: begeleiding van onderhandelingen tussen fysiotherapeuten en zorgverzekeraars Marktwerking Als gevolg van de door de overheid gewenste marktwerking in de zorg is de regierol van de zorgverzekeraars de afgelopen jaren fors toegenomen. Een aantal beroepsgroepen heeft al gezien wat dat inhoudt. Zo hebben bijvoorbeeld apothekers ervaren wat het betekent om te moeten omschakelen naar prestatiebekostiging. Daar komt heel wat bij kijken. Waar in het verleden contracten met zorgverzekeraars standaardverhalen waren, wordt de inhoud steeds belangrijker. Het wordt meer en meer maatwerk en de verschillen worden groter. Gebleken is dat zorgaanbieders maar moeilijk in staat zijn aan de nieuwe marktverhoudingen het hoofd te bieden. Groot probleem daarbij is dat de Mededingingswet beperkingen oplegt aan collectief onderhandelen, bijvoorbeeld via een beroeps- of branchevereniging. Individuele zorgaanbieders zijn daarom in het nadeel, waar zorgverzekeraars een grote machtspositie hebben. Zorgaanbieders ervaren het onderhandelingsproces vaak als tekenen bij het kruisje. Dat werkt frustrerend. Verhoudingen Zorgverzekeraars en zorgaanbieders hebben elkaar nodig. Ze zijn tot op zekere hoogte van elkaar afhankelijk. Als op grote schaal geen overeenstemming kan worden bereikt, komen onvoldoende overeenkomsten tot stand en voldoen zorgverzekeraars niet aan hun wettelijke verplichting om voldoende zorg in te kopen voor hun verzekerden. Anderzijds kunnen zorgverzekeraars hun positie uitbuiten omdat er veel aanbod is en zorgaanbieders hun krachten onvoldoende (mogen) bundelen, waardoor zij ogenschijnlijk weinig invloed hebben. Maar dat ligt genuanceerder. Krachtens vaste rechtspraak moeten partijen in redelijkheid met elkaar overleggen, dat wil zeggen serieus naar elkaars voorstellen luisteren, daarop ingaan en met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening houden. Zorgverzekeraars moeten dus serieus ingaan op redelijke argumenten in het overleg met zorgaanbieders.
De vraag bij onderhandelen is: hoe hard speel je het en op welke punten ben je bereid concessies te doen. Dat is werk voor een ervaren onderhandelaar. Gezamenlijk onderhandelen is tot op zekere hoogte mogelijk. Dat kan gaan over aspecten als kwaliteit en administratie. Het mag niet gaan over concurrentiegevoelige zaken als zorgaanbieders elkaars concurrenten zijn. Maar hoe werkt het nu eigenlijk? Waarom mag een beroepsvereniging dit soort onderhandelingen niet voeren? Voor een goed begrip wordt eerst ingegaan op de mededingingsrechtelijke regels. Die zijn minder ingewikkeld dan het lijkt. Mededinging en zorg De Mededingingswet geldt voor alle ondernemingen en verenigingen van ondernemers die actief zijn op de Nederlandse markt. Vrije beroepsbeoefenaren in de zorg worden eveneens als ondernemingen gezien. Bepalend voor het van toepassing zijn van de Mededingingswet is dat economische activiteiten worden uitgeoefend. Toezichthouders: NMa en NZa De toezichthouders zijn de Autoriteit Cosument en Markt (ACM, voormalig NMa) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). Beide organisaties hebben taken op het gebied van markttoezicht. De ACM kijkt vooral naar marktwerking in het algemeen en de NZa naar de marktordening in de zorgsector. De bevoegdheden van de ACM zijn gebaseerd op de Mededingingswet (MW). Daarbij gaat het voornamelijk om drie aandachtsgebieden; te weten het verbod op kartelafspraken (artikel 6 MW), het verbod op misbruik van economische machtspositie (artikel 24 MW) en concentratietoezicht (artikel 27 MW). De ACM kan boetes opleggen, ook persoonlijke boetes aan natuurlijke personen die betrokken zijn of waren bij een ondernemingsgedraging die in strijd is met de Mededingingswet. Het moet dan gaan om mensen die zijn aan te merken als zogenaamde feitelijk leidinggever of opdrachtgever met betrekking tot de ondernemingsgedraging. 2
Recentelijk zijn dergelijke boetes opgelegd aan de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV). De NZa heeft bevoegdheden die gebaseerd zijn op de Wet Marktordening Gezondheidszorg (WMG). De NZa is vooral actief als het gaat om beoordeling van aanmerkelijke marktmacht, ook wel AMM genoemd (artikel 48 en 49 WMG). Kartelafspraken en concentraties zijn dus het domein van de ACM. Machtsverhoudingen zijn vooral het domein van de NZa, waarbij een zekere overlap kan plaatsvinden omdat de ACM ingevolge artikel 24 MW misbruik van machtspositie kan bestrijden. Van een machtspositie kan sprake zijn bij meer dan 50% marktaandeel. Overigens leidt dit zelden tot problemen, want het hebben van een machtspositie is op zich geen probleem, slechts het misbruik daarvan. Bij AMM gaat het niet om misbruik, maar om het bestaan van AMM en het daardoor verstoren van de marktwerking. Regelgeving De regelgeving inzake de toezichthouders in de zorg is vastgelegd in een aantal wetten, waarvan de Mededingingswet en de Wet Marktordening Gezondheidszorg de belangrijkste zijn. De regels zijn in diverse richtsnoeren en beleidsdocumenten verder verfijnd, bijvoorbeeld: Richtsnoeren Zorgsector (maart 2010) Visiedocument Inkoopmacht en collectief onderhandelen (januari 2010) Good contracting practices (december 2010) De ACM heeft in diverse beslissingen de piketpalen uitgezet van wat wel en niet is toegestaan. Daarnaast heeft de civiele rechter diverse uitspraken gewezen over onder meer toelating tot de dienstwaarneming of op een netwerk, een en ander met vergelijkbare uitkomsten. Kartelverbod en vrijstellingen Artikel 6 MW bepaalt dat afspraken tussen concurrenten, of zelfs afgestemde gedragingen waardoor de mededinging kan worden belemmerd, verboden zijn. 3
Sterker nog: ze zijn nietig. Er zijn uitzonderingen waardoor het maken van afspraken tussen concurrenten wel weer mogelijk is: een eerste drempel (bagatel): afspraken zijn toegestaan tussen maximaal acht ondernemingen met een gezamenlijke omzet van minder dan 1,1 miljoen euro; dit kan in een regio mogelijkheden bieden voor fysiotherapeuten om samen op te trekken. een tweede drempel, bij overschrijding van de eerste drempel, houdt in dat afspraken toch zijn toegestaan als het marktaandeel van de gezamenlijke ondernemingen lager is dan 10%. Eind 2011 is dat gewijzigd, dus dat geeft enige ruimte. Voordien was dat nog 5% en een totaal gezamenlijke omzet lager dan 40 miljoen euro. De kneep zit hem evenwel in het marktaandeel. De ACM kijkt voor het bepalen van het marktaandeel naar de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. De relevante geografische markt hangt vooral af van de reisbereidheid van patiënten. Die blijkt in de praktijk nog niet groot, dus dan gaat het toch om de regionale of lokale markt. Dat betekent dat in de praktijk die 10% dan toch weer vrij snel wordt overschreden en dat ook deze drempel niet vaak van toepassing is. groepsvrijstellingen kunnen van toepassing zijn op een zorggroep met aanbieders uit de verticale keten of een bepaalde ontwikkelingsmethode. Er gelden voorwaarden. individuele toets. Artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet bepaalt dat mededingingbeperkende afspraken zijn toegestaan als aan vier voorwaarden voldaan wordt: 1. de overeenkomst moet een verbetering geven, 2. de voordelen moeten deels worden doorgegeven aan de consumenten, 3. de beperking van de mededinging moet proportioneel zijn en 4. er moet voldoende restconcurrentie blijven. De ACM toetst achteraf of het handelen in strijd was met het kartelverbod. 4
Concentratietoezicht Bij concentraties is er sprake van een preventieve toetsing. Om te voorkomen dat concentraties van ondernemingen de concurrentie op een markt significant kunnen belemmeren is in de Mededingingswet gekozen voor toetsing van concentraties boven bepaalde omzetdrempels. Dit houdt in dat voorgenomen concentraties moeten worden gemeld bij de ACM en niet tot stand mogen worden gebracht voordat de ACM de concentratie heeft beoordeeld. Voor de zorg gelden daarbij voorlopig lagere omzetdrempels dan voor andere marktsectoren. Reden daarvoor is dat de ACM de vinger aan de pols wil houden in de zorgmarkt, die de overgang moet maken van aanbodgestuurd naar vraaggestuurd. De drempels vormen een drietrapsraket: de ondernemingen hebben een totale wereldomzet van meer dan 55 miljoen, waarvan in Nederland tenminste twee ondernemingen tenminste meer dan 10 miljoen, en waarvan tenminste twee ondernemingen ieder afzonderlijk meer dan 5,5 miljoen in de zorg omzetten. Als die drempels worden overschreden, dan moet aan de ACM toestemming worden gevraagd, waarbij het belangrijkste toetsingscriterium zal zijn dat er voor de patiënt nog wat te kiezen moet overblijven. Concentratietoezicht kan in het kader van de vorming van een samenwerkingsvorm of zorggroep van belang zijn, zeker als daarbij grotere marktpartijen als ziekenhuizen betrokken zijn. Aanmerkelijke marktmacht (AMM) Aanmerkelijke marktmacht bestaat indien een marktpartij zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van zijn concurrenten. 5
De NZa kan onderzoeken of een zorgaanbieder of groep van samenwerkende zorgaanbieders aanmerkelijke marktmacht heeft. Op zich is er niets tegen het hebben van aanmerkelijke marktmacht. Zolang dat de marktverhoudingen maar niet verstoort. Gebeurt dat wel, dan kan de NZa een zogenaamde AMM-verplichting opleggen waar je je dan aan hebt te houden. Dat kan bijvoorbeeld als er sprake is van uitsluiting of uitbuiting als gevolg van AMM. Waar kijkt de NZa naar? In de eerste plaats naar het marktaandeel van de betrokken partijen. Is dat lager dan 25% dan is er niet veel aan de hand. Tussen de 25% en 40% wordt gekeken of essentiële voorzieningen in gevaar komen. Tussen de 40% en 55% hangt het van de omstandigheden van het geval af en boven de 55% wordt in principe aangenomen dat sprake is van aanmerkelijke marktmacht en wordt beoordeeld of een maatregel nodig is. Wat zijn dan de problemen die zich kunnen voordoen? Denk aan te lage prijzen voor onderaannemers, te lage kwaliteit of het uitsluiten van concurrenten die dan geen kant meer op kunnen. Wat kan de NZa dan doen? De NZa kan een maatregel nemen, bijvoorbeeld transparantie opleggen over de prijs of een non-discriminatieverplichting, bijvoorbeeld de verplichting om met kleine zorgverzekeraars op dezelfde condities te contracteren, of een berekeningsmethode voor kosten opleggen, of het doen van een openbaar aanbod. Zorgmakelaar De ACM noemt de zorgmakelaar als mogelijkheid in de Richtsnoeren voor de zorgsector, een stuk waarin de Mededingingswet wordt uitgelegd. Een zorgmakelaar kan voor niet- concurrenten gezamenlijk optreden. Ook voor concurrenten kan een zorgmakelaar optreden, maar als dat buiten de bagatelbepalingen valt, worden voorwaarden gesteld; het mag niet als het leidt tot afgestemd marktgedrag door bijvoorbeeld gezamenlijk te onderhandelen namens concurrenten over prijzen of als concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld wordt. 6
Wel is het toegestaan om onderhandelingen voor zorgaanbieders afzonderlijk van elkaar te voeren, gebaseerd op de opdracht die individueel aan de zorgmakelaar is gegeven en er geen informatie wordt uitgewisseld tussen de zorgaanbieders via de zorgmakelaar. E&G advocaten is actief als zorgmakelaar voor zorgaanbieders. Zo worden de onderhandelingen met zorgverzekeraars namens de zorgaanbieders gevoerd met als doel acceptabele overeenkomsten die in positieve zin afwijken van wat zorgverzekeraars zelf doorgaans aanbieden. Voordelen zijn dat onderhandelingservaring en expertise tegen een redelijke prijs beschikbaar zijn. Een zorgmakelaar krijgt ook te maken met juridische aspecten tijdens de onderhandelingen. Zo zal moeten worden bekeken: of en in hoeverre partijen voldoende serieus hebben onderhandeld; of de zorgverzekeraar misbruik maakt van haar economische machtspositie, met name door regelingen voor te stellen die onvoldoende objectief en transparant zijn. of er juridische bezwaren bestaan tegen aangeboden overeenkomsten. Het begeleiden van onderhandelingen kan in beginsel op twee manieren plaatsvinden: algemeen en inhoudelijk. De keuze voor de onderhandelingsvorm wordt bepaald door de voorkeur van de zorgaanbieders en de mededingingsregels. Algemeen Leidraad zijn de Richtsnoeren voor de zorgsector van de ACM. E&G vult het zorgmakelaarschap in conform de criteria die daarin genoemd zijn, te weten de messengerfunctie, het onderhandelen over niet-concurrentiegevoelige zaken, waarbij de aangesloten zorgaanbieders niet van elkaar weten wie verder zijn aangesloten, het doorgeven van individuele voorstellen, het communiceren van bezwaren en zorgen vanuit de achterban naar zorgverzekeraars en het doorgeven van collectieve voorstellen van zorgverzekeraars aan de achterban. Er wordt niet gesproken op basis van mandaat. 7
De werkzaamheden omvatten: het beoordelen van overeenkomsten op juridische en beroepsinhoudelijke aspecten; het wijzen op van belang zijnde zaken voor onderhandelingen; het voeren van besprekingen met zorgverzekeraars en vastlegging van de verslaglegging met waar mogelijk aanvullende afspraken; het informeren van de achterban over op handen zijnde ontwikkelingen en welke maatregelen moeten worden genomen om daarop te anticiperen; het beantwoorden van individuele vragen met betrekking tot de contractering; het individueel begeleiden bij contractsonderhandelingen c.q. perikelen rond de overeenkomsten. Inhoudelijk E&G treedt daarnaast ook individueel op voor zogenaamde kralenkettingen, groepen van niet met elkaar concurrerende zorgaanbieders, regionaal of landelijk, waarvoor centraal wordt onderhandeld. Zolang deze zorgaanbieders niet op elkaars markt werkzaam zijn (kort samengevat: niet elkaars concurrenten zijn) speelt het kartelverbod niet. Kralenketting De kralenketting blijkt in de praktijk een effectief onderhandelingsmiddel. Het is een methode om een grote groep zorgaanbieders als collectief te laten onderhandelen over concurrentiegevoelige zaken. De nadruk ligt veelal op aanvullende afspraken die betrekking hebben op de inhoud van zorg en de vergoeding daarvoor. Denk daarbij aan aanvullende afspraken op het gebied van klanttevredenheid en uitkomst, alsmede tariefsdifferentiatie op basis van kwaliteitsafspraken en beperking van wachttijden, maar ook bevoorschotting. Voordeel van een kralenketting is dat het gaat om niet-concurrerende zorgaanbieders die met elkaar de concurrentieparameters mogen afstemmen. De onderhandelingscapaciteit wordt dus verdeeld over de achterliggende zorgaanbieders, c.q. die zorgaanbieders die ervaring hebben met onderhandelingen. 8
Het nadeel van een kralenketting is dat niet alle zorgaanbieders mee kunnen doen, immers de met elkaar concurrerende zorgaanbieders mogen niet in één kralenketting zitten. Aangezien de zorgaanbieders in de fysiotherapie landelijk redelijk gespreid zijn, valt te verwachten dat relatief grote kralenkettingen gevormd kunnen worden. Bovendien kan lokaal samen worden opgetrokken, indien het gaat om concurrenten, nu de 1e drempel van de bagatel ( max. 8 aanbieders met een gezamenlijke omzet van minder dan 1,1 mln euro) niet snel wordt overschreden. Dat moet uiteraard nog nader worden uitgezocht en is afhankelijk van de lokale situatie. Ontwikkelingen op korte termijn Wij zijn thans een model aan het ontwikkelen waardoor ook concurrerende praktijken aan eenzelfde coöperatie kunnen deelnemen middels een stramien dat wij voor de farmacie hebben ontwikkeld en dat de goedkeuring heeft van de ACM. Wij zullen hierover binnenkort in overleg gaan met het bestuur van de KNGF. -0-0-0-9