deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 85 Feitelijk is artikel 7:611 BW, binnen de gelaagde structuur van het BW, te bezien als uitwerking van de redelijkheid en billijk Goed werknemerschap en mr. E.L.P. Werner* Wie kan werken, moet aan het werk en aan het werk blijven. Daarvoor is nodig dat in de inzetbaarheid van werknemers wordt geïnvesteerd. De huidige tijd brengt mee dat daarbij van werknemers flexibiliteit mag worden verwacht; het goed werknemerschap kan leiden tot aanpassingen in de arbeidsverhouding ten behoeve van de inzetbaarheid van werknemers. Inleiding In het juridische werkveld komen met regelmaat kwesties op waarbij de begrippen goed werkgeverschap en in mindere mate goed werknemerschap al dan niet zijdelings aan de orde komen. Veel werkgevers zijn zich bewust van wat veelal wordt ervaren als een zekere aan het werkgeverschap en het werknemerschap gekoppelde verantwoordelijkheid om je in de arbeidsrelatie redelijk op te stellen. In verband met de arbeidsovereenkomst is sprake van een zekere zorgvuldigheid die verder lijkt te gaan dan aan de orde is in het geval van een gewone overeenkomst met bijvoorbeeld een leverancier. De invulling van de begrippen goed werknemerschap en goed werkgeverschap blijkt echter in de praktijk niet steeds eenvoudig. Ten aanzien van het goed werknemerschap leiden bijvoorbeeld frequent opkomende kwesties zoals een (gedwongen) overplaatsing of een aanpassing van de werktijden of het werkrooster regelmatig tot discussies tussen werkgever en werknemer. * mr. E.L.P. Werner is advocaat bij Dirkzwager Advocaten & Notarissen In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de norm van goed werknemerschap in verband met het actuele thema, waarbij vooral ook een relatie wordt gelegd met het Taxi Hofman-arrest. Employability raakt aan termen als mobiliteit, scholing, (zelf)ontwikkeling en arbeidsparticipatie en kan worden gedefinieerd als de flexibele, duurzame en brede inzetbaarheid van werknemers. 1 Deze inzetbaarheid verwijst naar het vermogen van werknemers om werk te krijgen en werk te behouden, waarmee vraagt om een actieve houding van in ieder geval de werkgever en de werknemer. 2 Dat zou ook een afwijking met zich kunnen brengen van wat eerder is afgesproken. De vraag is echter of een werknemer tot employabiliteit kan worden gedwongen wanneer geen sprake is van gewijzigde omstandigheden. Mijns inziens biedt het inmiddels zo n tien jaar oude Taxi Hofmanarrest onder invloed van de maatschappelijke ontwikkelingen hiervoor aanknopingspunten. De norm van artikel 7:611 BW De arbeidsrechtelijke normen van het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap maken beide inmiddels zo n 100 jaar deel uit van de Wet op de arbeidsovereenkomst. Als onderdeel van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn deze normen tot voor kort separaat opgenomen geweest in respectievelijk artikel 7A:1639d en 7A:1638z BW. Vanaf 1997 zijn zowel het goed werkgeverschap als het goed werknemerschap ondergebracht in één nieuw artikel 7:611 BW dat luidt: De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. 85
deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 86 heid zoals opgenomen in de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Anders dan de mening die de Raad van State in zijn advies bij het wetsvoorstel tot invoering van dit artikel was toegedaan en tevens deels in literatuur is verdedigd, 3 heeft de wetgever een separate bepaling in boek 7 voor de arbeidsrechtelijke redelijkheid en billijkheid naast de artikelen 6:2 en 6:248 BW zinvol geacht. 4 Een belangrijk argument daarvoor ligt in de opvatting dat werkgever en werknemer in een bijzondere verhouding tot elkaar staan, waarin werkgever en werknemer vanwege de bestaande gezagsrelatie niet alleen een ongelijkwaardige positie hebben, maar tevens onderdeel uitmaken van een specifieke organisatorische gemeenschap. Deze visie zou een separate regeling rechtvaardigen. In die zin kan worden gesteld dat voor wat betreft het goed werknemerschap en goed werkgeverschap artikel 7:611 BW ook wordt ingevuld door artikel 3:12 BW. Partijen zouden ten behoeve van (het behoud en goed functioneren van) de organisatorische gemeenschap een zekere verantwoordelijkheid hebben die onder omstandigheden verplichtingen met zich kan brengen die afwijken van de onderlinge contractuele afspraken en tevens kunnen afwijken van het belang van de betrokken werknemer (of werkgever). Deze gedachtegang raakt aan wat in de literatuur wel de institutionele benadering wordt genoemd (waarover hierna meer). Het voorgaande neemt niet weg dat de norm van goed werkgeverschap en goed werknemerschap als uitgangspunt mijns inziens gelijk zijn te stellen aan de algemene norm van de redelijkheid en billijkheid uit Boek 6 BW, toegepast binnen arbeidsverhoudingen. 5 Het is goed om het ondernemingsbelang bij -vraagstukken wat prominenter op de voorgrond te plaatsen Twee taxi-arresten De ruime open norm van artikel 7:611 BW is in de jurisprudentie vóór en na 1997 veelvuldig uitgewerkt en becommentarieerd. Daarbij heeft aanvankelijk vooral de toepassing van de norm van goed werkgeverschap veel aandacht gekregen. Jurisprudentie op het gebied van goed werknemerschap was nauwelijks aan de orde. 6 Pas in het laatste decennium heeft in dat opzicht een verschuiving plaatsgevonden en lijkt ook de invulling van het goed werknemerschap steeds meer handen en voeten te krijgen. Het arrest Van der Lely/Taxi Hofman 7 van de Hoge Raad is daarbij wel als startpunt aan te wijzen. In dit arrest heeft de Hoge Raad, in verband met een procedure over de loonbetalingsplicht ex artikel 7:628 BW, met zoveel woorden gesteld dat het goed werknemerschap voor de werknemer meebrengt dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met wijzigingen op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In het arrest Guiteneau/Midnet Taxi 8 heeft de Hoge Raad dezelfde terminologie gehanteerd als in het Taxi Hofman-arrest, ditmaal in het licht van de beoordeling van het einde van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:681 BW. Na het Taxi Hofman-arrest tel ik tientallen uitspraken waarin de in dit arrest geformuleerde rechtsregel wordt gehanteerd. Daaruit vloeien zeer diverse uitkomsten voort. 9 Het Taxi Hofman-arrest heeft veel stof doen opwaaien, nu de Hoge Raad hier voor het eerst ook het goed werknemerschap expliciet heeft ingevuld. Aan de hand van beide taxiarresten zijn vervolgens ten aanzien van de 86
deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 87 toepassing van de norm van goed werknemerschap (en goed werkgeverschap) in ieder geval twee leerstukken in de literatuur ruim aan de orde geweest. Derogerende werking Het eerste leerstuk, dat ik hier kort memoreer, ziet op de derogerende (ofwel beperkende ofwel corrigerende) en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in verband met het goed werknemerschap. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is aan de orde indien een beroep op hetgeen tussen werknemer en werkgever is overeengekomen onaanvaardbaar zou zijn, zodat een afwijking daarvan noodzakelijk wordt geacht. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid komt aan de orde indien sprake is van een situatie waar hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen niet in voorziet en waar ook de wet en de gewoonte geen oplossing biedt. In de literatuur is geen eenduidige lijn te bespeuren ter beantwoording van de vraag of de Hoge Raad in het Taxi Hofman-arrest de derogerende of de aanvullende werking ten aanzien van het goed werknemerschap heeft gehanteerd. Van Slooten meent bijvoorbeeld in zijn dissertatie dat (ten minste ook) is uitgegaan van een derogerende werking. 10 Andere auteurs zetten daar hun vraagtekens bij. 11 Institutionele theorie Het tweede naar aanleiding van het Taxi Hofman-arrest weer in de belangstelling gekomen leerstuk betreft de institutionele theorie. In de institutionele theorie wordt ervan uit gegaan dat een arbeidsovereenkomst niet uitsluitend een relatie betreft tussen een individuele werknemer en de werkgever, maar dat de werknemer met het aangaan van deze relatie tevens onderdeel gaat uitmaken van een organisatorische gemeenschap. Wijzigingen binnen deze gemeenschap hebben in deze theorie vervolgens invloed op de inhoud van de individuele relatie (de arbeidsovereenkomst). Zogezegd, speelt de vraag wat nodig is voor het goed functioneren van de gemeenschap een rol bij de invulling van de relatie tussen werknemer en werkgever. 12 Tegenover de institutionele theorie kan de contractuele theorie worden geplaatst. Volgens de contractuele theorie wordt de arbeidsovereenkomst sterk bepaald door wat de werknemer en de werkgever in de arbeidsovereenkomst met elkaar hebben afgesproken. Direct na het Taxi Hofman-arrest is wel betoogd dat de Hoge Raad een sterke institutionele benadering zou hebben gekozen. Van der Heijden heeft de Hoge Raad zelfs een fervent en rigoureus aanhanger van de institutionele theorie genoemd. 13 Deze conclusie wordt echter niet eenduidig bepleit en bijvoorbeeld door Jansen en Loonstra expliciet afgewezen. 14 Ook Zondag schaart zich niet achter Van der Heijden, maar lijkt overigens wel aan te sluiten bij een (gematigde) institutionele benadering. 15 Een combinatie van beide theorieën lijkt de voorkeur te hebben. Thans wordt in de praktijk een redelijke mate van institutionele invloed wel erkend, in die zin dat het ondernemingsbelang vrijwel altijd een rol speelt bij de invulling van het goed werknemerschap (en goed werkgeverschap). Hoe groot deze rol is, is niet steeds duidelijk en hangt af van de specifieke omstandigheden. De Laat pleit voor een voorzichtige aanpak door het ondernemingsbelang in dergelijke kwesties steeds te beschouwen als een van de af te wegen factoren. 16 Wellicht is het echter inmiddels goed om het ondernemingsbelang in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld bij -vraagstukken, wat prominenter op de voorgrond te plaatsen. 87
deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 88 Employability De arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer leidt op zichzelf natuurlijk al tot diverse verplichtingen over en weer. Voor wat betreft de werknemer is eerst het bestaan van de al dan niet schriftelijke arbeidsovereenkomst voldoende voor zijn belangrijkste verplichting: de verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid. De werknemer zal dit wat mij betreft nog altijd moeten doen naar beste vermogen zoals eerst expliciet stond opgenomen in het vroegere artikel 7A:1639 BW. De vraag is vervolgens wel wat naar beste vermogen inhoudt en hoe ver een werknemer gedwongen kan worden te gaan bij de (nadere) invulling van de arbeidsovereenkomst. 17 Niet zonder meer is steeds te zeggen wanneer een werknemer op dit punt wanpresteert of wanneer een werknemer, vanuit een meer arbeidsrechtelijke benadering, disfunctioneert. Daarbij komt dat ook uit de arbeidsovereenkomst en uit wet- en regelgeving, alsmede uit een mogelijk toepasselijke cao de nodige aanvullende rechten en verplichtingen voor zowel werkgever als werknemer kunnen volgen. In verband met de term zou de vraag kunnen worden gesteld of een werknemer voldoende presteert, indien hij niet bereid is om zijn duurzame inzetbaarheid te bevorderen. Behoort bij het naar beste vermogen verrichten van de arbeid niet ook dat je je als (goed) werknemer inzet om dit te kunnen blijven doen? Mogelijk gaat dat inderdaad te ver, in ieder geval wanneer dit niet expliciet is overeengekomen. Anderzijds valt mijns inziens wel te betogen dat een werknemer, in de huidige tijd, wel een steeds zwaarder wordende verantwoordelijkheid heeft voor Op de arbeidsmarkt wordt steeds verdergaande mobiliteit verwacht; contractuele arbeidsverhoudingen kunnen daarbij niet achterblijven (het behoud van) zijn eigen arbeidsmogelijkheden. Ontwikkelingen Zeker in de afgelopen jaren zou kunnen worden gezegd dat veel nadruk is komen te liggen op het faciliteren van de werknemer bij het blijvend verrichten van werkzaamheden. Jurisprudentie en vervolgens wetgeving zijn daar ook op gericht geweest. Ik noem voor wat betreft het wetgevingsaspect bijvoorbeeld de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid (in 1999), de Wet arbeid en zorg (in 2000) en de Wet aanpassing arbeidsduur (in 2001), 18 alsook meer recent de invoering van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de aanpassingen in de Werkloosheidswet (beide in 2006). Er is met deze wetgeving nader invulling gegeven aan de norm van goed werknemerschap (en goed werkgeverschap), waarmee duidelijk aandacht zichtbaar is voor het bevorderen van de arbeidsparticipatie en het voorkomen en verkorten van werkloosheidperiodes. Dat is ook te zien in bijvoorbeeld de invulling van cao s en sociaal plannen, waarin het voorkomen van ontslagen ingeval van bedrijfseconomische omstandigheden vaak een belangrijke rol speelt. 19 In cao s worden bijvoorbeeld afspraken gemaakt over scholing en (overige) persoonlijke en professionele ontwikkelingsmogelijkheden, terwijl veel sociaal plannen inmiddels gericht zijn op, zowel tijdens de arbeidsovereenkomst, als bij een naderende beëindiging daarvan. In verband met dat laatste wordt vaak gebruik gemaakt van termen als mobiliteit en van-werk-naar-werk. Werknemers worden steeds meer geacht zowel tijdens als 88
deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 89 bij het (naderend) einde van hun arbeidsovereenkomst actief hun inzetbaarheid te bevorderen. Het valt mij ook op dat vaak een behoorlijke discrepantie bestaat tussen enerzijds de mobiliteitsverplichtingen (c.q. de gewenste ) in het kader van bijvoorbeeld moderne sociaal plannen en de veel traditionelere visie op deze mobiliteit in het kader van de reguliere contractuele arbeidsverhouding. Het lijkt er op dat op dit punt de sociale partners een verder ontwikkelde visie op mobiliteit hebben dan de wetgever en de rechter. Dit laatste punt wordt wat mij betreft onderschreven door de visie van de Sociaal-Economische Raad (SER) en de Stichting van de Arbeid (StvdA) die bijvoorbeeld het belang van scholing benadrukken. De SER heeft daaraan nog toegevoegd dat de individuele werknemer een verplichting heeft zich vrij vertaald in te spannen om zijn marktwaarde op peil te houden, daarbij ondersteund door de werkgever. 20 Dit is overigens ook wel terug te zien in diverse initiatieven van het huidige kabinet Balkenende IV. Deze verplichting van de werknemer zou kunnen worden gegoten in de vorm die uitgaat van een werkgeversverplichting tot het aanbieden van scholing en mogelijk ook andere op gerichte faciliteiten, waarbij de daarmee gemoeide kosten kunnen worden afgetrokken van de lasten voor de werkgever in verband met het einde van het dienstverband, bijvoorbeeld door een één-op-één vermindering van een beëindigingsvergoeding. 21 Op deze wijze zou de werknemer die van deze bevorderende mogelijkheden geen gebruik maakt wellicht eerder kunnen worden gekort op bijvoorbeeld een beëindigingsvergoeding, waarmee feitelijk een verantwoordelijkheid wordt gelegd bij de werknemer ten aanzien van zijn inspanningen tijdens zijn dienstverband. Overigens bestaat in de praktijk de indruk dat kantonrechters op dit moment al wel zo nu en dan aandacht hebben voor de situatie waarin werknemers zich niet hebben ingezet voor door de werkgever wel aangeboden scholing en waarbij vervolgens een beëindigingsnoodzaak om economische, technische en organisatorische (ETO) redenen opkomt. Een voorzichtig verband is dan soms te leggen tussen enerzijds het gebrek aan persoonlijke ontwikkeling (inzet voor ) en anderzijds het niet kunnen vinden van passend alternatief werk binnen de onderneming en de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt buiten de onderneming. Voor duidelijke conclusies zijn echter onvoldoende aanwijzingen. Inmiddels is in de praktijk een omgeving gecreëerd waarin zo langzamerhand de gedachte kan opkomen dat ook in gevallen waarin geen regeling rond is getroffen, wel van een groter geworden verantwoordelijkheid(sgevoel) bij werknemers kan worden gesproken. Ter zijde merk ik op dat een bepaling in de arbeidsovereenkomst, die voor de werknemer een verplichting meebrengt om zijn duurzame inzetbaarheid voor de werkgever (al of niet in overleg met, dan wel op diens instructie) te bevorderen middels scholing e.d., de positie van de werkgever als het gaat om het afdwingen van de flexibele inzetbaarheid van een werknemer zeker zal versterken. Goed werknemerschap in verband met Op basis van het Taxi Hofman-arrest dient een werknemer in het algemeen positief in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, en mag hij dergelijke voorstellen alleen afwijzen wanneer aanvaarding daarvan onder de gegeven 89
deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 90 omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. De Hoge Raad gaat in deze redenering uit van het in de eerste plaats bestaan van gewijzigde omstandigheden op het werk, zonder dat relevant is of de wijziging in de risicosfeer van de werknemer of de werkgever ligt. Indien dit het geval is, zou een op basis van deze gewijzigde omstandigheden door de werkgever voorgestelde wijziging door de werknemer positief moeten worden benaderd. Daarmee is nog niet gezegd dat de werknemer elk redelijk voorstel van zijn werkgever moet accepteren. Uitgangspunt in de formulering van de Hoge Raad is dat de werknemer zich om te beginnen een positieve houding moet aanmeten (het voorstel open tegemoet moet treden). Het is dan vervolgens in eerste instantie aan de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van een voorstel dat de werknemer niet mag afwijzen omdat aanvaarding daarvan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW Rechtstheoretisch is de voor de werknemer geldende toets ex artikel 7:611 BW lichter dan de toets die in artikel 7:613 BW wordt aangelegd. Ingeval van 7:611 BW is sprake van een redelijk voorstel, aannemelijk te maken door de werkgever. Ingeval van een in de arbeidsovereenkomst opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW kan de werkgever eenzijdig de arbeidsovereenkomst wijzigen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Ook hier dient de werkgever in actie te komen om zijn stelling dat een wijziging noodzakelijk is aannemelijk te maken. De vergelijking tussen de artikelen 7:611 en 7:613 BW heeft in de literatuur geleid tot de (wat vreemde) constatering dat het opnemen van een eenzijdig wijzigingsbeding kennelijk leidt tot een zwaardere toets dan wanneer een dergelijk beding niet in de arbeidsovereenkomst zou zijn opgenomen. Dat klopt ook met wat de wetgever met artikel 7:613 BW voor ogen stond, namelijk (enige) aansluiting bij de (nog wel wat zwaarder te noemen) onaanvaardbaarheidstoets van artikel 6:248 lid 2 BW. 22 In de praktijk blijkt echter dat in de (lagere) rechtspraak geen strikte scheiding wordt aangehouden tussen de toetsen van de artikelen 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW. De daarin te onderscheiden kenmerken blijken zelfs te worden vermengd. 23 Dit leidt bijvoorbeeld tot situaties waarin de formulering uit het (artikel 7:611 BW uitleggende) Taxi Hofmanarrest gecombineerd wordt met de zwaarwichtig belangtoets ex artikel 7:613 BW. 24 De huidige rechtspraktijk leidt er toe dat op de werkgever een dubbele plicht rust; hij moet niet alleen (ten minste) aannemelijk maken dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, maar vervolgens ook nog dat hij een voorstel heeft gedaan waarvan aanvaarding door de werknemer redelijkerwijs kan worden gevergd. De vraag is of dit, bijvoorbeeld bij -vraagstukken, steeds wenselijk is. Twee aspecten uitgelicht Er zijn twee aspecten waar nadere gedachten over zouden kunnen worden ontwikkeld. In de eerste plaats is relevant waar de lat zou moeten worden gelegd als het gaat om gewijzigde omstandigheden. Er is in mijn optiek veel te zeggen voor het standpunt dat de bekende economische, technische en organisatorische (ETO) redenen moeten kunnen worden aangemerkt als een wijziging op het werk die voldoende basis kan vormen voor een voorstel van de werkgever met betrekking tot een wijziging in de wijze waarop de werknemer zich ten behoeve van 90
deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 91 Enkele overwegingen Een afzonderlijke vraag is nog of op grond van de norm van het goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW sprake is van een zelfstandige (dus zonder dat sprake is van een wijziging op het werk ) -ver de werkgever inzet. Het ondernemingsbelang van de werkgever, mits natuurlijk terdege onderbouwd, zou hier in mijn visie derhalve doorslaggevend moeten kunnen zijn. Het tweede aspect heeft betrekking op de vraag hoe de verplichtingen van een goed werkgever en een goed werknemer vervolgens met betrekking tot een dergelijk voorstel moeten worden ingevuld. Denkbaar is wat mij betreft in ieder geval dat het goed werknemerschap meebrengt dat een gedeelte van de verantwoordelijkheid (de bewijslast ) van de werkgever, als het gaat om de redelijkheid van het betreffende voorstel, bij de werknemer zou kunnen worden gelegd. In dat geval zou een ruime uitleg van het Taxi Hofman-criterium meebrengen dat niet alleen een positieve benadering van redelijke voorstellen vereist is, maar het goed werknemerschap voorts meebrengt dat de werknemer, vanuit een eigen verantwoordelijkheid ter zake van duurzame voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst (zijn ), in verdergaande mate gehouden is om met de werkgever mee te denken én mee te werken over de wijze waarop hij ten behoeve van diens onderneming kan worden ingezet. In deze gedachtegang ligt het evenzeer op de weg van de werkgever om de redelijkheid van zijn voorstel te onderbouwen als het op de weg van de werknemer ligt om, wanneer aan de orde, het tegendeel aannemelijk te maken en vervolgens alternatieven aan te dragen. De huidige tijd vraagt om werknemers die gericht zijn op ontwikkeling en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt Het voorgaande behelst een behoorlijk institutionele benadering van de werkrelatie tussen werkgever en werknemer en gaat ook verder dan het Taxi Hofman-arrest meebrengt. De gedachte echter waarin de werknemer, wanneer een wijziging van de arbeidsovereenkomst, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, gericht is op behoud van de vruchtbare arbeidsovereenkomst, bereid zou moeten zijn om zich voor wat betreft elementen van de arbeidsovereenkomst die verband houden met zijn, in belangrijke mate flexibel op te stellen, heeft aantrekkelijke kanten. De opvatting is te plaatsen dat het goed werknemerschap met zich moet kunnen brengen dat een ruimere bereidheid bestaat om van de arbeidsovereenkomst afwijkende of de arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken te maken over wijzigingen ten aanzien van elementen zoals scholing, arbeidsplaats, arbeidstijden etc., maar ook over de aanpassing van een gedeelte van de functie(inhoud). Dit past bij de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer voor zijn inzetbaarheid bij de eigen werkgever, maar ook voor zijn inzetbaarheid op de Nederlandse arbeidsmarkt in meer brede zin. Waar op de arbeidsmarkt steeds verdergaande mobiliteit wordt verwacht, 25 kunnen de contractuele arbeidsverhoudingen niet achterblijven. De hierboven geschetste interpretatie van het Taxi Hofman-arrest zou hier kunnen bijdragen. 91
deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 92 plichting voor de individuele werknemer. Daarvoor biedt het Taxi Hofman-arrest echter, zelfs wanneer ruim uitgelegd, te weinig aanknopingspunten. Het verdient daarom aanbeveling om ter zake daarvan, zoals gezegd, een afzonderlijke (scholings-/ontwikkelings-)bepaling op te nemen, die de verplichtingen van de werknemer nader invult en waarop de werknemer derhalve ook kan worden aangesproken. Het spreekt voor zich dat de werkgever ter zake van de uitvoering van een dergelijke bepaling voldoende faciliteiten (budget, tijd etc.) aan zal moeten bieden. Overigens teken ik nog aan dat opleiding c.q. scholing soms bij of krachtens de wet wordt opgelegd. Daarnaast merk ik nog op dat in het voorgaande een duidelijke relatie is gelegd tussen goed werknemerschap, de term en het Taxi Hofman-arrest. De vraag kan echter nog worden gesteld hoe de norm van goed werknemerschap uitpakt indien geen sprake is van een (goed) zichtbare wijziging in de arbeidsverhouding. Ook in dergelijke situaties kan een rol spelen. Zo is denkbaar dat een werknemer die werkzaam is in een functie met een ruime functieomschrijving, zoals accountmanager of beleidsmedewerker, binnen de voor deze werknemer geldende functieomschrijving wordt overgeplaatst van de ene afdeling naar de andere afdeling, waardoor de werknemer zich feitelijk dient te richten op aanzienlijk andere producten of beleids - terreinen dan voorheen. In dat geval is verdedigbaar dat geen sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding, zodat de betreffende werknemer gehouden is om met deze overplaatsing in te stemmen. Aldus zou in deze situaties, vanuit de aanvullende werking van goed werknemerschap, vrij gemakkelijk vorm kunnen krijgen. Slot Is een ruimere toepassing van de norm van goed werknemerschap bij vraagstukken wenselijk? Ik kan mij dat voorstellen. De huidige tijd vraagt om werknemers die gericht zijn op ontwikkeling en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. De verhouding tussen werkgever en werknemer mag daarop geen (grote) uitzondering zijn. Van een zelfstandige -verplichting voor de individuele werknemer kan op dit moment alleen sprake zijn wanneer daarvoor een contractuele basis bestaat. Er bestaan echter wel voldoende aanknopingspunten om in de eerste plaats het ondernemersbelang een belangrijke aanwijzing te laten zijn voor gewijzigde omstandigheden op het werk. In de tweede plaats is er ook voldoende reden om aan de werknemer een nadrukkelijke eigen verantwoordelijkheid toe te kennen waar het gaat om de beoordeling of de werkgever hem al of niet een redelijk voorstel heeft gedaan teneinde de gewijzigde omstandigheden op het werk te ondervangen en de arbeidsovereenkomst op een andere wijze duurzaam in te vullen, niet alleen als de voorgestelde aanpassing strikt genomen niet is te kwalificeren als een wijziging in de arbeidsverhouding. 92
deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 93 Noten 1 Vgl. Naar brede en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Aanbevelingen over scholing en beleid, Den Haag: Stichting van de Arbeid 2006, p. 5. 2 Ook de overheid en bijvoorbeeld sociale partners hebben hier wat mij betreft een rol. 3 Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. B, p. 4.; zie ook M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 44. 4 Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. B, p. 4. 5 Vgl. HR 8 april 1994, «JAR» 1994/94 (AGFA); HR 30 januari 2004, «JAR» 2004/68 (Parallel Entry); J.J.M. de Laat, Goed werknemerschap en revolutie, ArA 2003-1, p. 86. 6 Zie ook D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 6; M.G. Rood, Over de goede werkgever en de goede werknemer, in: G.M.J. Veldkamp e.a. (red.), Sociaal- rechtelijk en sociaal- politiek denken sedert de Tweede Wereldoorlog. Veertig jaar Sociaal Maandblad Arbeid, Alphen aan den Rijn 1986, p. 240 e.v. 7 HR 26 juni 1998, «JAR» 1998/199. 8 HR 28 april 2000, «JAR» 2000/120. 9 Zie o.m. Vznr.Haarlem 13 juli 2006, «JAR» 2006/199 (wijziging persoonlijke toeslag); Ktr. Assen 19 december 2005, «JAR» 2006/36 (wijziging provisieregeling); Vznr. Amsterdam 8 maart 2005, «JAR» 2005/122 (overplaatsing wegens klacht); Vznr. Bergen op Zoom 25 november 2004, «JAR» 2005/17 (verlaging van salaris); Ktr. Den Bosch 11 november 2004, «JAR» 2004/3 (wijziging autokostenvergoeding); Vznr. Den Haag 6 juli 2004, «JAR» 2004/175 (wijziging van salaris);vznr. Eindhoven 25 mei 2004, «JAR» 2004/139 (wijziging van functie en salarisverlaging). Een wijziging op grond van artikel 7:611 BW werd daarentegen wel toegestaan in: Ktr. Amersfoort 4 september 2006, «JAR» 2006/246 (intrekken van de aanspraak op een bedrijfsauto ); Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, «JAR» 2005/91 (wijziging van leidinggevende functie); Ktr. Nijmegen 1 maart 2005, «JAR» 2005/127 (wijziging van werkuren en salaris wegens frequent ziekteverzuim); Ktr. Hilversum 11 augustus 2004, «JAR» 2004/246 (wijziging reiskostenvergoeding en invoering eenzijdig wijzigingsbeding); Ktr. Amsterdam 30 augustus 2004, «JAR» 2004/224 (wijziging werktijden); Ktr. Helmond 28 juli 2004, «JAR» 2004/212 (wijziging verkorting van de arbeidsduur); Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, «JAR» 2004/157 (wijziging van functie met afbouwregeling); Ktr. Amsterdam 9 mei 2004, «JAR» 2004/136 (wijziging van afspraak inzake kinderopvang). Dit overzicht is van W.A. Zondag, Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak, ArA 2006-3, p 24. 10 J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 58. 11 O.m. J.J.M. de Laat, Goed werknemerschap en revolutie, ArA 2003-1, p. 87, A.F. Bungener, Proportionele redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2006-36, p.15. 12 W.A. Zondag, Institutioneel arbeidsrecht?, RMThemis 2002-1. 13 P.F. van der Heijden & F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, Deventer 2001, p. 13, 101-102. 14 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Annotaties bij HR 28 april 2000, «JAR» 2000, 120, ArA 2001-1, p. 35-38. 15 W.A. Zondag, Institutioneel arbeidsrecht?, RMThemis 2002-1. 16 J.J.M. de Laat, Goed werknemerschap en revolutie, ArA 2003-1. 17 Vgl. de opmerkingen in deze zin van D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 9-10. 18 C.J. Loonstra e.a., SDU Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 160. 19 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 224-225. 20 Naar brede en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Aanbevelingen over scholing en beleid, Den Haag: Stichting van de Arbeid 2006; SER- advies (2006) Welvaartsgroei door en voor iedereen: Themadocument Sociale innovatie, publicatienummer08/1, Den Haag, p. 44 en 48; D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 224. 21 Zie het veelbesproken voorstel van Minister Donner uit 2007 tot aanpassing van het ontslagrecht, waar verplichte scholing een onderdeel van uitmaakt. In dat voorstel feitelijk resulteert dit feitelijk in een schadebeperkingsregeling, waarbij de kosten van scholing bij het einde van de arbeidsovereenkomst van een alsdan uit te keren min of meer vaststaande ontslagvergoeding kunnen worden afgetrokken. Van nog recentere datum is de door Minister Donner tijdens de jaarlijkse Netspar-bijeenkomst op 31 januari 2008 geopperde gedachte tot invoering van een levenslange leerplicht, tot het 65e levensjaar of langer, om te bevorderen. 22 Kamerstukken II 1995-1996, 24 615, p. 24; zie ook in dit verband W.A. Zondag, Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak, ArA 2006-3, p. 24; R.M. Beltzer, De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248, Arbeid Integraal 2004-2, voetnoot 14. 23 W.A. Zondag, Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak, ArA 2006-3, p. 24. 24 Zie o.m. L.J. de Vroe, Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en de uitholling van artikel 7:613 BW, ArbeidsRecht 2001, 2, p. 22-26. 25 Bijvoorbeeld in het kader van de Werkloosheidswet. 93