40 - DOSSIER Sociale verkiezingen 2004. 47 - TOEGELICHT De preventieadviseur: de klokkenluider

S OCIAAL- JURIDISCHE INFORMATIE 40 - DOSSIER Sociale verkiezingen 2004. 47 - TOEGELICHT De preventieadviseur: de klokkenluider van elke onderneming. 50 - TOPIC Het recht op feestdagen voor deeltijdse medewerkers. 52 - INTERNATIONAAL Grensoverschrijdend werken. 54 - DE KRITISCHE KIJK VAN... Koen Magerman. 56 - VRAAG & ANTWOORD Sociale verkiezingen.

Dossier Sociale verkiezingen 2004 De volgende sociale verkiezingen zullen plaatsvinden tussen 6 en 19 mei 2004. Bij deze verkiezingen worden de personeelsafgevaardigden aangeduid in ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk. De Koninklijke Besluiten van 15 mei 2003 regelen de organisatie en de procedure van de verkiezingen. Die regels zijn grotendeels hetzelfde als bij de verkiezingen in 2000. Er zijn enkele minieme wijzigingen aangebracht, meestal met de bedoeling om een eind te maken aan discussies of in een poging één en ander te vereenvoudigen. Hier overlopen we kort en in chronologische volgorde de opeenvolgende stappen van de procedure. JAN VANTHOURNOUT, JURIDISCH STUDIECENTRUM SD WORX Een ondernemingsraad moet opgericht worden in iedere onderneming die gewoonlijk gemiddeld 100 werknemers tewerkstelt. Voor een comité ligt de lat op 50 werknemers. In mijnen, graverijen en ondergrondse groeven moet reeds een comité opgericht worden vanaf 20 werknemers. Een onderneming die in 2000 een raad heeft opgericht of hernieuwd of dit had moeten doen en die minstens 50 werknemers tewerkstelt, zal die ondernemingsraad toch nog moeten hernieuwen. Toch moeten dan geen verkiezingen voor een raad gehouden worden: de personeelsvertegenwoordigers die voor het comité werden gekozen, zullen ook het mandaat als raadslid opnemen. Met onderneming wordt niet alleen de juridische entiteit bedoeld, maar ook de technische bedrijfseenheid. Dit houdt in dat men gaat kijken wat in werkelijkheid als onderneming te beschouwen is, aan de hand van sociale en economische criteria. 40 1. Oprichting of hernieuwing van een raad of comité 1.1. Onderneming 1.2. Wie is werknemer?` Een werknemer is iemand die tewerkgesteld is met een arbeids- of leerovereenkomst. Sommige categorieën worden met werknemers gelijkgesteld: diegenen die een beroepsopleiding volgen of in de onderneming geplaatst werden door de VDAB of Forem; de onderzoekers van het Nationaal Fonds voor wetenschappelijk onderzoek. De aard van de arbeidsovereenkomst speelt geen rol: student, handelsvertegenwoordiger, bepaalde duur, onbepaalde duur, Om de gemiddelde personeelssterkte te berekenen, dient

gekeken te worden naar het personeelsbestand het aantal werknemers - in 2003. Hiervoor neemt men alle kalenderdagen waarop een werknemer in dienst is van de onderneming, en deelt dit aantal door 365. Indien het werkelijke uurrooster van de werknemer echter minder dan drie vierden bedraagt van een voltijdse werknemer, deelt men door 730. Hoeveel kalenderdagen een werknemer in dienst is, blijkt uit het personeelsregister of de Dimona-aangifte. Dit laatste is nieuw en is een gevolg van de veralgemening van Dimona, waardoor het niet langer mogelijk was om de personeelssterkte uitsluitend aan de hand van het personeelsregister te berekenen. Een voorbeeld Een werknemer treedt voltijds in dienst halverwege 2003. Hij is gedurende 183 kalenderdagen in dienst. Deze werknemer telt voor 0,501399 mee (183 : 365). Er gelden inderdaad géén afrondingsregels. 1.3. Uitzendkrachten Ook de uitzendkrachten die een onderneming tewerkstelt, moeten meegeteld worden. Wanneer de uitzendkracht iemand vervangt wiens arbeidsovereenkomst is geschorst (bijvoorbeeld ziekte, zwangerschapsrust, ), hoeft hij echter niet meegeteld te worden. Tijdens het laatste kwartaal van 2003 dus van oktober tot december moet een speciaal register bijgehouden worden. In dit register moet de werkgever de tewerkstelling van alle uitzendkrachten noteren. Alleen uitzendkrachten die tijdens dit laatste kwartaal tewerkgesteld worden, tellen mee. Het aantal uitzendkrachten bekomt men dan door het aantal ingeschreven kalenderdagen te delen door 92. Indien het werkelijke uurrooster van de uitzendkracht echter minder dan drie vierden bedraagt van een voltijdse werknemer, deelt men door 184. 1.4. Berekening van het personeelsbestand bij overgang van de onderneming in 2003 Wanneer er tijdens 2003 een wijziging is van werkgever, moet men enkel de kalenderdagen meetellen die vallen ná de overdracht. Belangrijk is dat de werkgever wijzigt: er moeten dus steeds tenminste twee rechtspersonen bij betrokken zijn. Deze speciale berekeningsmethode zal dus toegepast moeten worden bij fusie, overdracht, overname, invennootschapstelling of splitsing. Voorbeelden: Een juridische entiteit wordt vanaf 1 oktober 2003 gesplitst in twee afzonderlijke entiteiten. De tewerkstelling van die beide entiteiten zal berekend worden op de tewerkstelling tussen 1 oktober en 31 december 2003. Een juridische entiteit met 30 werknemers neemt een andere over met eveneens 30 werknemers vanaf 1 september 2003. De tewerkstelling zal berekend worden op de periode september december. De tewerkstelling zal dus 60 bedragen: in heel die periode zijn immers 60 mensen tewerkgesteld. Ter vergelijking: indien we de tewerkstelling over het hele jaar zouden berekenen, zouden we stranden op 39,945 2. De procedure De procedure verloopt in een aantal stappen. In het verkiezingsjargon heeft elk van die stappen een naam gekregen: X, Y, X - 60, Deze benamingen geven het tijdstip aan van iedere stap. Zo bedoelt men met de dag X 60, de zestigste dag vóór dag X. Op de kieskalender is dé centrale datum Y. Y is de dag waarop in de onderneming de verkiezingen gehouden worden. Alle andere datums op de kieskalender, zijn afgeleid uit die dag Y. X = de datum van de aanplakking van het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt. Y = X + 90 dagen = de datum van de verkiezingen. Wanneer een stap samenvalt met een zondag of een inactiviteitsdag in de onderneming, moet deze verricht worden uiterlijk op de vooravond van die zon- of inactiviteitsdag. 2.1. De schriftelijke informatie (X 60) De procedure vangt aan op de datum X-60. Uiterlijk op die dag moet de werkgever over een aantal zaken schriftelijke informatie meedelen. 2.1.1 De technische bedrijfseenheid Wanneer er voor het eerst verkiezingen worden georganiseerd, informeert de werkgever de vakbondsafvaardiging over de onderlinge banden tussen de exploitatiezetels en de juridische entiteit. Op basis van deze informatie kan beslist worden wat de tech- DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT - JAARGANG 1 - NR. 2 SEPTEMBER, OKTOBER, NOVEMBER 2003 41

nische bedrijfseenheden zijn. Indien er al een ondernemingsraad of comité is, informeert de werkgever deze overlegorganen over de wijzigingen aan de ondernemingsstructuur die van dien aard zouden kunnen zijn dat er iets verandert aan de technische bedrijfseenheden. 2.2. Raadpleging (X 60 tot X 35) Tussen X 60 en X 35 raadpleegt de werkgever de raad of het comité of bij ontstentenis daarvan, de vakbondsafvaardiging. 42 2.1.2 Het personeel Bij de sociale verkiezingen wordt het personeel opgedeeld in een aantal categorieën: arbeiders, bedienden, jongeren en leidinggevend personeel. Voor de ondernemingsraad is er ook nog een 5de categorie: de kaderleden. Er is niets veranderd aan de definities hiervan. De werkgever dient de werknemers en de overlegorganen - of bij gebrek daaraan de vakbondsafvaardiging hierover te informeren. Hij deelt mee hoeveel werknemers iedere categorie telt op datum X 60. Verder geeft hij ook informatie over: De leidinggevende functies: de werkgever vermeldt benaming (de titel) en inhoud (de bevoegdheden) van deze functies. Bij wijze van indicatie worden ook de namen van de personen die deze functies uitoefenen vermeld. Belangrijk: de taalwetgeving dient gerespecteerd te worden. Engelstalige titels kunnen bijvoorbeeld niet door de beugel! De functies van de kaderleden: ook hier wordt bij wijze van aanduiding de naam vermeld van de betrokken werknemer. De categorie kaderleden bestaat enkel in het kader van een ondernemingsraad. 2.1.3 De datum X De werkgever informeert de ondernemingsraad, het comité, of bij ontstentenis hiervan de vakbondsafvaardiging over de datum X. Dit is de datum waarop de werkgever het bericht zal aanplakken waarin de datum van de verkiezingen wordt aangekondigd. 2.1.4 De datum van de verkiezingen De werkgever informeert de ondernemingsraad, het comité, of bij ontstentenis daarvan de vakbondsafvaardiging over de beoogde datum voor de verkiezingen (Y). 2.1.5 Kopie Een kopie van alle hogergenoemde informatie moet aan de zetel van de representatieve vakbonden (A.B.V.V., A.C.L.V.B. en A.C.V.) worden gezonden. Deze raadpleging heeft betrekking op: de omschrijving van de technische bedrijfseenheid of -eenheden; het aantal organen dat opgericht of hernieuwd zal worden; de functies van het leidinggevend personeel; de lijst met kaderfuncties (alleen bij ondernemingsraad); deze procedure is echter niet van toepassing op ondernemingen die minder dan 30 bedienden tewerkstellen op dag X 60. 2.3. Beslissing en schriftelijke informatie op dag X - 35 Uiterlijk op dag X 35 neemt de werkgever een beslissing over drie onderwerpen, die overeenstemmen met de punten waarover overlegd is: de omschrijving van de technische bedrijfseenheid of -eenheden en het aantal op te richten organen; de lijst met de leidinggevende functies; de lijst met de kaderleden. De werkgever brengt zijn beslissing ter kennis van de ondernemingsraad, comité, of bij ontstentenis daarvan de vakbondsafvaardiging en de vakbonden. Indien er geen vakbondsafvaardiging is, informeert de werkgever de werknemers zelf. 2.4. Betwisting voor de rechtbank ( X 28) Indien de vakbonden of een werknemer het niet eens zijn met één van de beslissingen die de werkgever op dag X 35 meedeelde, kunnen zij de zaak aan de arbeidsrechtbank voorleggen. Dit moet gebeuren tegen uiterlijk X 28; de rechter doet uiterlijk X 5 een uitspraak. Beroep of verzet is niet mogelijk. 2.5. Aankondiging van de verkiezingsdatum Op datum X laat de ondernemingsraad of het comité een bericht aanplakken waarin de werknemers op de hoogte worden gebracht van een aantal zaken: Datum en uurregeling van de verkiezingen. Indien er al een ondernemingsraad of comité is, leggen zij deze vast. Indien

deze organen niet bestaan, neemt de werkgever de beslissing. Indien er geen akkoord bereikt wordt, stelt de arbeidsinspectie de uurregeling vast. Het adres en de benaming van de technische bedrijfseenheid of -eenheden waarvoor raden of comités moeten worden opgericht. Het aantal mandaten per raad of comité en per categorie; de berekening van het aantal mandaten gebeurt op dezelfde wijze als in 2000. Het aantal mandaten dat overlegorganen telt, staat in verhouding tot het aantal werknemers op dag X. De voorlopige kiezerslijsten of de plaatsen waar zij kunnen worden geraadpleegd. Deze lijsten hernemen de werknemers tewerkgesteld in de onderneming die op de dag van de verkiezingen zullen voldoen aan de kiesvoorwaarden. Om te mogen stemmen, moet de werknemer voldoen aan twee voorwaarden: Belg of EU-onderdaan zijn of in orde zijn met de wetgeving voor tewerkstelling van vreemdelingen; sedert drie maanden tewerkgesteld zijn in de technische bedrijfseenheid of de juridische entiteit. Het leidinggevend personeel mag niet stemmen. De werknemers worden verdeeld in 4 categorieën: arbeiders; bedienden; kaderleden, enkel voor de raad indien de onderneming 15 of meer dan 15 kaderleden telt; jongeren, indien de onderneming 25 of meer jongeren tewerkstelt. Een jongere is een werknemer die geen 25 jaar oud is op dag Y. De lijst van de leden van het leidinggevend personeel met vermelding van de benaming en de inhoud van de functies, of de plaatsen waar hij kan worden geraadpleegd. De lijst van de kaderleden of de plaatsen waar hij kan worden geraadpleegd, in de ondernemingen die ten minste honderd werknemers tewerkstellen. En overzicht van de kieskalender. De persoon of de dienst belast door de werkgever met het versturen van de oproepingsbrieven voor de verkiezing. Indien er geen ondernemingsraad of comité is, gaat de aanplakking uit van de werkgever. Een afschrift van dit bericht moet gestuurd worden naar: de zetel van de representatieve vakbonden; de arbeidsinspectie; de Nationale Confederatie voor Kaderleden (indien het een ondernemingsraad betreft). 2.6. Bezwaren tegen de beslissingen Indien een werknemer of de vakbonden het niet eens zijn met één van de mededelingen van de werkgever op dag X (bijvoorbeeld de kiezerslijst), kunnen zij bezwaar aantekenen (X + 7). De ondernemingsraad, het comité of bij gebrek daaraan de werkgever, nemen dan een beslissing (X + 14). Indien werknemers of de betrokken vakbonden het hier niet mee eens zijn, kunnen zij naar de rechtbank stappen (X + 21). Die doet uiterlijk X + 28 een uitspraak. 2.7. De kandidaturen 2.7.1 Indienen van kandidaturen Enkel de representatieve vakbonden (A.B.V.V., A.C.L.V.B. en A.C.V.) kunnen kandidaturen indienen. Voor de kaderleden kan ook de N.C.K. kandidaturen indienen. Het is eveneens mogelijk dat de kaderleden van de onderneming zelf een eigen kandidatenlijst indienen. Die kandidatenlijst moet gesteund worden door minstens 10 % van de kaderleden, met een minimum van 5 indien er minder dan 50 kaderleden in de onderneming zijn, en minstens 10 indien er minder dan 100 zijn. Iedere vakbond krijgt een lijstnummer toegewezen. Dit gebeurt door een loting georganiseerd door de Minister. De kandidatenlijsten van kaderleden in de onderneming moeten in de onderneming een lijstnummer krijgen. Dit moet dan gebeuren tegen uiterlijk X 40. Aangezien op nationaal vlak de nummers 1 t/m 4 reeds toegekend worden aan de traditionele vakbonden en N.C.K., kan de werkgever pas vanaf nummer 5 toekennen. Tot uiterlijk dag X + 35 kunnen de vakbonden kandidatenlijsten indienen. De vakbonden kunnen eventueel en dit zal in de praktijk vaak het geval zijn een volmachtdrager aanduiden. Dit gebeurde in 2000 al vaak, maar werd nu uitdrukkelijk in de reglementering ingeschreven. Voorbeeld: L.B.C. dient de kandidaturen in voor de bedienden namens het A.C.V. Op de vakbonden rust de morele verplichting om ervoor te zorgen dat de kandidatenlijsten evenwichtig zijn samengesteld, opdat alle geledingen van de onderneming vertegenwoordigd zijn. De werkgever brengt de werknemers via aanplakking op de hoogte van de ingediende kandidaturen ( X + 40). DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT - JAARGANG 1 - NR. 2 SEPTEMBER, OKTOBER, NOVEMBER 2003 43

44 Het aantal kandidaten per lijst en per categorie mag niet meer zijn dan het dubbele van het aantal te begeven mandaten. Voor elke effectieve mandataris wordt immers ook een plaatsvervanger verkozen. Aan de berekening van het aantal te begeven mandaten is niets gewijzigd. Aantal werknemers Aantal mandaten in raad of comité < 101 4 101 500 6 501 1000 8 1001 2000 10 2001 3000 14 3001 4000 16 4001 6000 18 6001 8000 20 > 8000 22 Bij de mijnen, graverijen en ondergrondse groeven met minder dan 50 werknemers, telt het comité 2 leden. Wanneer er een afzonderlijke kadervertegenwoordiging is (zie samenstelling kiezerslijsten), worden deze aantallen met 1 of 2 verhoogd naargelang de onderneming 100 kaderleden tewerkstelt of niet. Het is ook steeds mogelijk om in onderling overleg het aantal mandaten te verhogen. Het absolute maximum is 25. Het akkoord moet uiterlijk op dag X afgesloten worden met de representatieve vakbonden. Aan de regels inzake de verdeling van de te begeven mandaten onder de onderlinge categorieën (hoeveel zetels voor de arbeiders, hoeveel voor de bedienden, ) is niets gewijzigd. 2.7.2 Wie kan kandidaat zijn? Om zich kandidaat te kunnen stellen, moet de werknemer op de datum van de verkiezingen voldoen aan de volgende verkiesbaarheidsvoorwaarden. 1) werknemer zijn van de onderneming; 2) niet behoren tot het leidinggevend personeel of preventieadviseur zijn; 3) ten minste 18 jaar oud en niet ouder dan 65 jaar zijn. De vertegenwoordigers van de jongeren moeten tussen de 16 en 25 jaar oud zijn; 4) zes maanden anciënniteit tellen in de juridische entiteit of de technische bedrijfseenheid; of tijdens 2003 tenminste 9 maanden gewerkt hebben in de juridische entiteit of technische bedrijfseenheid. Alle periodes als werknemer of daarmee gelijkgestelde tellen mee; 5) Behoren tot de categorie waarvoor men zich kandidaat stelt. Een werknemer mag slechts op één lijst voorkomen. Hij kan dus niet op twee paarden wedden door zich te laten voordragen door meerdere vakbonden. Een werknemer mag zich echter wél tegelijk kandidaat stellen voor ondernemingsraad en comité. 2.7.3 Bezwaren tegen de kandidaturen Tot uiterlijk X + 47 kunnen de werknemers die op de kiezerslijst voorkomen of de vakbonden bij de werkgever een klacht indienen over de kandidatenlijsten. Werknemers die hun kandidatuur willen intrekken of die op méér dan één lijst stonden en dit willen rechtzetten, moeten dit eveneens doen op uiterlijk X + 47. Tenslotte kunnen vrouwelijke kandidaten tot X + 47 vragen om vermeld te worden met de naam van hun echtgenoot of overleden echtgenoot. Kandidaten kunnen tot dan eveneens vragen om hun gebruikelijke voornaam (bijvoorbeeld: Lieve i.p.v. Godelieve) te vermelden. De werkgever stuurt de klachten en de intrekkingen door naar de vakbond die de kandidatuur indiende (X + 48). De vragen tot verbetering hoeven niet doorgestuurd te worden. Tot X + 54 kunnen de vakbonden de lijsten wijzigingen ingevolge een klacht. Hier is iets gewijzigd. Vroeger kwam het wel eens voor dat de vakbonden op X + 35 een lijst indienden met fictieve namen. Hiertegen werd dan een klacht ingediend; de vakbonden gingen hier dan op in, maar intussen hadden zij zo wel de termijn om kandidaten te ronselen kunstmatig verlengd tot X + 54. Voortaan is bepaald dat de kandidaten waartegen een klacht is ingediend, niet vervangen mogen worden indien zij niet in dienst zijn op X 30. Ten laatste op X + 56 plakt de werkgever de gewijzigde lijsten aan. Vakbonden en werknemers kunnen tot uiterlijk X + 61 naar de rechtbank stappen om kandidaturen te betwisten. Voorwaarde is wel dat zij voor X + 47 de kandidatuur ook reeds betwistten. De werkgever kan nog tot X + 52 naar de rechtbank stappen om een kandidatuur te betwisten. Indien het een kandidatuur betreft waartegen voordien al een klacht was ingediend, heeft ook hij tijd tot X + 61. 2.7.4 Afsluiten van de kandidatenlijsten De kandidatenlijsten mogen na X + 54 niet meer gewijzigd worden, tenzij er een belissing van de arbeidsrechtbank komt.

Uitzonderlijk mogen de vakbonden nog tot Y 14 wijzigingen aanbrengen aan de kandidatenlijsten: bij overlijden van een kandidaat; bij ontslagname van de kandidaat uit de onderneming; wanneer de kandidaat niet langer lid is van de vakbond die hem heeft voorgedragen; wanneer de werknemer van categorie verandert (bijvoorbeeld: arbeider wordt bediende). De vakbond kan deze weggevallen kandidaten vervangen. Zij kunnen de vervanger naar keuze plaatsen op de vrijgekomen plaats of op het einde van de lijst. 2.8. De oprichting van de kiescolleges en de samenstelling van de stembureaus Een kiescollege is een groep kiezers die in het zelfde stembureau moeten stemmen. Deze groep stemt dan voor haar eigen vertegenwoordigers in het overlegorgaan. 2.9. De kiesverrichtingen 2.9.1 Stopzetten van de procedure In een aantal gevallen mag de kiesprocedure stopgezet worden. Men hoeft dus geen werkelijke stembusslag te organiseren. Dit is het geval: wanneer er helemaal géén kandidaturen werden ingediend, voor geen enkele categorie; wanneer voor alle categorieën telkens één vakbond kandidaturen indiende, maar het aantal kandidaten is telkens lager of even hoog als het aantal te begeven mandaten. wanneer voor een bepaalde categorie geen kandidaten werden voorgedragen; wanneer voor een bepaalde categorie slechts evenveel of minder kandidaten zijn als er mandaten te verdelen zijn. Die kandidaturen moeten dan bovendien alle door dezelfde vakbond ingediend zijn. Voorbeelden: De arbeiders verkiezen afgevaardigden die de arbeiders zullen vertegenwoordigen, bedienden verkiezen bediendenvertegenwoordigers, Er worden afzonderlijke kiescolleges opgericht voor arbeiders en bedienden wanneer elk van de kiezerslijsten van deze categorieën tenminste 25 kiezers telt. Er wordt ook een afzonderlijk kiescollege voor jongeren opgericht wanneer op de kiezerslijsten tenminste 25 jongeren staan ingeschreven. De kaderleden worden voor de ondernemingsraad in een afzonderlijk kiescollege ondergebracht indien er in de aanplakking van de kaderleden op dag X tenminste 15 kaderleden staan vermeld. Voor elk kiescollege wordt een stembureau opgericht. Dit bureau kan worden opgesplitst in een hoofdbureau en bureaus die ervan afhangen. De voorzitter van het stembureau en zijn plaatsvervanger worden uiterlijk X + 40 aangewezen door de raad of het comité, of bij ontstentenis daarvan door de vakbondsafvaardiging. De secretaris, zijn plaatsvervanger en de bijzitter moeten uiterlijk X + 54 worden aangeduid door de voorzitter. De samenstelling van de kiesbureaus moet uiterlijk X + 60 worden aangeplakt. Voorzitters, secretarissen en bijzittters moeten deel uitmaken van het personeel van de onderneming. Zij mogen kandidaat zijn. De vakbonden kunnen tot X + 70 getuigen aanduiden die bij de kiesverrichtingen aanwezig kunnen zijn. De stopzetting kan dus volledig zijn (er hoeft helemaal niet gestemd te worden), of gedeeltelijk (er hoeft voor bepaalde categorieën niet gestemd te worden, voor andere wel). De stopzetting wordt in principe vastgesteld door het stembureau op Y 11. Ook al moet er dus niet gestemd worden, toch zal er een stembureau samengesteld worden. Op dit voorschrift zijn vanaf 2004 een aantal belangrijke uitzonderingen: wanneer er helemaal géén kandidaturen zijn ingediend (voor géén enkele categorie), mag de werkgever reeds op X + 36 zélf de stopzetting vaststellen. Er hoeft geen stembureau samengesteld te worden. Dit is nieuw. wanneer de stopzetting te wijten is aan het feit dat voor een bepaalde categorie géén kandidaturen werden ingediend (maar voor tenminste één andere wel), dan wordt de stopzetting vastgesteld door het stembureau van de categorie met de meeste kiezers. 2.9.2 De oproeping van de kiezers De kiezers worden door de werkgever opgeroepen om te gaan stemmen. De oproeping gebeurt door overhandiging van de oproepingsbrief uiterlijk op Y 10. De kiezer tekent voor ontvangst. Een kiezer die zijn brief niet persoonlijk kan ontvangen, wordt via een aangetekende brief opgeroepen. De getuigen mogen aanwezig zijn bij de uitreiking of verzending van de oproepingsbrieven. Er is geen stemplicht. DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT - JAARGANG 1 - NR. 2 SEPTEMBER, OKTOBER, NOVEMBER 2003 45

2.9.3 De stemming Op dag Y is het dan eindelijk zover: de kiezers brengen hun stem uit. Aan de organisatieregels van de stemming (geheim, hoe geldig stemmen, ) is niets veranderd. Wel is verduidelijkt dat wanneer een kiezer op de dag zelf komt stemmen, deze niet ook nog eens per brief kan stemmen. De briefstem zal dan ongeldig worden verklaard. Ook aan de regels inzake elektronisch stemmen is niets gewijzigd. 2.9.4 Stemmen per brief Er kan per briefwisseling gestemd worden: bij aanzienlijke spreiding van het personeel; bij schorsing van de arbeidsovereenkomst; bij nachtarbeid, voor zover het aantal werknemers dat tussen 20 en 6 uur werkt, de 5 % van het aantal werknemers dat op die dag werkt niet overschrijdt én er niet meer dan 15 werknemers op dag Y tussen 20 en 6 uur werken. wanneer sommige werknemers niet werken tijdens de openingsuren van het stembureau. De werkgever moet uiterlijk op dag X + 65 een akkoord bereiken met alle vertegenwoordigers van de vakbonden die kandidaten hebben voorgedragen. 2.9.5 Verdeling van de mandaten Na de stemming worden de stemmen geteld en vindt de verdeling van de mandaten plaats. Indien er meerdere stembureaus zijn voor een categorie, gebeurt dit door het hoofdbureau. De mandaten worden per categorie eerst verdeeld over de lijsten. Indien er maar één lijst is, kan deze stap overgeslagen worden. Voorbeeld: A.C.V. behaalt 2 zetels voor de arbeiders, A.B.V.V. 1. De resultaten van de stemming moet aan de F.O.D. Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg bezorgd worden. Voortaan kan dit ook via elektronische weg. De werkgever zal vrij kunnen kiezen of hij een papieren statistische fiche maakt, of een elektronische mededeling. Nadere regels moeten nog uitgevaardigd worden. Deze informatie moet niet langer aan de vakbonden meegedeeld worden. In het verleden waren er soms wat wrijvingen omdat bepaalde vakbonden in de media uitpakten met verkiezingsresultaten, terwijl er in andere ondernemingen nog gestemd moest worden. De werkgever plakt op uiterlijk Y + 2 de uitslag van de verkiezingen, de namen van de personeelsafgevaardigden en hun opvolgers en de namen van de werkgeversafgevaardigden aan. 2.10. Beroep Tegen de verkiezingsuitslag kan beroep aangetekend worden bij de arbeidsrechtbank. Dit moet gebeuren uiterlijk Y + 15. De verkiezingen kunnen dan geheel of gedeeltelijk vernietigd worden. Niet onbelangrijk is dat dit beroep enkel gebaseerd kan zijn op redenen waarvoor men nog niet de gelegenheid gehad heeft om te protesteren. Men kan nu dus bijvoorbeeld niet meer opwerpen dat een bepaalde kandidatuur eigenlijk toch ongeldig was. 3. Installatie van de nieuwe ondernemingsraad of comité Indien er geen beroep werd aangetekend tegen de verkiezingsuitslag, dan moet de nieuw verkozen raad of het nieuw verkozen comité voor het eerst bijeenkomen op Y + 45. Het is mogelijk dat het huishoudelijk reglement van het comité/de raad een kortere termijn voorschrijft. x Daarna worden de verkozenen binnen een lijst aangewezen. Voorbeeld: Die twee zetels van het A.C.V. worden ingenomen door kandidaten X en Y. Meer informatie over sociale verkiezingen kunt u vinden op onze socialeverkiezingensite: www.sd.be/socialeverkiezingen. U kunt hier ook uw persoonlijke kieskalender samenstellen. 46 2.9.6 Afsluiten van de stemverrichtingen Na verloop van de kiesverrichtingen wordt een procesverbaal opgemaakt dat door alle leden van het bureau ondertekend wordt.

Toegelicht De preventieadviseur: de klokkenluider van elke onderneming Iedere onderneming moet over een preventieadviseur beschikken. Zo staat het in de Welzijnswet. Maar over wie en wat heerst soms wel wat onduidelijkheid. Daarom vindt u in deze bijdrage de krachtlijnen van een complexe puzzel. De reglementering over aanduiding, taak en statuut van de preventieadviseur zit immers verspreid in verschillende wetten en besluiten. JAN VANTHOURNOUT, JURIDISCH STUDIECENTRUM SD WORX Welzijn op het werk Op de onderneming rust de verplichting om te waken over het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk. Dit omvat de zorg over veiligheid, gezondheid, psycho-sociale belasting, de ergonomie, verfraaiing van de werkplaatsen, het leefmilieu en de bescherming van de werknemer tegen gewelddaden, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag. Elk van die domeinen wordt door de wetgever als even belangrijk beschouwd. Het principe is dat de werkgever de eindverantwoordelijke is voor het welzijnsbeleid. Hij kan echter eventueel wel een beroep doen op een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk. Dit zal in de praktijk ook meestal het geval zijn. De interne dienst of de externe dienst voor preventie en bescherming? Interne dienst: een verplichting Iedere onderneming is verplicht een interne dienst voor preventie en bescherming op te richten. Hiervoor moet zij minstens één preventieadviseur aanduiden. Deze interne dienst is belast met het welzijnsbeleid in de onderneming: risico s opsporen, veiligheidsmaatregelen adviseren, gezondheidstoezicht, Voor de meeste ondernemingen is het niet haalbaar om het volledige welzijnsbeleid volledig zelf te dragen. Dit zou immers bijvoorbeeld betekenen dat zij in hun interne dienst voor preventie en bescherming over een arbeidsgeneesheer moeten beschikken. Taakverdeling tussen de interne en de externe dienst Juist omdat niet van iedere onderneming verwacht kan worden dat zij alle maatregelen inzake welzijn op het werk zélf uitdoktert, heeft de wetgever bepaald dat de ondernemingen aanvullend een beroep kunnen doen op een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk. Die zijn vaak nog bekend onder hun oude benaming, arbeidsgeneeskundige diensten. Het zijn vzw s die tot doel en opdracht hebben de werkgever bij te staan bij het welzijnsbeleid. Hun opdracht beperkt zich dus niet tot het uitoefenen van het wettelijke gezondheidstoezicht. De externe diensten moeten erkend worden door de Minister van Tewerkstelling en Arbeid en door de Gemeenschappen (Franse, Duitse, Vlaamse Gemeenschap). De werkgever moet dus, aan de hand van een analyse van de risico s in zijn onderneming, een beslissing nemen. Doe ik het zelf (via mijn interne dienst), of laat ik het doen door een externe dienst? Beschik ik intern over de nodige deskundigheid of vertrouw ik hiervoor op een externe dienst? De takenpakketten van de interne en de externe dienst vullen elkaar dus aan. Samen bestrijken ze alle domeinen van het welzijn op het werk (gezondheid, ergonomie,...). In een aantal gevallen heeft de wetgever de keuze al gemaakt voor de onderneming. Een aantal opdrachten moet steeds door de interne dienst gebeuren. Zo zal de coördinatie tussen DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT - JAARGANG 1 - NR. 2 SEPTEMBER, OKTOBER, NOVEMBER 2003 47

interne en externe dienst steeds door de interne dienst moeten gebeuren. Het is dus niet mogelijk het volledige welzijnsbeleid te outsourcen. Een aantal kerntaken moet binnen de onderneming blijven. Ook het omgekeerde komt voor: in een aantal gevallen moét een opdracht door een externe dienst gebeuren. Zo is bepaald dat een onderneming die minder dan 50 werknemers tewerkstelt, verplicht is om voor de preventie tegen gewelddaden, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag een beroep te doen op een externe dienst. Zij mag dus zelf géén preventieadviseur van haar interne dienst belasten met de strijd tegen pesterijen, geweld en ongewenst seksueel gedrag. Het dynamisch Risicobeheringssysteem Het Globaal Preventieplan Het Jaarlijks Actieplan Schematisch kunnen we één en ander als volgt samenvatten. Wettelijke opdrachten en taken van de Interne dienst Opdrachten en taken van de Interne dienst Nodige deskundigheid? Keuze intern of extern Samenstelling interne dienst Overeenkomst met externe dienst Aanduiding van een Preventieadviseur inzake gewelddaden, pesterijen en ongewest seksueel gedrag Aantal werknemers >50? Wel of geen akkoord Comité? De onderneming mag slechts een beroep doen op één enkele externe dienst voor preventie en bescherming, tenzij deze dienst niet in staat is om alle opdrachten te vervullen, of niet in alle landsgedeelten erkend is. De preventieadviseur in de onderneming Een vlag met meerdere ladingen Iedere onderneming moét minstens een preventieadviseur aanduiden. Deze wordt de preventieadviseur-arbeidsveiligheid genoemd. Bovendien moet de onderneming ook minstens één preventieadviseur inzake geweldaden, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag aanduiden. Een derde soort preventieadviseur die eventueel aanwezig kan zijn, is de arbeidsgeneesheer. Deze zal in de praktijk echter niét in de onderneming aangeduid worden, omdat men hiervoor een beroep doet op een externe dienst. De aanduiding De preventieadviseur van de interne dienst moet behoren tot het personeel van de onderneming. In ondernemingen met minder dan 20 werknemers, mag het ondernemingshoofd zélf preventieadviseur-arbeidsveiligheid zijn. De aanduiding van de preventieadviseur moet gebeuren na akkoord van het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk. Indien er géén comité is, moet de instemming van de vakbondsafvaardiging gevraagd worden. Is ook die er niet, dan moet de werkgever het akkoord van de werknemers zélf vragen. Dit gebeurt via een aanplakking van een bericht. De werknemers kunnen hun bezwaren in een register noteren of aan de arbeidsinspectie meedelen. Reageert geen enkele werknemer binnen de 15 dagen, dan geldt dit als akkoord. Indien men geen akkoord bereikt, wordt het advies van de arbeidsinspectie gevraagd. Daarna neemt de werkgever een beslissing; hij mag vrij beslissen en is hierbij niet gebonden door het advies van de inspectie, noch door de standpunten van het comité, de vakbondsafvaardiging of de werknemers. Er is een uitzondering. Indien men geen akkoord bereikt over de aanduiding van de preventieadviseur die belast wordt met de strijd tegen gewelddaden, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag, dan moet de onderneming hiervoor een beroep doen op een externe dienst. Ook ondernemingen met minder dan 50 werknemers moeten voor deze problematiek een beroep doen op een de externe dienst. De opdracht 48 Zeer algemeen kunnen we de opdracht van de preventieadviseur omschrijven als bijstaan van de werkgever, de

hiërarchie in de onderneming en de werknemers in de zorg voor welzijn op het werk in al zijn facetten. De exacte taken die hier uit voortvloeien voor die preventieadviseur, kunnen echter verschillen naargelang de taakverdeling tussen interne en externe dienst, de aard van de onderneming, Voorwaarden De preventieadviseur moet aan bepaalde vormingsvoorwaarden voldoen. Die verschillen naargelang de aard en de grootte van de onderneming. Hoe groter en/of gevaarlijker de activiteit, hoe strenger de opleidingsvoorwaarden. Voor de preventieadviseurs inzake gewelddaden, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag gelden nog andere, specifieke vormingsvoorwaarden. Ook de arbeidsgeneesheer moet een zekere vorming genoten hebben, ongeacht de aard van de onderneming. De preventieadviseur heeft het recht om zich voortdurend bij te scholen; de tijd die hij hieraan besteed is arbeidstijd. Hij heeft ook het recht om te beschikken over de nodige middelen, documentatie, Onafhankelijkheid De preventieadviseur moet zijn taak in volledige onafhankelijkheid kunnen vervullen. Hij waakt immers over het welzijn op het werk. De preventieadviseur is de klokkenluider van de onderneming: hij wijst werkgever en werknemers op hun verplichtingen inzake welzijn op het werk. Het kan voorkomen dat hij hierbij de werkgever tegen de haren in strijkt. Daarom geniet hij een bescherming. Die is sinds 1 februari 2003 aanzienlijk uitgebreid. Bescherming geen Comité is, moet het akkoord van de vakbondsafvaardiging gevraagd worden. Is ook die er niet, dan is de voorafgaande instemming van de werknemers zélf vereist. Indien de werkgever de preventieadviseur ontslaat of uit zijn functie verwijdert zonder de procedure na te leven, dan is een beschermingsvergoeding verschuldigd. Die bedraagt 2 of 3 jaar loon, naargelang de preventieadviseur al dan niet 15 jaar anciënniteit telt als preventieadviseur. Deze vergoeding moet echter herberekend worden in functie van de tijdsbesteding van de preventieadviseur aan zijn taak. Zo zal een werknemer die slechts halftijds preventieadviseur is, slechts de helft van de beschermingsvergoeding ontvangen. x DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT - JAARGANG 1 - NR. 2 SEPTEMBER, OKTOBER, NOVEMBER 2003 De preventieadviseur mag niet ontslagen worden of uit zijn functie worden gezet om redenen die géén verband houden met zijn onafhankelijkheid of om redenen waaruit zijn onbekwaamheid blijkt. Bovendien is ook hier steeds het voorafgaand akkoord van het Comité voor Preventie en Bescherming vereist. Indien er Boekentip: J. VANTHOURNOUT, De bescherming van de preventieadviseurs, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2003, 262 p. 49

topic Het recht op feestdagen voor deeltijdse werknemers Een vraag die steevast blijft opduiken betreft het recht van deeltijdse werknemers op de toekenning en betaling van de feestdagen. We zetten hieronder de principes nog eens op een rijtje. PIERRE DORPMANS, JURIDISCH ADVIES SD WORX 50 Het recht op feestdagen voor deeltijdse werknemers met een vast rooster Het recht op feestdagen voor deeltijdse werknemers met een vast rooster wordt bepaald in functie van het recht van de voltijdse werknemers in het bedrijf. Voltijdse werknemers Voltijdse werknemers hebben altijd recht op 10 feestdagen. Wanneer een feestdag valt op een zondag of met een gewone inactiviteitsdag samenvalt, wordt deze door een gewone activiteitsdag vervangen. Een gewone activiteitsdag is de dag waarop door een werknemer met een voltijdse dienstbetrekking volgens de geldende arbeidstijdregeling normaal gewerkt wordt. Het is mogelijk dat het werk in de onderneming zodanig is georganiseerd dat er moeilijk één enkele "normale inactiviteitsdag" kan worden gedefinieerd (bijvoorbeeld in volcontinubedrijven). In deze ondernemingen is de normale inactiviteitsdag niet dezelfde voor alle werknemers. Deze verschilt van werknemer tot werknemer naar gelang het systeem waarin de betrokkene werkt. Voorbeeld: Als er door de ene groep voltijdse werknemers wordt gewerkt van maandag tot en met vrijdag en door de andere groep van dinsdag tot en met zaterdag, dan valt de normale inactiviteitsdag voor de eerste groep op zaterdag en voor de andere groep op maandag. De gewone inactiviteitsdag is dus 'de dag waarop door een werknemer met een volledige dienstbetrekking volgens de geldende arbeidstijdregeling normaal niet wordt gewerkt.' Deeltijdse werknemers a. Een deeltijdse werknemer die werkt volgens dezelfde regeling als fulltimers, maar slechts een beperkt aantal uren per dag, volgt dezelfde regeling als de fulltimers. Voorbeeld: Als er door de ene groep voltijdse werknemers wordt gewerkt van maandag tot en met vrijdag en door de andere groep van dinsdag tot en met zaterdag, dan valt de normale inactiviteitsdag voor de eerste groep op zaterdag en voor de andere groep op maandag. De deeltijdse werknemer die binnen de eerste groep van werknemers valt, maar minder uren per dag werkt, zal recht hebben op de feestdag die op zaterdag valt. b. De deeltijdse werknemer die werkt in een ander regelmatig regime dan de voltijdse werknemer, heeft geen recht op een feestdag die valt op de dag waarop hij normaal niet werkt. Dit principe kan steeds worden toegepast als men het deeltijdse arbeidsregime niet kan terugvoeren naar een voltijdse arbeidsregeling. Wanneer de onderneming geen voltijdse werknemers tewerkstelt, kan de sectorale regeling inzake de spreiding van de wekelijkse arbeidsduur een aanduiding geven. Een sectorale CAO die de werkgever bijvoorbeeld verplicht de wekelijkse arbeidsduur te spreiden over de eerste 5 dagen van de week, heeft als gevolg dat de zaterdag ook voor de deeltijdse werknemers een inactiviteitsdag is die, wanneer deze samenvalt met een feestdag, recht geeft op een vervangende feestdag. c. De feestdagen die op een zondag vallen moeten worden vervangen. Indien de vervangingsdag die in de onderne-

ming wordt vastgelegd, valt op een inactiviteitsdag van de deeltijdse werknemer, heeft de werknemer geen recht op de feestdag. Wanneer de vervangingsdag niet (collectief) werd vastgesteld, wordt de feestdag vervangen door de eerste gewone activiteitsdag die in de onderneming (dus niet voor de individuele werknemer) op die feestdag volgt. Indien de eerste gewone activiteitsdag die in de onderneming op die feestdag volgt, voor de deeltijdse werknemer een inactiviteitsdag is, vervalt het recht op deze feestdag voor de deeltijdse werknemer. Feestdagen voor deeltijdse werknemers met een variabel rooster Een variabel-deeltijdse werknemer heeft altijd recht op loon voor 10 feestdagen. De berekeningswijze van het loon voor een feestdag verschilt naargelang de feestdag samenvalt met een inactiviteitsdag of met een normale arbeidsdag van de werknemer. Feestdagen die met een inactiviteitsdag samenvallen Aangezien een variabel deeltijds werkrooster niet voorziet in vooraf vastgestelde arbeidsuren en/of arbeidsdagen, zal voor deze werknemers op een feestdag meestal geen arbeid worden voorzien. Om te vermijden dat hieruit misbruik zou kunnen ontstaan, voorzag de wetgever in een bepaling die de betaling van die feestdagen aan deze werknemers toch waarborgt: de deeltijdse werknemer die geen vaste werkregeling heeft, krijgt een forfaitair loon voor de feestdagen die niet op een activiteitsdag vallen. Dit forfaitair loon is gelijk aan het loon dat de deeltijdse werknemer heeft ontvangen voor de vier weken die aan de feestdag voorafgaan, gedeeld door het aantal dagen gedurende welke tijdens die vier weken werd gewerkt in de onderneming. DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT - JAARGANG 1 - NR. 2 SEPTEMBER, OKTOBER, NOVEMBER 2003 Feestdagen die met een activiteitsdag samenvallen Een werknemer met een variabel uurrooster heeft recht op de feestdagen en/of vervangingsdagen die vallen op een dag waarop hij normaliter zou werken. Het loon voor de feestdag die met een activiteitsdag samenvalt, bestaat uit de vergoeding van de uren die normaal op die feestdag zouden zijn gepresteerd. Dit forfaitaire loon komt bovenop het loon voor de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur, waarop de werknemer elke betaalperiode recht heeft. Het gaat met andere woorden om een supplementaire feestdagenvergoeding. x 51

internationaal Grensoverschrijdend werken Geldt de afschaffing van de grensarbeidersregeling met Nederland ook voor andere landen? België is een land met zeer veel grensoverschrijdende tewerkstelling. Dit betekent willens nillens een confrontatie met de verschillende geldende nationale wetgevingen, niet in het minst met de fiscale reglementering. Om de internationale tewerkstelling niet te ontmoedigen en om dubbele belasting te vermijden, worden sinds jaren tussen staten fiscale verdragen gesloten, zogenaamde dubbelbelastingverdragen. Dubbelbelastingverdragen zijn verdragen gesloten tussen twee staten waarin deze afspraken maken omtrent de toewijzing van de fiscale heffingsbevoegdheid aan de ene of de andere verdragsluitende staat en dit voor diverse soorten inkomsten. ANNICK BUTSTRAEN & GREET JOOS, SD CONSULT De dubbelbelastingverdragen die België met buurlanden Nederland, Duitsland en Frankrijk heeft gesloten bevatten een specifieke regeling voor grensarbeiders. Dit zijn werknemers die wonen in de grensstreek van de ene verdragsluitende staat en werken in de grensstreek van de andere verdragsluitende staat. Krachtens deze grensarbeidersregeling zijn deze werknemers belastbaar in hun woonstaat. Deze regeling is een uitzondering op het principe geponeerd in de meeste dubbelbelastingverdragen, namelijk dat werknemers belastbaar zijn in de werkstaat indien zij daar ook effectief arbeidsprestaties verrichten. Zeer recent werd het dubbelbelastingverdrag tussen België en Nederland gewijzigd. Er werd een nieuw verdrag gesloten tussen beide staten met een aantal nieuwe afspraken die vanaf 1 januari 2003 effectief in werking traden. Eén van de belangrijkste nieuwigheden in het nieuwe dubbelbelastingverdrag België/Nederland is de opheffing van de grensarbeidersregeling in dit verdrag. 52 Onder het oude verdrag waren grensarbeiders belastbaar in hun woonstaat, ook al verrichtten zij arbeidsprestaties in de andere staat. Op socialezekerheidsvlak waren deze personen echter onderworpen aan de sociale zekerheid van de werkstaat. De belangrijkste reden voor het opheffen van de grensarbeidersregeling was de uiteenlopende regeling die bestond op het vlak van onderwerping aan belastingen en premies

sociale verzekeringen. Dit leidde tot een grote discrepantie tussen het netto besteedbaar inkomen van de Nederlandse grensarbeiders en de Belgische grensarbeiders. Deze grensarbeidersregeling was evenwel niet van toepassing op personen die de Nederlandse nationaliteit bezitten en die na 1 januari 1970 hun woonplaats van Nederland naar België hadden overgebracht. Deze personen woonden weliswaar in België, maar bleven in toepassing van het oude verdrag onderworpen aan belastingen in de werkstaat, nl. Nederland. Het feit dat deze personen, niettegenstaande dat zij in België woonden, nog belastbaar bleven in Nederland, ook al gebruikten zij in België alle collectieve nutsvoorzieningen zonder daarvoor fiscale bijdragen te leveren, leidde mede tot de hervorming van het oude dubbelbelastingverdrag België/Nederland. Hierdoor blijven deze personen vanaf 1 januari 2003 wel belastbaar in de werkstaat, zijnde Nederland, maar is er in België voortaan ook gemeentebelasting verschuldigd op de vrijgestelde buitenlandse inkomsten. Om te vermijden dat Nederlandse rijksinwoners er financieel op achteruit zouden gaan (veroorzaakt door de hogere belastingtarieven in België), werden in het nieuwe verdrag twee compensatieregelingen voorzien, nl. een permanente en een tijdelijke compensatieregeling. De permanente compensatieregeling zorgt ervoor dat Nederlandse rijksinwoners fiscaal niet nadeliger worden behandeld dan hun in Nederland werkende buurman. Hiervoor wordt een schaduwberekening gemaakt waardoor aftrekposten zoals hypotheekrente, persoonlijke verplichtingen en giften de facto effect sorteren. Daar bovenop komt de tijdelijke compensatieregeling die het financieel nadeel van het wegvallen van de grensarbeidersregeling voor Nederlandse ex-grensarbeiders wil compenseren, totdat zij van werkgever veranderen. Zoals hoger reeds vermeld kon er onder het oude verdrag geen aanvullende gemeentebelasting worden gevestigd over de in de Belgische personenbelasting vrijgestelde inkomsten. In het nieuwe verdrag is nu voorzien dat België de beroepsinkomsten die in Nederland zijn belast en die in België vrijgesteld zijn van belastingen, toch in aanmerking mag nemen voor het bepalen van de aanvullende gemeentebelastingen. Deze belasting mag worden berekend op de belasting die in België verschuldigd zou zijn indien die Nederlandse beroepsinkomsten in België belastbaar zouden zijn. Deze bepaling is geregeld in het nieuw artikel 466bis WIB. Dit nieuwe wetsartikel is zeer ruim geformuleerd, zodat het ook van toepassing kan zijn op andere verdragen die op een zelfde manier geformuleerd zijn als het verdrag België Nederland. Wat Duitsland betreft werd recent in een aanvullende overeenkomst bij het Duits- Belgisch dubbelbelastingverdrag (nog niet in werking getreden), naast de afschaffing van de grensarbeidersregeling ook de mogelijkheid voorzien om rekening te houden met de in Duitsland te belasten inkomsten en de in België vrij te stellen inkomsten om de Belgische gemeentebelasting te bepalen. Echter de berekeningsbasis van de gemeentebelasting is in dit verdrag beperkter geformuleerd. In het dubbelbelastingverdrag België Nederland is er sprake van een ruime categorie beroepsinkomsten. In het verdrag met Duitsland komen enkel inkomsten uit dienstbetrekking, beloningen uit overheidsfuncties en overheidspensioenen in aanmerking. Er wordt verwacht dat dit van toepassing zal zijn vanaf inkomstenjaar 2004. Momenteel zijn er ook onderhandelingen aan de gang tussen België en Frankrijk. De afschaffing van de grensarbeidersregeling is momenteel een van de hangende knelpunten. Naar verluidt zou vooral de Franse overheid aansturen op de afschaffing van de grensarbeidersregeling wat zou kunnen leiden tot een enorme toename van Belgische grensarbeiders op de Franse arbeidsmarkt. x DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT - JAARGANG 1 - NR. 2 SEPTEMBER, OKTOBER, NOVEMBER 2003 53

De kritische kijk van... Koen Magerman Cassatie contra de Minister van Tewerkstelling en Arbeid: 1 0 De legale zelfstandige samenwerkingsovereenkomst 54 Met een aannemingsovereenkomst kan men bijna hetzelfde doen als met een arbeidsovereenkomst: een bepaalde vorm van arbeid afspreken tegen een bepaalde prijs. Het enige verschil is dat degene die zich ertoe verbindt om die arbeid te doen (de aannemer dus) niet onder het juridische gezag staat van de opdrachtgever. Dat betekent dat die opdrachtgever de aannemer geen bevelen mag geven hoe die zijn werk moet doen en hoe hij zich moet gedragen (b.v. beleefd de klak afnemen), maar dat hij enkel mag nagaan of het afgesproken werk afgeleverd wordt. De overheid is allergisch voor zulke aannemingsovereenkomsten omdat er geen RSZ-onderwerping plaatsvindt. De rechtsleer pleit ervoor om dergelijke overeenkomsten zoveel mogelijk te herkwalificeren tot een arbeidsovereenkomst. De rechtspraak is voorzichtiger, maar volgt toch een beetje die tendens. Zo n herkwalificatie van een contract stuit echter op behoorlijk wat juridische problemen vanuit het Burgerlijk Wetboek. Art 1134 van ons Burgerlijk Wetboek BW zegt dat een contract bindend is en dat het uitgevoerd moet worden zoals de partijen dat gewild hebben en dat geldt ook voor de rechter. Dat zijn serieuze juridische bezwaren, waar je niet zomaar omheen kunt fietsen. (Een mooi en volledig academisch overzicht van deze denk- en werkwijze vindt u in Schijnzelfstandige of oneigenlijke werknemer van Kim Van den Langenbergh, UIA, en uitgegeven door het Federaal Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid, 1999). De rechtbanken nemen die artikels van het Burgerlijk Koen Magerman, Directeur Juridisch Studiecentrum, SD WORX Wetboek ook behoorlijk ernstig tot grote ergernis van de overheid. Een rechter zal de partijen alleen een arbeidsovereenkomst opdringen wanneer er een manifeste bedoeling is om de sociale wetgeving te omzeilen. In de praktijk gaat men er van uit dat er zo n fraude is, als een werknemer van statuut verandert en onder dezelfde voorwaarden voor zijn gewezen werkgever als zelfstandige gaat werken in een volledige economische afhankelijkheid. Toch vindt de overheid dat de rechtbanken veel te laks zijn en veel te gemakkelijk de aannemingsovereenkomst die partijen gesloten hebben aanvaarden (anders zouden er veel meer herkwalificaties moeten zijn, want het land zit vol schijnzelfstandigen ). De Minister heeft een voorstel om de wet zo aan te passen dat het een rechter voortaan niet meer toegelaten wordt om zich te baseren op de wil van de partijen, op hun contract dus. Er zou een wettelijk vermoeden zijn dat het steeds om een werknemer gaat, wanneer er aan een aantal criteria is voldaan. Of een overeenkomst al dan niet een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst kan zijn zou

dan alleen afhangen van het invullen van een aantal criteria die bij KB bekendgemaakt zouden worden (het afpunten van een lijstje dus). Die criteria hebben alle te maken met de commerciële autonomie en het economisch risico dat geacht wordt bij een zelfstandige aanwezig te zijn en bij een werknemer niet. Bijvoorbeeld: De opdrachtgever geeft orders over de wijze van uitvoeren van de overeenkomst. De aannemer heeft geen mogelijkheid om zelf personeel aan te werven. De aannemer heeft geen enkel economisch of financieel risico. De aannemer werkt in de lokalen van de opdrachtgever en gebruikt de gereedschappen en het materiaal van de opdrachtgever. Enzovoort. Tegen deze manier van denken trekt het Hof van Cassatie nu frontaal van leer (arresten van 22 december 2002 en 28 april 2003). Een verkoper van keukenmeubelen werkt in een stand van zijn opdrachtgever met een overeenkomst van aanneming van werk. Het handelsfonds is eigendom van de opdrachtgever. De aannemer heeft geen enkel recht op de economische uitbating van de stand die hij van de opdrachtgever gekregen heeft waarin de keukens staan die hij moet verkopen; de aannemer heeft niet deelgenomen aan het commercieel proces met de fabrikant van keukens; de verkoopsvoorwaarden zijn opgelegd door de opdrachtgever. Het Arbeidshof (van Luik arrest van 13 november 2002) meent dat die afwezigheid van commerciële autonomie en commercieel risico het zelfstandigenstatuut uitsluit. In plaats daarvan legt het Hof aan de partijen een arbeidsovereenkomst op. En daar is het Hof van Cassatie het nu grondig mee oneens. Al die feitelijke elementen van commerciële afhankelijkheid tonen niet aan dat er een arbeidsovereenkomst gesloten werd of dat de rechter de aannemingsovereenkomst mag vervangen door een arbeidsovereenkomst. Integendeel, de rechter moet de aannemingsovereenkomst die partijen gesloten hebben respecteren op grond van artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek. De rechter zou enkel de keuze van de partijen mogen wijzigen hun aannemingsovereenkomst herkwalificeren tot een arbeidsovereenkomst wanneer de feiten die vorm van contractkeuze uitsluiten. En de feiten die voorlagen sluiten een zelfstandige samenwerking voor cassatie juridisch dus niet uit. Deze arresten van cassatie zijn zeer belangrijk. Het was nogal gemeengoed geworden om ervan uit te gaan dat een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst voldoende elementen moest bevatten om als een echte zelfstandige beschouwd te worden. Met name een eigen economische activiteit ontwikkelen met eigen middelen en een eigen economisch risico werd als zeer belangrijk beschouwd. Alle elementen die op het tegendeel wezen: zoals werken in de lokalen van de opdrachtgever, maar één opdrachtgever hebben, volledig economisch en commercieel afhankelijk zijn e.d. (er bestonden lijstjes om die feitelijke elementen af te punten en er werden zelfs pogingen gedaan om tot een soort van formule te komen), werden beschouwd als een afwezigheid van een echte zelfstandige activiteit. En als die zelfstandigheid niet bewezen kon worden dan moest die aannemer wel met een arbeidsovereenkomst werken. In feite werd de bewijslast zo bijna omgedraaid. De zelfstandige moest bewijzen dat er voldoende elementen waren om die zelfstandigheid de facto te staven. Als dat niet kon, dan was de stap naar de arbeidsovereenkomst vlug gezet. Op een bijna provocerende wijze gaan deze cassatie-arresten frontaal in tegen deze mening. Tegen de mening van de rechtsleer, de overheid, het voorontwerp van wet van minister Onkelinx en een deel van rechtspraak. Gelet op hun bewoordingen zijn deze arresten dan ook geen toevalligheid. Alle bestaande rechtsleer en rechtspraak over herkwalificatie uit de externe feiten wordt hiermee van tafel geveegd een juridische aardschok. Voortaan zal de partij die zich wil beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst hiervan de volle bewijslast moeten dragen; namelijk dat hij onder het gezag werkt van een werkgever. Het zal niet meer volstaan om aan te tonen dat het zelfstandige karakter van de samenwerking nogal ongelijk is of eerder theoretisch. We moeten nu afwachten hoe de feitenrechters met deze arresten zullen omgaan. De cassatiearresten zijn van de Franstalige afdeling het is nog een beetje de vraag of de Nederlandstalige afdeling op identieke wijze zal oordelen. Ondertussen heeft het Arbeidshof te Antwerpen in twee recente arresten (26 juni 2003 en 27 juni 2003) deze cassatierechtspraak al toegepast op een agentuurovereenkomst en een overeenkomst tot bezoldigde verhuring van diensten gekoppeld aan een lastgeving Maar de overheid is meestal een slechte verliezer wanneer ze de duimen moet leggen voor rechtspraak. Hoe paars deze regering ook moge zijn, het valt nog af te wachten of ze zich kan bedwingen om de arresten van het Hof van Cassatie niet te knevelen met een slechte wetswijziging. x DRIEMAANDELIJKS TIJDSCHRIFT - JAARGANG 1 - NR. 2 SEPTEMBER, OKTOBER, NOVEMBER 2003 55

vraag & antwoord Sociale verkiezingen Hoewel de sociale verkiezingen pas in mei 2004 plaatsvinden, moet de procedure al in december 2003 gestart worden. De volgende vragen en antwoorden kunnen u hierbij helpen. YVES VANHEES, SD OPLEIDINGEN JAN VANTHOURNOUT, JURIDISCH STUDIECENTRUM SD WORX 1. Wie kan beschouwd worden als leidinggevend personeel? 3. Wat doet u met een werknemer die tijdskrediet neemt? 56 Dit is een belangrijke vraag. Alleen leidinggevend personeel mag aangeduid worden als werkgeversafgevaardigde in ondernemingsraad of comité. Zij mogen niet stemmen of zich kandidaat stellen. De wettelijke definitie is de personen belast met het dagelijks beheer van de onderneming, die gemachtigd zijn de werkgever te vertegenwoordigen en te verbinden en de personeelsleden onmiddellijk ondergeschikt aan die personen, wanneer zij eveneens opdrachten van dagelijks beheer vervullen. Over het algemeen wordt geoordeeld dat niet meer dan twee niveaus van de personeelsstructuur in aanmerking komen. Dit betekent dus dat de definitie van leidinggevend personeel beperkt geïnterpreteerd wordt. Het organogram en de titel van de functies of personen kunnen belangrijke aanwijzingen zijn voor het bepalen van het leidinggevend personeel. 2. Wat zijn de gevolgen van DIMONA voor de berekening van de gemiddelde tewerkstelling? De gemiddelde tewerkstelling wordt berekend over het kalenderjaar 2003. In het verleden keek men hiervoor naar de inschrijving in het personeelsregister. Door de veralgemening van DIMONA is deze berekeningswijze achterhaald, want in een aantal gevallen hoeft de inschrijving in het personeelsregister niet meer. Daarom wordt voor werknemers die onderworpen zijn aan Dimona, de tewerkstelling als volgt berekend: (aantal kalenderdagen in 2003 gelegen tussen iedere dimona-aangifte bij in dienst en iedere dimona-aangifte bij uit dienst) / 365. Voor werknemers die niet onderworpen zijn aan Dimona, wordt de waarde als volgt berekend: (aantal kalenderdagen in 2003 inschrijving in een personeelsregister) / 365. Voor werknemers die minder dan drie vierde van een voltijds rooster werken, wordt gedeeld door 730. Bij deze werknemer is de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst. In geval van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst moet rekening gehouden worden met het arbeidsstelsel dat aan de schorsing voorafging voor de berekening van het gemiddeld aantal werknemers voor 2003. Overigens is ook een werknemer die tijdskrediet neemt stemgerechtigd. Hij mag zich eveneens kandidaat stellen. 4. Vanaf wanneer kan iemand van uw werknemers beschermd zijn, zonder dat u dit als werkgever weet? Vanaf X-30 (dit situeert zich ongeveer tussen 7/1 en 20/1 afhankelijk van de datum van de verkiezingen) begint de bescherming van de kandidaten te lopen. Dus niét vanaf het geldig indienen van een kandidatenlijst (X+35). Dit betekent concreet dat u als werkgever niet op de hoogte zou kunnen zijn van een retroactieve bescherming van maximum 65 dagen (dit is de periode tussen X-30 en X+35) van één van uw werknemers. Daarom spreekt men van de zogenaamde occulte periode. Een werknemer die tijdens die periode ontslagen wordt, en zich achteraf tóch kandidaat stelt, kan zijn reïntegratie vragen. Indien de werkgever hier niet op ingaat, is een gespierde beschermingsvergoedings verschuldigd die kan oplopen tot 8 jaar loon. Wanneer de werkgever het ontslag echter ongedaan maakt, is er geen beschermingsvergoeding verschuldigd. Bovendien kan de werkgever dan alsnog een speciale procedure opstarten, die het ontslag toch nog mogelijk kan maken. x

Colofon HOOFDREDACTEUR Filip Verbrigghe EINDREDACTEUR Mariska Goris WERKTEN MEE AAN DIT NUMMER Annick Butstraen, Ben De Bruyn, David De Permentier, Debby De Ridder, Nathalie De Spiegeleire, Pierre Dorpmans, Chris Dusauchoit, Jos Gavel, Jacqueline Goossens, John Haenraets, Greet Joos, Koen Magerman, Thierry Van Eesbeeck, Yves Vanhees, Pascal Van Steenbrugge, Jan Vanthournout, Hilde Vereecken FOTO S Hendrik De Schrijver ONTWERP EN OPMAAK Proximity Brussels V.U. Jan van den Nieuwenhuijzen

Contact SD WORX Brouwersvliet 5 Tel.: 03/220 21 11 2000 Antwerpen Fax: 03/220 24 18 e-mail: scoop@sd.be www.sd.be