Fact sheet avv-loze periode ABU-cao INLEIDING De CAO voor Uitzendkrachten (hierna nader te noemen de ABU-CAO ) is op dit moment niet algemeen verbindend verklaard. Dit wordt ook wel de avv-loze periode genoemd. Voor uitzendondernemingen heeft deze avv-loze periode de nodige gevolgen. In deze factsheet wordt op deze gevolgen ingegaan. WAT IS AVV? Een cao is een overeenkomst tussen een onderneming en één of meerdere werknemersverenigingen, dan wel tussen één of meerdere werkgeversverenigingen en één of meerdere werknemersverenigingen. In een cao worden voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden geregeld. Een cao is niet zomaar van toepassing op individuele arbeidsovereenkomsten tussen een werkgever en een werknemer. Dit is enkel het geval indien: 1. een cao avv is; 2. een cao is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst (door middel van een zogenoemd incorporatiebeding ); 3. werkgever en werknemer die een arbeidsovereenkomst aangaan, beiden zijn gebonden aan de cao (door lidmaatschap van werkgever en werknemer van een vereniging die partij is bij een cao, dan wel ingeval van werkgever, als hij zelf de cao sluit). Werkgever die lid is van een bij een cao betrokken werkgeversvereniging die de cao sluit, dient deze cao op alle werknemers toe te passen op grond van artikel 14 Wet cao (dus zowel op werknemers die wel als op werknemers die geen lid zijn van een werknemersvereniging die partij is bij de cao, oftewel zowel op georganiseerde als ongeorganiseerde werknemers). Indien een cao afloopt dan heeft deze in beginsel nawerking. Dat wil zeggen dat de cao van toepassing blijft totdat er een nieuwe cao wordt overeengekomen. Bij een cao betrokken partijen kunnen een door hen gesloten cao algemeen verbindend laten verklaren. Dat wil zeggen dat zij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ( de Minister ) verzoeken om een besluit te nemen op basis waarvan de cao algemeen verbindend wordt verklaard. Er is derhalve een cao enerzijds en een Avv-besluit anderzijds. Deze behoeven niet dezelfde inhoud te hebben. Sterker nog, vaak wijkt een Avv-besluit af van de (inhoud van een) cao. Ook is van belang dat de periode van algemeen verbindend verklaring vaak niet gelijk loopt met de looptijd van een cao. Een avv-besluit van de Minister betekent vervolgens dat de cao automatisch van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten tussen werkgever en werknemer. Werkgevers zijn dan ook verplicht deze avv cao te volgen, ook al is de cao op een van de andere gronden niet van toepassing (lidmaatschap of incorporatie). De enige uitzondering hierop is dat dispensatie is verleend aan de werkgever. Van belang is dat bij avv geen sprake is van zogenoemde nawerking. 2 Dit betekent feitelijk dat een Avv-periode niet doorloopt en deze cao op grond van avv niet meer van toepassing is. Dit alles geldt uiteraard ook voor de ABU-cao. Indien de ABU-cao algemeen verbindend is verklaard, dient een uitzendonderneming deze per definitie te volgen. Daarop zijn slechts een paar uitzonderingen (op basis van dispensatie), te weten: - uitzendondernemingen die lid zijn van de NBBU zijn niet gebonden aan een algemeen verbind verklaarde ABU-cao; - uitzendondernemingen die onder een andere Bedrijfstak cao vallen, tenzij deze voldoen aan alle vereisten zoals genoemd in artikel 2 lid 4 van de ABU-cao; 2 Behoudens in bijzondere gevallen, zoals de loonaanvulling bij ziekte, indien de ziekte voor het wegvallen van de Avv is aangevangen.
- uitzendondernemingen die aanvraag tot dispensatie hebben ingediend en verkregen. De vraag is echter wat er gebeurt als de avv-periode afloopt, oftewel wanneer er een avv-loze periode ontstaat. Daarop wordt hierna ingegaan. AVV-LOZE PERIODE Een avv-loze periode heeft tot gevolg dat de cao niet meer automatisch van toepassing is op arbeidsovereenkomsten. Indien de werkgever niet gebonden is aan de cao en de cao niet van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst (incorporatie), dan valt men terug op de arbeidsvoorwaarden zoals die tussen partijen zijn overeengekomen. 1 De overeengekomen afspraken die de wettelijke bescherming van werknemers inperken, zijn dan ook niet meer van toepassing (de zogenoemde bepalingen van driekwartdwingend recht ). De Avv van de ABU-cao is per 1 april 2012 afgelopen. Dit betekent dat, zolang de Minister de ABU-cao niet opnieuw algemeen verbindend verklaart, een zogenaamde avv loze periode geldt. Dit houdt in dat in die periode niet meer op elke uitzendonderneming automatisch de ABU-cao van toepassing is. De ABUcao is dan enkel van toepassing op andere gronden dan avv (zie ook hiervoor). Deze andere gronden zijn: - lidmaatschap ABU; - incorporatie van de ABU-cao op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendondernemingen en uitzendkrachten (het zogenoemde incorporatiebeding ). Uiteraard is het ook nog mogelijk dat een uitzendonderneming lid is van de NBBU, waardoor deze onderneming gebonden is aan de NBBU-cao en niet aan de ABU-cao. Bovenstaande betekent dan ook het navolgende: NBBU leden Voor een uitzendonderneming die lid is van de NBBU heeft het aflopen van de Avv geen enkele consequentie. De NBBU cao blijft gewoon van toepassing. De NBBU cao is overigens geldig tot 31 december 2013. ABU leden Een uitzendonderneming die lid is van de ABU ondervindt geen veranderingen bij een avv-loze periode. Dit komt omdat deze door het ABU lidmaatschap gebonden blijft aan deze cao. Ongebonden uitzendonderneming Voor een uitzendonderneming die géén lid is van de ABU of de NBBU, heeft het einde van de avv wel gevolgen. Een ongebonden uitzendonderneming is per 1 april 2012 namelijk niet meer in alle gevallen verplicht c.q. gerechtigd de ABU-cao te volgen. Indien een ongebonden werkgever in de uitzendovereenkomsten die hij is overeengekomen met de uitzendkrachten niet de ABU-cao incorporeert, dan wel enkel de avv ABU-cao incorporeert, dan betekent dit dat gedurende de Avv-loze periode de ABU-cao niet van toepassing is. Alsdan dient aansluiting te worden gezocht bij de arbeidsvoorwaarden zoals die zijn overeengekomen tussen partijen in de uitzendovereenkomst. Enkel blijven arbeidsvoorwaarden gelden, die onvoorwaardelijk zijn opgenomen in de uitzendovereenkomsten zelf (zolang die uitzendovereenkomst voortduurt). GEVOLGEN VAN AVV-LOZE PERIODE INGEVAL VAN ABU-CAO De belangrijkste gevolgen van een avv-loze periode voor ongebonden uitzendondernemingen die ook niet of enkel de avv ABU-CAO hebben geïncorporeerd, hebben vooral betrekking op de navolgende onderwerpen: - het fasensysteem en de duur van het uitzendbeding; - het loon; - uitsluiting loondoorbetalingsverplichting. Hierna wordt dit per onderwerp kort toegelicht. 1 Voor zover deze uiteraard niet in strijd zijn met de wet- en regelgeving.
Fasensysteem en de duur van het uitzendbeding In de avv periode heeft een uitzendonderneming te maken met het zogenaamde fasensysteem. Dit systeem komt kortweg op het navolgende neer. De eerste 78 gewerkte weken geldt Fase A, waar een onbeperkt aantal uitzendovereenkomsten kunnen worden gesloten. Daarna vindt doorstroming plaats naar Fase B waar maximaal acht overeenkomsten voor bepaalde tijd voor de maximale gezamenlijke duur van twee jaar kunnen worden gesloten. En tot slot volgt Fase C: de overeenkomst voor onbepaalde tijd. Indien sprake is van een avv-loze periode, kan een uitzendonderneming die geen lid is van de ABU dan wel de ABU-cao niet volledig heeft geïncorporeerd geen beroep meer doen op het fasensysteem zoals geregeld in de ABU-cao. Dit betekent dat dient te worden teruggegrepen naar hoe het in de wet is geregeld. Dit betekent allereerst dat voor de ketenregeling artikel 7:668a BW gaat gelden. Dit artikel luidt als volgt: 1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het fasensysteem geldt dus niet meer bij een avv-loze periode. De enige uitzondering hierop is artikel 7:691 lid 2 BW, waarin het zogenoemde uitzendbeding staat geregeld. Dit komt erop neer dat in de uitzendovereenkomst kan worden opgenomen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de inlener (de derde) verzoekt om de terbeschikkingstelling te beëindigen. Dit uitzendbeding kan op grond van de wet echter enkel worden ingeroepen gedurende de eerste 26 weken van de uitzendarbeid. Met andere woorden, na 26 weken verliest het uitzendbeding rechtskracht. In de ABU-cao staat opgenomen dat een uitzendbeding een veel breder bereik heeft. De duur waarop een beroep kan worden gedaan op een overeengekomen uitzendbeding wordt immers in de ABU-cao opgerekt naar 78 weken, derhalve gedurende Fase A. Kortom, in een avv-loze periode kan een werkgever (die uitzendovereenkomsten hanteert waarbij de ABU-cao niet op een andere wijze hierop van toepassing is) geen beroep meer doen c.q. gebruik meer maken van de voordelen die de ABU-cao een werkgever biedt, met name gelegen in het fasensysteem (waarbij in Fase A onbeperkt uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten, alsmede in Fase B waarin ten hoogste acht overeenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten), alsmede de oprekking van het uitzendbeding naar 78 weken. Gezien het voorgaande kan het dan ook betekenen dat werknemers een overeenkomst voor onbepaalde kunnen claimen, gezien het feit dat zij conform de wettelijke ketenregeling aanspraak hebben op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook is van belang dat mogelijkerwijs een werkgever geen beroep meer kan doen op een uitzendbeding in de uitzendovereenkomst, nu de wettelijke termijn daarvan (26 weken) reeds is verstreken. Loon De uitzendonderneming is gedurende een de Avvperiode gebonden aan de bepalingen ter zake loon, zoals neergelegd in de ABU-cao. Dit komt erop neer dat pas nadat een uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde opdrachtgever (inlener) werkzaam
is geweest, de inlenersbeloning in werking treedt (recht op hetzelfde loon en vergoedingen als werknemers in directe dienst bij de inlener en met (nagenoeg) dezelfde functie als de uitzendkracht). De eerste 26 gewerkte weken mag een uitzendonderneming echter de uitzendkracht belonen volgens de ABU-cao, hetgeen gunstiger kan zijn voor de uitzendonderneming. Uitzendbureaus kunnen overigens ook overeenkomen dat de inlenersbeloning direct vanaf eerste werkdag van toepassing is. Van belang is derhalve dat de ABU-cao de uitzendonderneming ook flexibiliteit biedt voor wat betreft de beloning. Op het moment dat er sprake is van een avv-loze periode en de ABU-cao niet van toepassing is op de uitzendovereenkomsten op andere gronden, dient de uitzendonderneming aan de uitzendkracht steeds hetzelfde loon en vergoedingen te betalen zoals die gelden voor de werknemers die direct in dienst zijn bij de inlener in dezelfde of nagenoeg dezelfde functie als die de uitzendkracht bij de inlener vervult. Dit blijkt uit de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Wet Waadi), waarin in artikel 8 staat opgenomen dat als een werkgever arbeidskrachten ter beschikking stelt (zoals een uitzendonderneming) hij aan deze arbeidskrachten het loon en vergoedingen verschuldigd is overeenkomstig het loon en de vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaatsvindt (de zogenoemde inlenersbeloning ). Indien er op de inlener een bepaalde (Bedrijfstak-) cao van toepassing is, dan dient het loon (en vergoedingen) ook conform die cao aan de uitzendkrachten te worden betaald. Een cao van de inlener kan overigens een specifiek loon voor uitzendkrachten bevatten, of onderdelen van de cao op uitzendkrachten al dan niet van toepassing verklaren. Kortom, ingeval van een Avv-loze periode geldt de inlenersbeloning voor een uitzendonderneming waarbij niet op andere gronden de ABU-cao van toepassing is verklaard, hetgeen een ongunstig effect kan hebben op de uitzendonderneming. Uitsluiting loondoorbetalingsverplichting Op grond van de ABU-cao is in Fase A de loondoorbetalingsverplichting bij gebrek aan werkzaamheden uitgesloten. Dit is eveneens een voor de uitzendonderneming positieve afwijking van de wet. Conform het wettelijke systeem (waarbij aansluiting dient te worden gezocht bij artikel 7:628 BW) geldt immers dat de werkgever het loon moet doorbetalen ingeval het niet verrichten van arbeid door de werknemer voor rekening en risico dient te komen van de werkgever. Ingeval de werkgever minder werk voorhanden heeft dan voorheen, waardoor de werknemer geen arbeid verricht, dan wordt dit veelal aangemerkt als een risico dat voor rekening en risico van de werkgever dient te komen. Hierop kan slechts voor de eerste zes maanden na aanvang van de arbeidsovereenkomst in het nadeel van de werknemer van worden afgeweken, mits dit schriftelijk is neergelegd in de arbeidsovereenkomst. Ingeval van een avv-loze periode geldt ook hierbij dat een uitzendonderneming, die niet op andere wijze gebonden is aan de ABU-cao, geen beroep kan doen op de voordelen van de ABU-cao ook voor wat betreft loondoorbetaling. Dit kan betekenen dat de uitzendonderneming bij gebrek aan werk het loon gewoonlijk dient door te betalen, althans voor zover er een uitzondering op artikel 7:628 BW is overeengekomen in de uitzendovereenkomst, in ieder geval na zes maanden na aanvang van de uitzendarbeid (in tegenstelling tot 78 weken op grond van de ABUcao). VOORKOMEN NEGATIEVE GEVOLGEN AVV-LOZE PERIODE De negatieve gevolgen van een avv-loze periode kunnen dus worden voorkomen indien de ABU-cao dan wel de NBBU-cao op een andere grond van toepassing is op de uitzendovereenkomsten, ongeacht of de ABUcao avv is, te weten:
- lidmaatschap werkgeversvereniging, ingeval van de uitzendbranche, de ABU dan wel de NBBU; - incorporatiebeding. Overigens is het wel van belang dat bij lidmaatschap alsmede bij incorporatie wel de gehele ABU-cao (dan wel NBBU-cao), dient te worden toegepast. Het is dan ook niet mogelijk om aan cherry-picking te doen en enkel de voor de werkgever gunstige bepalingen uit de cao toe te passen. CONCLUSIE Een avv-loze periode kan betekenen dat een uitzendonderneming geen beroep kan doen op de flexibele bepalingen uit de ABU-cao, waaronder bepalingen ter zake de afwijking van de wettelijke ketenregeling (het fasensysteem), de afwijking van de wettelijke bepalingen rondom het uitzendbeding, de afwijking ter zake loonbetaling alsmede de afwijking ter zake de loondoorbetaling ingeval er geen arbeid voorhanden is. Een uitzendonderneming kan immers geen beroep doen op de ABU-cao indien deze niet op een andere grond van avv van toepassing is op de uitzendovereenkomsten die zijn gesloten met uitzendkrachten. Dit betekent eveneens dat dit tot allerlei nare gevolgen kan leiden en derhalve de nodige risico s met zich mee kan brengen. Dit alles kan worden voorkomen doordat ofwel de ABU-cao wordt geïncorporeerd in de uitzendovereenkomsten, ofwel beter nog, doordat de uitzendonderneming lid wordt van de ABU of de NBBU. CONTACT Heeft u vragen, dan kunt u altijd met ons kantoor contact opnemen. Mevrouw mr. Saskia Klingeman T: +31 (0)40 290 99 61 E: s.klingeman@maes-staudt.nl De heer mr. Sander van Riel T: +31 (0)40 290 99 66 E: s.vanriel@maes-staudt.nl Maes Staudt Advocaten N.V. Hoewel aan de totstandkoming van deze factsheet grote zorg is besteed, aanvaardt Maes Staudt Advocaten N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten en / of onvolledigheden in dit stuk. Maes Staudt Advocaten N.V. is een advocatenkantoor, gespecialiseerd in nationaal en internationaal arbeidsrecht, daaronder begrepen internationale arbeidsmigratie.