De grensoverschrijdende fiscale eenheid Een toetsing van de papillon-fiscale eenheid aan het EU-recht

De grensoverschrijdende fiscale eenheid Een toetsing van de papillon-fiscale eenheid aan het EU-recht Naam: Mieke Verhappen Studierichting: Fiscale economie ANR: 745107 Datum: Mei 2013 Examencommissie: Dr. Mr. D.S. Smit Prof. Mr. E.C.C.M. Kemmeren

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding... 3 Paragraaf 1.1: Keuze van het onderwerp... 3 Paragraaf 1.2: Probleemstelling... 4 Paragraaf 1.3: Verantwoording van de opzet... 4 Hoofdstuk 2: De fiscale eenheid... 6 Paragraaf 2.1: Inleiding... 6 Paragraaf 2.2: Voorwaarden... 6 Paragraaf 2.3: Situaties waarin een fiscale eenheid niet / wel wordt toegestaan... 9 Paragraaf 2.3.1: Fiscale eenheid niet toegestaan... 10 Paragraaf 2.3.2: Fiscale eenheid toegestaan... 11 Paragraaf 2.4: Voor- en nadelen... 12 Paragraaf 2.4.1: Voordelen van de fiscale eenheid... 12 Paragraaf 2.4.2: Nadelen van de fiscale eenheid... 13 Paragraaf 2.5: Conclusie... 14 Hoofdstuk 3: Fiscale groeps- en consolidatieregimes en de vrijheid van vestiging: rechtspraak van het HvJ EU... 15 Paragraaf 3.1: Rechtspraak en het beslismodel van het HvJ EU... 15 Paragraaf 3.2: Marks & Spencer II... 17 Paragraaf 3.3: Papillon... 18 Paragraaf 3.4: X-Holding... 19 Paragraaf 3.5: Philips Electronics... 21 Paragraaf 3.6: Conclusie... 22 Hoofdstuk 4: Toetsing van de papillon-fiscale eenheid... 24 Paragraaf 4.1: Inleiding... 24 Paragraaf 4.2: Is er toegang tot het EU-recht?... 24 Paragraaf 4.3: Is er sprake van discriminatie / een belemmering van het EU-recht?... 26 Paragraaf 4.3.1: Is er een beperking?... 26 Paragraaf 4.3.2: Objectieve vergelijkbaarheid... 27 Paragraaf 4.4: Is er een rechtvaardigingsgrond voor de belemmering?... 30 Paragraaf 4.4.1: Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid... 30 Paragraaf 4.4.2: Voorkoming van dubbele verliesverrekening... 31 Paragraaf 4.4.3: Waarborgen van de fiscale coherentie... 34 Paragraaf 4.5: Is de rechtvaardiging geschikt, proportioneel en noodzakelijk?... 36 1

Paragraaf 4.5.1: Unilaterale dubbele verliesverrekening... 37 Paragraaf 4.5.2: Waarborgen van de fiscale coherentie... 37 Paragraaf 4.6: Conclusie... 39 Hoofdstuk 5: Persoonlijke stellingname en conclusie... 41 Paragraaf 5.1: In hoeverre is aanpassing van het fiscale eenheidsregime m.b.t. de papillon-fiscale eenheid noodzakelijk, gezien de huidige stand van het EU-recht?... 41 Paragraaf 5.2: Is aanpassing van het fiscale eenheidsregime m.b.t. de papillon-fiscale eenheid wenselijk?... 41 Paragraaf 5.3: Conclusie... 45 Bijlage 1... 46 Bijlage 1.1: Situatieschets Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8713... 46 Bijlage 1.2: Prejudiciële vragen... 47 Bijlage 2... 48 Bijlage 2.1: Situatieschets Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8717... 48 Bijlage 2.2: Prejudiciële vragen... 49 Literatuurlijst... 50 Jurisprudentieregister... 53 2

Hoofdstuk 1: Inleiding Paragraaf 1.1: Keuze van het onderwerp Op basis van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) kunnen een Nederlandse moeder en dochtermaatschappij een fiscale eenheid aangaan als de moeder ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochter bezit. Hierbij is zowel juridische als economische eigendom vereist. De belasting wordt van hen geheven alsof zij één belastingplichtige is. Nederland is echter ook lid van de Europese Unie. Daardoor moet zij in haar wetgeving rekening houden met de supranationale wetgeving van de EU. In art. 3 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) is te lezen dat een van de doelstellingen van de Europese Unie het tot stand brengen van een interne markt is. Vervolgens geeft art. 26 lid 2 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) aan wat onder een interne markt moet worden verstaan: De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen. Deze vier vrijheden vormen de basis van de interne markt. Door deze vrijheden kunnen inwoners van de EU met zo min mogelijk belemmeringen in andere lidstaten wonen, werken en studeren. Daarnaast hebben producenten toegang gekregen tot een markt van ruim 500 miljoen consumenten. Voor consumenten heeft dit het voordeel dat zij een groter aanbod van goederen en diensten krijgen met lagere prijzen. 1 Door de werking van de interne markt is het belang van een goede concurrentiepositie voor Nederland steeds groter geworden. Als we kijken naar de totale belastingdruk, heeft Nederland een middenmootpositie binnen de EU. Met een totale gemiddelde belastingdruk van 40,1% zit Nederland wel onder het Europese gemiddelde van 42,6%. Overall gezien staat Nederland binnen de EU op een achtste plek. 2 Nederland wil een zo aantrekkelijk mogelijk fiscaal vestigingsklimaat hebben om zo multinationals naar zich toe te trekken. Een van de belastingfaciliteiten die daaraan bij kan dragen is de fiscale eenheid. Nederland staat een fiscale eenheid alleen toe als zowel de moeder- als dochtermaatschappij in Nederland gevestigd is. Dit zogenoemde vestigingsplaatsvereiste staat al geruime tijd in de belangstelling van het HvJ EU, omdat het de vraag oproept of de Nederlandse bepaling niet in strijd is met de vrijheid van vestiging die neer is gelegd in art. 49 VwEU en of daar een eventuele 1 COM(2007) 724 definitief 2 Paying Taxes 2013, p. 97 3

rechtvaardigingsgrond voor is. In 2010 heeft het HvJ in X-holding 3 bepaald dat Nederland niet toe hoeft te staan dat een buitenlandse dochter in de fiscale eenheid wordt opgenomen. In deze thesis staat echter de situatie centraal waarin een kleindochter gehouden wordt door een buitenlandse tussenhoudster. Het is de vraag of het in strijd is met de vrijheid van vestiging dat deze kleindochter geen fiscale eenheid kan vormen met de moedermaatschappij. Er zijn meerdere arresten verschenen van het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) met betrekking tot fiscale groeps- en consolidatieregimes in het licht van de vrijheid van vestiging. Er is door het HvJ EU nog geen uitspraak gedaan over het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Wel is de Europese Commissie in 2011 een inbreukprocedure gestart tegen Nederland met betrekking tot het fiscale eenheidsregime. 4 Daarnaast heeft het Gerechtshof Amsterdam op 17 januari jongstleden prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU op het gebied van de fiscale eenheid in grensoverschrijdende situaties. 5 Paragraaf 1.2: Probleemstelling In deze thesis staat de zogenaamde papillon-fiscale eenheid centraal. De papillon-fiscale eenheid dankt haar naam aan het gelijknamige arrest van het HvJ EU. 6 Hierin werd de vraag voorgelegd of het regime van de fiscale integratie 7 geweigerd kon worden aan een Franse moeder en kleindochter, terwijl de tussenhoudster in Nederland was gevestigd. 8 In de Nederlandse variant ziet de papillon-fiscale eenheid op de situatie dat een Nederlandse moeder en kleindochter een fiscale eenheid willen vormen, terwijl de tussenhoudster in het buitenland is gevestigd. Onder de huidige wetgeving is het niet mogelijk om een papillon-fiscale eenheid te vormen. Onderzocht wordt of het noodzakelijk dan wel wenselijk is dat een papillon-fiscale eenheid wordt toegestaan. De probleemstelling luidt als volgt: In hoeverre is aanpassing van het fiscale eenheidsregime m.b.t. een papillon-fiscale eenheid noodzakelijk dan wel wenselijk, gezien de huidige stand van het EU-recht? Paragraaf 1.3: Verantwoording van de opzet Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden is een algemene kennis over de fiscale eenheid vereist. Daarom wordt in hoofdstuk 2 het fiscale eenheidsregime besproken. Door eerst te kijken naar 3 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X-Holding) 4 Persbericht van de Europese Commissie van 16 juni 2011, IP/11/719 5 Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8711; Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8713; Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8717 6 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07 (Papillon) 7 Het Franse fiscale integratieregime is gericht op resultatenverrekening van de geïntegreerde maatschappijen en neutralisatie van onderlinge transacties en vertoont dus grote overeenkomsten met het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Zie Egelie 2009. 8 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, punt 14 4

de voorwaarden van de fiscale eenheid kan een overzicht gegeven worden van situaties waarin een fiscale eenheid mogelijk is en wanneer niet. Vervolgens wordt stilgestaan bij de voor- en nadelen van de fiscale eenheid. In hoofdstuk 3 wordt relevante jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) die betrekking heeft op fiscale groeps- en consolidatieregimes en de vrijheid van vestiging besproken. Hierbij worden een viertal arresten steeds volgens hetzelfde schema besproken, namelijk: i. Is er toegang tot EU-recht? ii. Is er sprake van discriminatie / een belemmering van het EU-recht? iii. Is er een rechtvaardigingsgrond voor de belemmering? iv. Is de rechtvaardiging geschikt, proportioneel en noodzakelijk? 9 Na de bespreking van deze arresten kan er een globaal beeld gevormd worden van het standpunt van het HvJ EU met betrekking tot fiscale groeps- en consolidatieregimes in het kader van de vrijheid van vestiging. In hoofdstuk 4 staat de probleemstelling centraal en wordt de papillon-fiscale eenheid aan het EUrecht getoetst met behulp van het beslisschema dat ook is gebruikt bij de bespreking van de jurisprudentie van het HvJ EU in hoofdstuk 3. Bij deze toetsing wordt gekeken naar de eerder gewezen jurisprudentie van onder andere het HvJ EU en meningen in de literatuur om tot een persoonlijke stellingname te kunnen komen. Uit hoofdstuk 4 kan geconcludeerd worden dat aanpassing van het fiscale eenheidsregime noodzakelijk is gezien de huidige stand van het EU-recht. In hoofdstuk 5 wordt de probleemstelling in zijn geheel beantwoord, dus wordt naast de noodzakelijkheid ook gekeken of aanpassing van het regime ook wenselijk is. Uit dit alles volgt de persoonlijke stellingname, waaruit de conclusie van deze thesis volgt. Volledigheidshalve wijs ik erop dat Hof Amsterdam op 17 januari 2013 drie arresten gewezen heeft, waarvan twee er op de papillon-fiscale eenheid zien. 10 Het derde arrest gaat over de situatie waarin twee Nederlandse zustermaatschappijen een fiscale eenheid willen vormen, terwijl zij gehouden worden door een buitenlandse moeder. 11 Ondanks dat deze situatie veel overeenkomsten lijkt te vertonen met de papillon-fiscale eenheid, wordt deze situatie in deze thesis buiten beschouwing gelaten, omdat voor een goede beoordeling afzonderlijk onderzoek nodig is. 12 9 Korving 2011, paragraaf 3.2; Smit 2011, p. 28 (paragraaf 1.5); Weber 2003, p. 17-18 (paragraaf 1.3) 10 Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8713 en Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8717. 11 Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8711 12 Recente ontwikkelingen zijn onder meer de door de Europese Commissie gestarte inbreukprocedure (Persbericht van de Europese Commissie van 16 juni 2011, IP/11/719), Rechtbank Den Haag 14 februari 2013, LJN BZ5034 en Rechtbank Den Haag 14 februari 2013, LJN BZ5044. 5

Hoofdstuk 2: De fiscale eenheid Paragraaf 2.1: Inleiding De faciliteit van de fiscale eenheid is neergelegd in art. 15 t/m 15aj Wet Vpb 1969. Deze faciliteit is gericht op concerns. Een concern kan worden omschreven als een vennootschappelijke structuur waarbij de ondernemingsactiviteiten niet zijn ondergebracht in één rechtspersoon, maar in verschillende met elkaar gelieerde vennootschappen welke tezamen één groep vormen. 13 Zonder de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid zou iedere vennootschap een aparte aangifte Vennootschapsbelasting moeten doen. Bij een fiscale eenheid wordt volstaan met één aanslag voor de gehele eenheid. Dit zorgt niet alleen voor een lastenverlichting, maar sluit vaak ook beter aan bij de economische werkelijkheid. Juridisch gezien zijn de vennootschappen aparte belastingplichtige lichamen, maar economisch gezien vormen zij namelijk vaak een eenheid. Daarnaast heeft de fiscale eenheid als voordeel dat er horizontale verliesverrekening toegepast kan worden en dat vermogensbestanddelen geruisloos overgedragen kunnen worden. Art. 15 Wet Vpb 1969 biedt de mogelijkheid om deze economische eenheid in het fiscaal recht tot uitdrukking te laten komen. Op het moment dat aan de in paragraaf 2.2 genoemde voorwaarden wordt voldaan, kan op verzoek van de belastingplichtige een fiscale eenheid worden aangegaan. Bij een fiscale eenheid wordt de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. 14 Hierbij blijven de dochters civielrechtelijk gewoon bestaan, maar fiscaal worden zij geacht te zijn opgegaan in de moeder en bestaan zij niet meer als afzonderlijke belastingplichtigen. Een fiscale eenheid kan dus alleen gevormd worden als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden worden besproken in paragraaf 2.2. Voor het vervolg van de thesis van het belang een inzicht te hebben in de situaties waarin een fiscale eenheid al dan niet mogelijk is. Daarom wordt dit in paragraaf 2.3 besproken. In paragraaf 2.4 komen de voor- en nadelen van de fiscale eenheid aan bod om in paragraaf 2.5 af te sluiten met een concluderende samenvatting. Paragraaf 2.2: Voorwaarden Om een fiscale eenheid te kunnen vormen moet voldaan worden aan een zevental wettelijke vereisten. Twee van deze vereisten worden direct genoemd in lid 1 van art. 15 Wet Vpb 1969, de overige vereisten staan opgesomd in lid 3. 13 De Keizer, Kok & Borsboom 2012, paragraaf 3.3.4.1 14 Art. 15 lid 1 Vpb, eerste volzin 6

Vereiste 1: op verzoek van beide belastingplichtigen(art. 15 lid 1 Wet Vpb 1969) Een fiscale eenheid kan enkel tot stand komen als de betrokken belastingplichtigen hiertoe samen een verzoek hebben gedaan. Een fiscale eenheid komt dus niet van rechtswege tot stand als aan de andere zes voorwaarden is voldaan. Dit in tegenstelling tot de BTW, waar een fiscale eenheid wel van rechtswege tot stand komt. 15 Het tijdstip waarop het verzoek wordt ingediend is bepalend voor het begin van de fiscale eenheid. Op grond van art. 15 lid 5 Wet Vpb 1969 kan een fiscale eenheid namelijk niet eerder aanvangen dan 3 maanden voor het tijdstip van indienen van het verzoek. De inspecteur beslist vervolgens op het verzoek bij een voor bezwaar vatbare beschikking. Dit heeft als gevolg dat de beslissing o.g.v. art. 4:13 lid 2 Awb doorgaans binnen 8 weken wordt genomen. Als de belastingplichtige het niet met de beslissing eens is, kan deze bezwaar aantekenen op grond van art. 7:1 jo 8:1 Awb. Vereiste 2: de moedermaatschappij moet ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochter bezitten (art. 15 lid 1 Wet Vpb 1969) De moeder moet minimaal 95% van zowel de juridische als economische eigendom hebben in de dochter. In verband met de introductie van de flex-bv heeft de wetgever hier per 1 januari 2013 aan toegevoegd dat dit bezit recht moet geven op ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij en recht op 95% van de winst en het vermogen van de dochtermaatschappij. 16 Het percentage van 95% komt tegemoet aan situaties waarin een 100% belang niet altijd mogelijk is, bijvoorbeeld bij een overname waarbij het zeer moeilijk is om de laatste aandelen in handen te krijgen. Daarnaast is het percentage wel hoog genoeg om consolidatie plaats te kunnen latenvinden. Het feit dat het om zowel het juridisch als economisch eigendom gaat, brengt met zich mee dat als de aandelen van een dochter gecertificeerd zijn, de zeggenschap meestal bij het administratiekantoor ligt. Hierdoor heeft het administratiekantoor het juridisch eigendom en kan de dochter niet opgenomen worden in de fiscale eenheid. 17 Daarnaast bepaalt art. 15 lid 2 Wet Vpb 1969 dat een middellijk bezit ook onder de bepaling valt, mits deze aandelen worden gehouden door één of meer van de tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen. Dit houdt in dat er voor de bepaling van het percentage wordt gekeken vanuit het punt van de moedermaatschappij. Als twee dochters een aandeel hebben in een kleindochter, wordt dit bij elkaar opgeteld tot het niveau van de moeder. Vereiste 3: de boekjaren van M en D moeten gelijklopen (art. 15 lid 3 sub a Wet Vpb 1969) Om het resultaat van een fiscale eenheid te kunnen bepalen moeten de balansen en resultatenrekeningen van de betrokken maatschappijen geconsolideerd worden. Consolidatie is echter 15 Zie art. 7 lid 4 Wet op de Omzetbelasting 1968 16 Voor meer fiscale gevolgen van de invoering van de flex-bv zie Kinnegim 2011 17 Voor een uitzondering zie Hoge Raad, 18 juni 2010, nr. 08/03662 7

alleen mogelijk als de boekjaren gelijke peildata kennen. Deze eis klinkt hierdoor zeer logisch, maar kan nog voor problemen zorgen als men een nieuw opgericht lichaam direct in de fiscale eenheid op wil nemen. Het eerste boekjaar vangt namelijk altijd aan op het moment van oprichting, waardoor de afstemming met de andere boekjaren niet direct plaats kan vinden. Art. 5 Besluit fiscale eenheid 2003 biedt echter een versoepeling, waardoor de maatschappij direct opgenomen kan worden in de fiscale eenheid. 18 Vereiste 4: gelijke winstbepalingen bij M en D (art. 15 lid 3 sub d Wet Vpb 1969) Bij alle maatschappijen die onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid moeten dezelfde bepalingen voor het vaststellen van de winst van toepassing zijn. De wetgever voorkomt hiermee dat de winst van maatschappijen die aan de normale belastingheffing zijn onderworpen door het vormen van een fiscale eenheid onder een gunstigere bepaling belast kan worden. Hierbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld een fiscale eenheid met een beleggingsinstelling. 19 Vereiste 5: de betrokken maatschappijen moeten in Nederland zijn gevestigd of als buitenlandse belastingplichtige beschikken over een vaste inrichting in Nederland (art. 15 lid 3 sub c Wet Vpb 1969 en art. 15 lid 4 Wet Vpb 1969) In art. 15 lid 3 sub c Wet Vpb 1969 ligt een tweeledige eis. Het eerste vereiste is dat de betrokken maatschappijen feitelijk in Nederland gevestigd moeten zijn. Art. 4 AWR bepaalt dat dit beoordeeld wordt aan de hand van de feiten en omstandigheden. Het tweede vereiste is alleen van toepassing bij een maatschappij als op het lichaam de BRK 20 of een belastingverdrag van toepassing is. In dat geval moet ook op basis van het belastingverdrag de vestigingsplaats in Nederland gelegen zijn. Art. 15 lid 4 Wet Vpb 1969 ziet op de situatie waarin een maatschappij door het belastingverdrag wordt geacht in het buitenland te zijn gevestigd, maar wel een vaste inrichting heeft in Nederland. Indien aan nadere eisen wordt voldaan kan deze vaste inrichting toch deel uit gaan maken van de fiscale eenheid. 21 Voorbeelden hiervan worden gegeven in paragraaf 2.3.2. Vereiste 6: Beperkt aantal rechtsvormen toegestaan voor M en D (art. 15 lid 3 sub d en e Wet Vpb 1969) Art. 15 lid 3 sub d Wet Vpb 1969 eist dat de moedermaatschappij een naamloze vennootschap (NV), besloten vennootschap (BV), coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij (OWM) is. Hierdoor kunnen verenigingen en stichtingen geen deel uitmaken van een fiscale eenheid, met uitzondering van art. 2 lid 1 sub d Wet Vpb 1969. Daarnaast kunnen ook maatschappijen met een buitenlandse rechtsvorm als moedermaatschappij fungeren, mits zij voldoen aan de vereisten van art. 3 lid 1 Besluit 18 Van de Streek & Strik 2011, paragraaf 2.9.2.E 19 Van de Streek & Strik 2011, paragraaf 2.9.2.G 20 Belastingregeling voor het Koninkrijk 21 Zie art. 3 Besluit fiscale eenheid 2003 8

fiscale eenheid 2003. Art. 15 lid 3 sub e Wet Vpb 1969 kent een soortgelijke bepaling voor dochtermaatschappijen. Toegestaan worden de NV, BV en buitenlandse rechtsvormen zoals genoemd bij de eisen voor de moedermaatschappij. Vereiste 7: M mag de aandelen van D niet middellijk of onmiddellijk als voorraad houden (art. 15 lid 3 sub f Wet Vpb 1969) Volgens de Hoge Raad zijn aandelen die als voorraad worden gehouden aandelen die door de belastingplichtige zijn bestemd voor de verkoop en behoren tot diens vlottende kapitaal, en betrekking hebben op vennootschappen die geen onderneming in materiële zin (meer) drijven en die geen activa hebben of (nagenoeg) geen andere activa dan liquide middelen en/of bezittingen die onverwijld zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kunnen worden omgezet. 22 De wetgever heeft dit vereiste toegevoegd, omdat hij deze maatschappijen buiten het bereik van de fiscale eenheid heeft willen laten vallen. Paragraaf 2.3: Situaties waarin een fiscale eenheid niet / wel wordt toegestaan In deze paragraaf wordt alleen ingegaan op het vestigingsplaatsvereiste en wordt verondersteld dat aan alle andere vereisten is voldaan. Allereerst zal worden ingegaan op situaties waarin een fiscale eenheid niet wordt toegestaan en vervolgens op situaties waarin deze wel wordt toegestaan door de Nederlandse wetgever. Ter verduidelijking worden de situaties gevisualiseerd in schema s. 22 Hoge Raad 23 februari 2000, 34 253, BNB 2000/215 9

Paragraaf 2.3.1: Fiscale eenheid niet toegestaan 23 M en KD in Nederland, D in buitenland M B.V. Nederland Buitenland D GmbH Buitenland Nederland KD B.V. In deze situatie heeft de Nederlandse moedermaatschappij een dochter in het buitenland die op haar beurt de Nederlandse kleindochter houdt. In alle voorbeelden wordt voor de overzichtelijkheid voor een buitenlandse maatschappij de Duitse GmbH gebruikt. Er kan geen fiscale eenheid worden aangegaan tussen M B.V. en D GmbH, omdat deze laatste feitelijk in het buitenland is gevestigd. Hierdoor is het ook niet mogelijk om een fiscale eenheid aan te gaan tussen M B.V. en KD B.V., omdat deze geen direct economisch en juridisch belang hebben. Een fiscale eenheid was echter wel mogelijk geweest indien D GmbH een onderneming zou voeren in de vorm van een vi. Deze situatie is vergelijkbaar met het arrest Papillon 24 en wordt behandeld in hoofdstuk 4. In Nederland gevestigde zusters waarvan de moeder feitelijk in het buitenland is gevestigd M GmbH Buitenland Nederland D1 B.V. D2 B.V. 23 Voor meer situaties zie Van de Streek & Strik 2011, paragraaf 2.9.2.C.b3 24 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07 (Papillon) 10

De wetgever staat geen fiscale eenheid toe tussen D1 B.V. en D2 B.V., omdat het bij de fiscale eenheid gaat om verticale consolidatie. In deze situatie is M GmbH feitelijk in het buitenland gevestigd, waardoor deze niet opgenomen kan worden in de fiscale eenheid, omdat niet aan het vestigingsplaatsvereiste wordt voldaan. Een fiscale eenheid tussen alleen twee dochters wordt niet toegestaan. Deze situatie stond centraal in Hof Amsterdam 17 januari 2013, LJN BY8711. 25 Paragraaf 2.3.2: Fiscale eenheid toegestaan 26 Buitenlandse dochter met een vaste inrichting in Nederland met een KD in Nederland M B.V. Nederland Buitenland Buitenland Nederland D GmbH vi KD B.V. In deze situatie heeft een Nederlandse moedermaatschappij (M B.V.) een dochter in het buitenland (D GmbH). Deze in het buitenland gevestigde dochter heeft een vaste inrichting (vi) in Nederland. De aandelen van KD B.V., de in Nederland gevestigde en naar Nederlands recht opgerichte kleindochter, worden toegerekend aan de vaste inrichting van D GmbH. Hierdoor kunnen M B.V., de vi en KD B.V. een fiscale eenheid vormen op grond van art. 15 lid 4 Wet Vpb 1969. 25 Zoals in paragraaf 1.3 is genoemd, valt het niet binnen de reikwijdte van deze thesis om deze situatie te toetsen. 26 Voor meer voorbeelden zie Van de Streek & Strik 2011, paragraaf 2.9.2.C.b2 11

Nederlandse moeder met een vaste inrichting in het buitenland met een KD in Nederland Nederland Buitenland M B.V. vi Buitenland Nederland KD B.V. De feitelijk in Nederland gevestigde M B.V. heeft een vaste inrichting in het buitenland. De aandelen van KD B.V. zijn toe te rekenen aan deze vaste inrichting. In deze situatie wordt een fiscale eenheid toegestaan tussen M BV, de vi en KD BV. Uit deze twee subparagrafen blijkt dat een fiscale eenheid niet mogelijk is indien in geval van de papillon-fiscale eenheid de tussenhoudster in het buitenland gevestigd is, maar dat dit wel het geval is wanneer de tussenhoudster in de vorm van een vaste inrichting wordt gevoerd of wanneer de tussenhoudster middels een vaste inrichting in Nederland opereert. Paragraaf 2.4: Voor- en nadelen Alvorens de beslissing te nemen om een fiscale eenheid aan te gaan, zullen concerns de voor- en nadelen van het aangaan van een fiscale eenheid tegen elkaar afwegen. Het is immers alleen verstandig om een fiscale eenheid te vormen als de voordelen de nadelen overtreffen. In paragraaf 2.4.1 worden de voordelen besproken en in paragraaf 2.4.2 de nadelen. Gezien de reikwijdte van deze thesis beperkt de paragraaf zich tot de belangrijkste voor- en nadelen. Paragraaf 2.4.1: Voordelen van de fiscale eenheid Doordat bij een fiscale eenheid belasting wordt geheven alsof er slechts één belastingplichtige is, hoeft er maar een aangifte Vennootschapsbelasting te worden gedaan. Dit lijkt een lastenverlichting en daardoor een voordeel, maar dit moet relatief bekeken worden, omdat vaak de afzonderlijke resultaten van de maatschappijen toch worden berekend. 27 Art. 15ah Wet Vpb 1969 geeft hiervoor de basis en ziet onder andere op voorvoegingsverliezen. Het tweede voordeel is gelegen in het feit dat er één winstberekening plaatsvindt voor het gehele concern. Hierdoor kunnen verliezen van een jaar van de ene maatschappij verrekend worden met winsten van de andere maatschappijen. Deze zogenaamde horizontale verliesverrekening zorgt ervoor 27 De Keizer, Kok & Borsboom 2012, paragraaf 3.3.4.2.1 12

dat de moedermaatschappij de verliezen van de dochtermaatschappij direct in het jaar waarin ze geleden zijn, kan compenseren. Zonder fiscale eenheid is dit slechts deels mogelijk bij liquidatie van de dochter. 28 Daarnaast werkt de regeling ook andersom; de verliezen van de moedermaatschappij kunnen gecompenseerd worden door de winsten van de dochters. Een derde voordeel vindt zijn oorsprong in de gedachte dat de dochtermaatschappijen zijn opgegaan in de moedermaatschappij. Doordat er voor de Vennootschapsbelasting slechts één maatschappij zichtbaar is, blijven de intercompanywinsten onbelast, omdat de onderlinge leveringen niet zichtbaar zijn. Vanuit praktisch oogpunt is dit een groot voordeel, omdat vooral bij productieconcerns de verschillende productiestadia vaak zijn ondergebracht in verschillende maatschappijen, waardoor bij elk stadium een deel van de winst genomen zou moeten worden, terwijl dit nu pas gebeurt op het moment dat een product wordt verkocht aan een derde. 29 Het vierde voordeel ligt in de lijn van het derde voordeel. Binnen een fiscale eenheid kan het vermogen van de concernonderdelen geruisloos gehergroepeerd worden voor de heffing van de Vennootschapsbelasting. Bedrijfsmiddelen, goodwill en andere activa en passiva kunnen immers zonder fiscale afrekening overgedragen worden. 30 Hierdoor hoeft niet afgerekend te worden over de eventuele opgebouwde stille reserves en goodwill, waardoor er geruisloos gereorganiseerd kan worden. Paragraaf 2.4.2: Nadelen van de fiscale eenheid Het eerste nadeel van de fiscale eenheid ontstaat op het moment dat een van de te voegen dochters nog niet verrekende verliezen heeft. Tijdens het bestaan van de fiscale eenheid kan horizontale verliesverrekening plaatsvinden, maar dit geldt niet voor de verliezen die ontstaan zijn vóór het bestaan van de fiscale eenheid. De verliezen die geleden zijn voor het voegingtijdstip kunnen alleen worden verrekend met de winsten van de desbetreffende maatschappij o.g.v. art. 15ae lid 1 sub a Wet Vpb 1969. Dit zorgt voor een grotere complexiteit. 31 Het tweede nadeel ligt in art. 39 Invorderingswet 1990. Hierin is namelijk bepaald dat elke maatschappij die deelneemt in de fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk is voor de Vennootschapsbelasting. Het gaat hierbij dan om het gehele bedrag en niet alleen het deel dat toe te rekenen is aan de maatschappij zelf. Daarnaast brengt art. 24 lid 2, tweede volzin Inv. 1990 met zich mee dat een belastingteruggave van de ene deelnemende maatschappij verrekend kan worden met de belastingschuld van een andere maatschappij binnen de fiscale eenheid. Dit beperkt zich niet tot de 28 Hier zijn echter strenge voorwaarden aan verbonden, zie art. 13d Wet Vpb 1969. 29 De Keizer, Kok & Borsboom 2012, paragraaf 3.3.4.2.1 30 Van de Streek & Strik 2011, p. 565 31 De Keizer, Kok & Borsboom 2012, paragraaf 3.3.4.2.2 13

Vennootschapsbelasting, waardoor de maatschappijen per saldo ook aansprakelijk zijn voor de andere belastingen. 32 Een derde nadeel vloeit voort uit de tariefstructuur van de Vennootschapsbelasting. Voor de gehele fiscale eenheid wordt één winst bepaald. Over de eerste 200.000 wordt 20% belasting geheven, over al het meerdere 25%. 33 Waar bij de fiscale eenheid slechts eenmaal geprofiteerd kan worden van dit tariefopstapje, kan zonder de fiscale eenheid iedere maatschappij van dit voordeel genieten. Hoe meer maatschappijen in de fiscale eenheid zitten, hoe groter het nadeel dus wordt. Een soortgelijk nadeel doet zich voor bij toepassing van de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek van art. 3.41 Wet IB 2001. 34 Bij de fiscale eenheid wordt gekeken naar het totaalbedrag van investeringen, wat tot een lagere aftrek zal leiden dan wanneer per maatschappij wordt gekeken, omdat de hoogte van de aftrek afneemt naarmate het bedrag van de investeringen groter is. Paragraaf 2.5: Conclusie Het moge duidelijk zijn dat de fiscale eenheid in eerste oogopslag een eenvoudige regeling lijkt, maar dat deze bij nadere bestudering ingewikkelder in elkaar blijkt te zitten. Bij elke keuze die men maakt, moeten zowel de voor- als nadelen in beschouwing worden genomen. De wettelijke vereisten bepalen vervolgens of het mogelijk is een fiscale eenheid aan te gaan. Voor papillon-fiscale eenheid speelt het vestigingsplaatsvereiste van art. 15 lid 3 sub c en lid 4 Wet Vpb 1969 een belangrijke rol. De wetgever staat op dit moment namelijk geen papillon-fiscale eenheid toe, omdat er geen ononderbroken keten is van maatschappijen die aan dit vereiste voldoen. Op het moment dat de buitenlandse tussenhoudster via een vaste inrichting in Nederland zou ondernemen, zou de vorming van een fiscale eenheid wel mogelijk zijn. In het vervolg van deze thesis wordt onderzocht in hoeverre aanpassing van het fiscale eenheidsregime op dit punt noodzakelijk dan wel wenselijk is. 32 De Keizer, Kok & Borsboom 2012, paragraaf 3.3.4.2.2 33 Art. 22 Wet Vpb 1969 34 Deze bepaling is o.g.v. art. 8 lid 1Wet Vpb ook van toepassing op de Vpb. 14

Hoofdstuk 3: Fiscale groeps- en consolidatieregimes en de vrijheid van vestiging: rechtspraak van het HvJ EU Paragraaf 3.1: Rechtspraak en het beslismodel van het HvJ EU De Europese Unie is een bestuurslichaam met verschillende instellingen. De Europese Unie bestaat uit de Europese Raad, de Europese Commissie, de Raad van de Europese Unie, het Europees Parlement, het Hof van Justitie van de Europese Unie 35 (HvJ EU), de Europese Centrale Bank en de Rekenkamer. Dit HvJ EU is het hoogste gerechtsorgaan van de EU en doet uitspraken over of de nationale wet verenigbaar is met het Europees recht. Ook bepaalt zij hoe de wetgeving moet worden uitgelegd bij de beantwoording van prejudiciële vragen en infractieprocedures van de Europese Commissie. Doordat directe belastingen binnen de EU slechts beperkt geharmoniseerd zijn, is het primair recht van groot belang. 36 Onder het primair recht vallen onder andere het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). Zoals al in de inleiding werd genoemd, is in het VEU de doelstelling van de EU neergelegd om een interne markt te bevorderen. Het VwEU waarborgt de vrijheden die nodig zijn om deze interne markt tot stand te brengen. Een voorbeeld hiervan is de vrijheid van vestiging die neergelegd is in art. 49 VwEU. Op het moment dat een inwoner van de EU vermoedt dat er in strijd met een van de vrijheden wordt gehandeld, zal hij in eerste instantie in het nationale recht zijn probleem neerleggen. Op het moment dat de zaak de hoogste nationale rechter bereikt (in het geval van Nederland de Hoge Raad), kan deze prejudiciële vragen stellen aan het HvJ EU. Het Hof zal antwoord op deze vragen geven middels een standaard beslismodel dat zij gebruikt. 37 Dit beslismodel komt veelvuldig terug in deze thesis en ziet er als volgt uit: 1. Is er toegang tot het EU-recht (VwEU)? Dit is slechts het geval als een natuurlijk persoon een nationaliteit van binnen de EU heeft of als een rechtspersoon binnen de EU gevestigd is. Daarnaast ziet het EU-recht alleen op grensoverschrijdende situaties. Een interne situatie binnen een land valt buiten het bereik van het EU-recht. Bij de vrijheid van vestiging is bij lichamen bovendien een economische activiteit en daadwerkelijke vestiging vereist. 38 Er is sprake van een economische activiteit als het gaat om reële en daadwerkelijke activiteiten en niet slechts om marginale en bijkomstige activiteiten. 39 Voor natuurlijke personen geldt het vereiste van een economische activiteit 35 Feitelijk is dit een verzamelnaam voor het Hof van Justitie van de Europese Unie, het Gerecht en het Gerecht voor ambtenarenzaken. Voor de fiscaliteit is slechts het HvJ EU van belang, waardoor deze in het vervolg bedoeld wordt als het HvJ EU genoemd wordt. 36 Het secundair recht speelt veel meer bij de geharmoniseerde indirecte belastingen, waar richtlijnen bepalend zijn. 37 Korving 2011, paragraaf 3.2; Smit 2011, p. 28 (paragraaf 1.5); Weber 2003, p. 17-18 (paragraaf 1.3) 38 Kemmeren 2001, p. 159 39 Korving 2011, paragraaf 3.3.3.2.b 15

niet. 40 Als er geen toegang is tot het EU-recht, kan niet geconcludeerd worden dat er sprake is van strijdigheid met het EU-recht, omdat de zaak niet onder de reikwijdte van het VwEU valt. Alleen als er toegang is tot het EU-recht wordt toegekomen aan de tweede vraag. 2. Is er sprake van discriminatie / een belemmering van het EU-recht? Een nationale regeling kan in strijd zijn met het EU-recht als deze regeling een belastingplichtige discrimineert of belemmert bij de uitoefening van zijn recht op de vrijheid van vestiging. 41 Hiervan is sprake als een nationale situatie voordeliger wordt behandeld dan een internationale situatie. Als er geen sprake is van discriminatie of een belemmering, is er geen strijdigheid met het EU-recht. Als er wel sprake is van discriminatie of een belemmering wordt toegekomen aan vraag 3. 3. Is er een rechtvaardigingsgrond voor de belemmering? Een belemmerende maatregel is niet per definitie in strijd met het EU-recht. Indien er een rechtvaardigingsgrond is, kan de nationale wetgeving toch in overeenstemming worden geacht met het EU-recht. 42 Alleen dan wordt toegekomen aan vraag 4. Als de belemmering niet gerechtvaardigd kan worden, is er sprake van strijdigheid met het EU-recht. 4. Is de rechtvaardiging geschikt, proportioneel en noodzakelijk? De laatste stap is het beoordelen of de regeling de drieledige toets van geschiktheid, proportionaliteit en noodzakelijkheid doorstaat. Als deze toets niet doorstaan wordt, is er sprake van strijdigheid met het EU-recht. Indien de nationale regeling geschikt, proportioneel en noodzakelijk is, is er geen strijdigheid met het EU-recht. 43 Op het moment dat er sprake is van strijdigheid met het EU-recht, betekent dit dat de nationale maatregel onverenigbaar is met het EU-recht. Dit heeft als gevolg dat de bepaling onverbindend is, zover deze in strijd is met het EU-recht. Er moet naar een analoge bepaling gezocht worden die geschikt is om in de plaats te treden van de onverenigbare bepaling. 44 In de volgende paragrafen worden enkele arresten van het HvJ EU besproken. Deze arresten zien op fiscale groeps- en consolidatieregimes en de vrijheid van vestiging. Ieder arrest wordt besproken aan de hand van het bovengenoemde beslismodel. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvattende conclusie om de relevantie van de arresten voor de probleemstelling aan te geven. 40 Terra & Wattel 2012, p. 27 41 Weber 2003, p. 91 (paragraaf 3.1) 42 Smit 2011 p. 252 (paragraaf 2.6.1) 43 Smit 2011 p. 252 (paragraaf 2.6.1) 44 Zie o.a. Douma 2008 16

Paragraaf 3.2: Marks & Spencer II In Marks & Spencer II 45 wil een Engelse moedervennootschap verliezen verrekenen van de in Frankrijk, België en Duitsland gevestigde dochters. Een van deze dochters is verkocht, de twee andere hebben hun onderneming gestaakt. Engeland kent de zogenaamde group relief regeling waarbij maatschappijen van een groep onderling de winsten en verliezen kunnen verrekenen. Deze regeling is echter alleen toegankelijk voor feitelijk in Engeland gevestigde maatschappijen. Indien deze dochters in Engeland waren gevestigd, was verliesverrekening hierdoor wel mogelijk geweest. Allereerst moet beoordeeld worden of er toegang is tot het EU-recht. Zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappijen vinden hun feitelijke vestigingsplaats in de Europese Unie. Daarnaast gaat het hierbij om een grensoverschrijdende situatie, waardoor er toegang tot het EU-recht is. Vervolgens wordt door het HvJ EU vastgesteld dat er sprake is van een belemmering. Indien de dochtermaatschappijen namelijk in Engeland waren gevestigd, was verliesverrekening mogelijk geweest. Enkel door het feit dat de dochters in casu in het buitenland zijn gevestigd, is verliesverrekening niet mogelijk. De nationale situatie wordt dus gunstiger behandeld dan de internationale situatie, omdat bij group relief de verliezen en winsten van de groep direct verrekend worden, wat leidt tot een cashflowvoordeel. De vrijheid van vestiging is in het geding, omdat een maatschappij op deze manier wordt belemmerd dochters op te richten in het buitenland. 46 Daarna moet beoordeeld worden of de belemmering gerechtvaardigd kan worden. Het HvJ EU oordeelt dat de belemmering gerechtvaardigd wordt op grond van een drietal redenen: een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, het gevaar van dubbele verrekening van verliezen en het gevaar van belastingontwijking. 47 Ten slotte wordt getoetst of de regeling proportioneel en noodzakelijk is. Het HvJ EU oordeelt dat de maatregel verder gaat dan nodig is in de situatie waarin: - de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap in vroegere belastingjaren, en -er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht. 48 45 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03 46 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03, punt 32 en 33 47 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03, punt 42-50 48 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03, punt 55 17

Geconcludeerd kan worden dat het feit dat een in de EU gevestigde moedervennootschap de verliezen van een in een andere staat gevestigde dochter niet mag verrekenen, niet in strijd is met het EU-recht (art. 49 VwEU en art. 54 VwEU). 49 Dit is echter wel het geval wanneer de dochter alle mogelijkheden voor verliesverrekening in de vestigingsstaat heeft uitgeput en er geen mogelijkheid meer is dat het verlies in toekomstige belastingjaren wordt verrekend. 50 Op dat moment mag de moedermaatschappij de verliezen in aanmerking nemen op grond van art. 49 VwEU en art. 54 VwEU. Voor beantwoording van de probleemstelling zijn de toets aan het proportionaliteitsvereiste en het gevaar van bilaterale dubbele verliesaftrek van belang. Ondanks dat het hier om een wezenlijk andere vraag gaat dan bij de papillon-fiscale eenheid is het van belang dat de verliesaftrek in beginsel geweigerd mag worden, maar dat dit genuanceerd moet worden door het proportionaliteitsvereiste. Paragraaf 3.3: Papillon In de zaak Papillon 51 wil een Franse moedermaatschappij de fiscale integratieregeling toepassen op haar en haar Franse kleindochter. Deze kleindochter wordt gehouden door een in Nederland gevestigde dochter. De fiscale integratieregeling lijkt veel op de Nederlandse fiscale eenheid. Een van de vereisten is dat de betrokken maatschappijen een ononderbroken keten moeten vormen van maatschappijen die in Frankrijk aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen. In casu kan geen fiscale integratie plaatsvinden, omdat de dochter niet in Frankrijk aan belastingheffing is onderworpen. Ondanks dat het HvJ EU er niet expliciet aandacht aan besteed, moet eerst beoordeeld worden of er toegang is tot het EU-recht. Dit is het geval, omdat de maatschappijen binnen de Europese Unie gevestigd zijn en het gaat om een grensoverschrijdende situatie. Vervolgens oordeelt het HvJ EU dat er sprake is van een belemmering, omdat de internationale situatie ongunstiger wordt behandeld dan de nationale situatie. Als alle maatschappijen in Frankrijk zouden zijn gevestigd, was fiscale integratie mogelijk tussen de moeder, dochter en kleindochter. Hierbij moet de dochter wel in de integratie betrokken worden, omdat integratie louter tussen moeder en kleindochter niet mogelijk is. In casu is de dochter gevestigd in het buitenland, waardoor fiscale integratie tussen moeder en kleindochter niet mogelijk is. 52 Een belemmering hoeft niet in strijd te zijn met het EU-recht als deze gerechtvaardigd wordt. Het HvJ EU oordeelt echter dat de in Marks & Spencer II genoemde rechtvaardigingsgronden in deze situatie niet opgaan. De verdeling van heffingsbevoegdheden speelt niet, omdat het hier slechts gaat om een moeder en dochter die beide in Frankrijk gevestigd zijn. De verliezen van de Nederlandse dochter 49 Ten tijde van het wijzen van dit arrest, was het Verdrag van Lissabon (2007) nog niet in werking getreden. Onder het oude EG-verdrag ging het om art. 43 en art. 48 EG. 50 In het arrest HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy AA) is verduidelijkt wanneer geen sprake is van een definitief verlies. 51 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07 52 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, punt 31-32 18

blijven geheel buiten beschouwing, waardoor de gevaren van dubbele verliesverrekening en belastingontduiking niet aan de orde zijn. Het gevaar op unilaterale dubbele verliesverrekening wordt expliciet ter zijde geschoven als rechtvaardigingsgrond. 53 Daarnaast beroept Frankrijk zich nog op het feit dat een dubbele verliesverrekening mogelijk zou zijn indien de moeder het verlies van de dochter rechtstreeks neemt door de fiscale integratie en tegelijkertijd een afwaarderingverlies neemt op aandelen in de dochter. Doordat de dochter niet onder de fiscale integratie valt, zullen de interne operaties niet worden geneutraliseerd. Dit tast de samenhang van de regeling aan, omdat het rechtstreekse verband tussen de belastingvoordelen van de regeling en de fiscale integratie teniet wordt gedaan. De regeling wordt gerechtvaardigd door het feit dat fiscale coherentie op deze manier gewaarborgd wordt. 54 Nu vaststaat dat er een rechtvaardigingsgrond is, moet beoordeeld worden of de regeling proportioneel en noodzakelijk is. De regeling gaat echter verder dan noodzakelijk is, omdat zij ook kan worden bereikt met minder beperkende maatregelen. Frankrijk betoogt dat de regeling noodzakelijk is, omdat de autoriteiten anders niet kunnen beoordelen of er gevaar is van dubbele verliesverrekening. Het Hof weerlegt dit echter, omdat het land van de moedermaatschappij om inlichtingen kan verzoeken bij de vestigingsstaat van de dochter. Daarnaast bepaalt de regeling dat de moedermaatschappij geen bewijselementen mag overleggen waarmee aangetoond kan worden dat er geen gevaar voor dubbele verliesverrekening is. Het Hof oordeelt dat deze maatregel hierdoor niet proportioneel is. Slechts in de gevallen dat unilaterale dubbele verliesneming zich werkelijk voor kan doen, mag Frankrijk de consolidatie weigeren. 55 Art. 49 VwEU verzet zich dus tegen de regeling waarbij voor belastingheffing het groepsinkomen wel wordt toegepast als moeder, dochter en kleindochter in de lidstaat zijn gevestigd, maar niet als de kleindochter wordt gehouden via een in een andere lidstaat gevestigde dochter. Er lag een rechtvaardigingsgrond in de waarborging van de fiscale coherentie, maar de regeling was door haar alles-of-niets karakter niet proportioneel. Paragraaf 3.4: X-Holding In X-holding 56 wil een feitelijk in Nederland gevestigde moedermaatschappij een fiscale eenheid vormen met een in België gevestigde dochter. Deze dochter heeft geen vaste inrichting in Nederland. Het verzoek wordt afgekeurd, omdat niet aan het vestigingsplaatsvereiste van art. 15 lid 3 sub c Wet Vpb 1969 wordt voldaan. De prejudiciële vraag ziet erop of het in strijd is met de vrijheid van vestiging dat Nederland slechts een fiscale eenheid toestaat tussen maatschappijen die onderworpen zijn aan belastingheffing in Nederland. 53 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, punt 33-40 54 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, punt 41-51 55 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, punt 52-62 56 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08 19

Allereerst stelt het HvJ EU vast dat er toegang is tot het EU-recht. Beide maatschappijen zijn binnen de Europese Unie gevestigd en het gaat om een grensoverschrijdende situatie, waardoor er toegang is tot het EU-recht. 57 Vervolgens wordt beoordeeld of er sprake is van een belemmering. Als moeder en dochter beiden in Nederland zijn gevestigd, kan men een fiscale eenheid vormen. Nu de dochter in het buitenland is gevestigd, kan dit niet. Voordelen van het fiscale eenheidsregime zijn dat de winsten en verliezen geconsolideerd kunnen worden en dat intragroepstransacties fiscaal neutraal worden gehouden. Hierdoor wordt de nationale situatie gunstiger behandeld dan de internationale, waardoor er sprake is van een belemmering. De vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU en art. 54 VwEU) komt hierbij in het geding. 58 Nadat vastgesteld is dat er een belemmering is, wordt getoetst of er een rechtvaardigingsgrond is. De belemmering wordt gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen staten. Indien een fiscale eenheid in casu zou worden toegestaan, zou de moedervennootschap namelijk ieder jaar kunnen kiezen in welk land zij het verlies, resp. de winst, van de dochter wil nemen, omdat zij elk jaar de keuze voor een fiscale eenheid kan maken. Hierdoor heeft zij de vrije keuze te kiezen welke belastingregeling van toepassing is op de verliezen van de dochter. 59 Ten slotte toetst en oordeelt het HvJ of de regeling proportioneel en noodzakelijk is. X-Holding en de Europese Commissie voerden aan dat een niet-ingezeten dochtervennootschappen op dezelfde wijze zouden kunnen worden behandeld als buitenlandse vaste inrichtingen. Bij buitenlandse vaste inrichtingen wordt tijdelijke verrekening van verliezen op de plaats van de hoofdzetel van de vennootschap toegestaan. Dit kan echter niet analoog worden toegepast op vaste inrichtingen, omdat zij zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden met betrekking tot de verdeling van de heffingsbevoegdheid. De vaste inrichting is geen zelfstandig rechtspersoon en blijft onderworpen aan de fiscale jurisdictie van de staat van oorsprong, terwijl de dochteronderneming wel een zelfstandig rechtspersoon is en in het vestigingsland belastingplichtig is. De dochter is hierdoor niet onderworpen aan belastingheffing in de lidstaat van de moeder. Uitbreiding van de regeling zou dus tot verstoring van de verdeling van de heffingsbevoegdheid leiden. Hierdoor is de maatregel proportioneel en noodzakelijk. 60 Geconcludeerd kan worden dat een lidstaat geen fiscale integratie toe hoeft te staan tussen een binnenlandse moeder en een buitenlandse dochtermaatschappij, ondanks dat zij dit wel toestaat indien 57 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, punt 6, 17 58 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, punt 18, 19 59 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, punt 31-33 60 HvJ EG 25 februari 2010, nr. C-337/08, punt 34-42 20

moeder en dochter beiden in de lidstaat zelf zijn gevestigd. De rechtvaardigingsgrond is te vinden in de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Paragraaf 3.5: Philips Electronics In de recent gewezen uitspraak Philips Electronics 61 maakt de in Engeland gevestigde Philips Electronics deel uit van een consortium. Het verlieslijdende LG.PD NL dat feitelijk in Nederland gevestigd is, maakt ook deel uit van het consortium en beschikt over een vaste inrichting in Engeland. Door de regeling van group relief kunnen verliezen worden doorgeschoven, en wel naar die vennootschap waar ze fiscaal het meest van pas komen. Uitgangspunt is dat de groep of het consortium uiteindelijk fiscaal als één onderneming wordt behandeld. 62 De groep relief kan echter niet worden toegepast, omdat de verliezen van de vaste inrichting van LG.PD NL ook in Nederland in aanmerkingen kunnen worden genomen. Engeland staat verliesoverdracht vanuit een Engelse vaste inrichting naar een Engelse groepsmaatschappij alleen toe, indien er geen gevaar voor bilaterale dubbele verliesaftrek aanwezig is. 63 De vraag in deze casus is of het niet in strijd is met de vrijheid van vestiging dat Engeland de overdracht van verliezen van een vaste inrichting aan een Engelse groepsmaatschappij slechts dan toestaat, wanneer op dat tijdstip duidelijk is dat er in de staat van de vaste inrichting nooit aftrek of verrekening van het verlies kan plaatsvinden. 64 Het HvJ EU gaat hier niet expliciet op in, maar er is toegang tot het EU-recht, omdat beide betrokken maatschappijen binnen de Europese Unie gevestigd zijn en het gaat om een grensoverschrijdende situatie. Het HvJ EU oordeelt dat er sprake is van een belemmering. Indien LG.PD NL niet middels een vaste inrichting een onderneming had gedreven in Engeland, maar middels een dochter, was de mogelijkheid tot verrekening van de verliezen in Nederland buiten beschouwing gelaten en had de regel van group relief toegepast kunnen worden. Doordat er in casu sprake is van een vaste inrichting, wordt er een aanvullende voorwaarde gesteld, waardoor verliesverrekening niet mogelijk is. Hierdoor wordt de internationale situatie ongunstiger behandeld dan de nationale situatie, waardoor er sprake is van een belemmering. 65 Vervolgens wordt beoordeeld of er sprake is van een belemmering, maar het HvJ EU acht dit niet het geval. Het gevaar van dubbele bilaterale verliesverrekening vormt geen rechtvaardigingsgrond, omdat de extra voorwaarde niet zou zijn gesteld indien er een dochter in plaats van een vaste inrichting in Engeland was gevestigd, terwijl het gevaar hetzelfde zou blijven. Engeland streeft het genoemde doel dus niet op coherente en consistente wijze na. Het verschil met Marks & Spencer II is dat het in deze 61 HvJ EU 6 september 2012, nr. C-18/11 62 HvJ EU 6 september 2012, nr. C-18/11, Concl. A-G Kokott 63 V-N 2012/21.18 64 V-N 2012/21.19 65 HvJ EU 6 september 2012, nr. C-18/11, punt 15 en 16 21