Zorg maart 2011 De fuserende zorginstelling en de rol van het Waarborgfonds voor de Zorgsector In tijden van economische crisis en veranderende zorgwetgeving overweegt een toenemend aantal zorginstellingen om veranderingen aan te brengen in de juridische structuur van de organisatie. Mogelijkheden tot fusie met andere instellingen worden daarbij onderzocht. Een fusie gaat gepaard met wijzigingen in de eigendomsverhoudingen doordat activa overgaan naar een andere rechtspersoon hetgeen verstrekkende gevolgen kan hebben. Diverse instanties houden dan ook graag grip op structuurwijzigingen door bijvoorbeeld voorafgaand hun toestemming te eisen. Zo ook het Waarborgfonds voor de Zorgsector ('WfZ'). Het WfZ is een onafhankelijk instituut dat deelnemende zorginstellingen de mogelijkheid biedt voordelige leningen af te sluiten door de geldgever de betaling van rente en aflossing te garanderen. Daarnaast is zij namens het Ministerie van VWS verantwoordelijk voor de uitvoering van Rijksgarantieregelingen. Met betrekking tot beide garanties eist het WfZ haar rol op indien een deelnemende zorginstelling betrokken is bij een juridische fusie. Een fusie kan immers consequenties hebben voor deelname aan het WfZ en de borging door het WfZ respectievelijk het Rijk. De belangen van het WfZ, de overige deelnemers in het WfZ en de overheid kunnen in het geding komen. Vandaar dat op de zorginstelling, zulks op straffe van een boete van 5% van de voor de zorginstelling door het WfZ geborgde leningen, de verplichting rust om een voor-genomen fusie te melden bij het WfZ. Indien het een Rijksgarantie betreft, beoordeelt het WfZ of door de fusie de kredietwaardigheid zodanig wordt geschaad dat het belang van het Rijk in het geding komt. Dan wordt melding gemaakt bij het Ministerie van VWS. Het WfZ heeft een instemmingsrecht indien het een door het WfZ verstrekte garantie betreft. Deze instemming is slechts een formaliteit indien de deelnemende instelling fuseert met een andere 'gezonde' deelnemer, maar vergt meer tijd en aandacht INHOUD De fuserende zorginstelling en de rol van het Waarborgfonds voor de Zorgsector 1 'Bevoordelingsverbod' medisch hulpverlener, doorwerking in arbeidsverhouding 2 Zienswijze inzake besluit ex artikel 48 Wmg Apotheek J.D. van Dalen 4 Vastgoed verkopen in de zorg? 5 Versnelling van besluitvorming bouwprojecten van ziekenhuizen en zorg instellingen mogelijk 6 De Zorggroep van Boekel De Nerée 7 indien sprake is van een fusie met een nietdeelnemer of deelnemer die in financiële problemen verkeert. Nader onderzoek moet dan plaatsvinden. De verkregen garanties brengen mitsdien een informatieplicht met zich mee voor de deelnemende zorginstelling. Deze verplichting bestaat op het moment dat het bestuur van de deelnemende zorginstelling een voorstel tot fusie heeft opgesteld. Wacht niet tot het moment dat de verplichting ontstaat, maar anticipeer tijdig op deze verplichting om problemen en vertraging te voorkomen. Ines van Dijk ines.vandijk@boekeldeneree.com Notariaat
Zorg maart 2011 'Bevoordelingsverbod' medisch hulpverlener, doorwerking in arbeidsverhouding In de medische hulpverlening geldt dat een hulpverlener geen giften, testamentaire of andere bevoordelingen mag aannemen van degene tot wie de hulpverlener in een behandelingsrelatie staat. Dit 'bevoordelingsverbod' is neergelegd in de wet en is verder (praktisch) uitgewerkt in CAO s en diverse gedragsregels. Uit een recente uitspraak van de kantonrechter Maastricht blijkt dat dit 'verbod' ook doorwerkt in de arbeidsverhouding. Bevoordelingsverbod In het erfrecht is vastgelegd dat de BIGgeregistreerde hulpverlener geen voordeel mag trekken uit een uiterste wilsbeschikking gemaakt gedurende de behandeling - of de bijstand bij de ziekte - van de erflater. Eén en ander voor zover de erflater ook overleed aan de ziekte waarvoor hij door de BIG-geregistreerde hulpverlener werd behandeld. Ook ten aanzien van schenkingen geldt een soortgelijk wettelijk bevoordelingsverbod. In beide gevallen bepaalt de wet dat deze vernietigbaar zijn. Het doel van dit bevoordelingsverbod is de patiënt te beschermen tegen diens afhankelijkheidspositie jegens de behandelaar. Deze bescherming is in de wet op een tweetal punten verder uitgebreid. Allereerst omdat ook de (rechts)persoon die een instelling exploiteert bestemd voor de verzorging of verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden of daaraan leiding geeft, onderworpen is aan het 'bevoordelingsverbod'. Ten tweede omdat, naast de hulpverlener, in ieder geval diens vader, moeder, echtgenoot en afstammelingen evenmin voordeel mogen trekken uit een uiterste wilsbeschikking. Wat is immers eenvoudiger dan in plaats van de hulpverlener diens echtgenoot te bevoordelen? Het bevoordelingsverbod is overigens afgezwakt voor zover de hulpverlener een legaat verkrijgt ter vergoeding van bewezen diensten en de omvang van het legaat in overeenstemming is met de financiële gegoedheid van de erflater en de verrichte diensten. Een dergelijk legaat valt niet onder het verbod. Dit is eveneens het geval voor zover de begunstigde een bloed- of aanverwant tot de vierde graad dan wel echtgenoot van de erflater is. Doorwerking bevoordelingsverbod in arbeidsverhouding 'Schending van het bevoordelingsverbod door een BIG-geregistreerde werknemer kan leiden tot het per direct eindigen van de arbeidsovereenkomst', zo volgt uit een recente uitspraak van de kantonrechter Maastricht. De uitspraak gaat over een BIG-geregistreerde fysiotherapeut die vanaf januari 2010 een alleenstaande 87-jarige patiënt met de ziekte van Parkinson behandelde. Op 24 juni 2010 bezocht de patiënt samen met de fysiotherapeut een notaris, bij wie de patiënt bij testament de hele inboedel van zijn woning en zijn auto aan de fysiotherapeut legateerde. De fysiotherapeut heeft na het overlijden van patiënt het legaat aanvaard. De werkgever werd door de fysiotherapeut niet geïnformeerd over het legaat. Nadat de werkgever via derden hiermee bekend was geraakt, heeft de werkgever de kantonrechter verzocht de
arbeidsovereenkomst onmiddellijk te ontbinden op grond van een dringende reden. De kantonrechter toetste het verzoek van de werkgever aan het bevoordelingsverbod. De kantonrechter gaat ervan uit dat de patiёntrelatie tot aan het overlijden van de patiënt heeft voortgeduurd, omdat de fysiotherapeut niet formeel had vastgelegd dat de behandeling van de patiënt eerder, voor diens overlijden, was voltooid. Volgens de kantonrechter heeft dus tijdens het patiëntschap het bezoek aan de notaris plaatsgevonden en wist de fysiotherapeut dat zij legataris werd. Maar zelfs als het bezoek aan de notaris heeft plaatsgevonden nadat het patiëntschap was geëindigd, neemt de kantonrechter aan dat de benoeming tot legataris voortvloeide uit de relatie behandelaar/patiënt. De kantonrechter oordeelt dat de ethische normen van het behandelaarschap (neergelegd in het bevoordelingsverbod) nawerken wanneer een Deze uitspraak maakt duidelijk dat schending van het voor hulpverleners geldende bevoordelingsverbod een ontslag op staande voet dan wel een ontbinding wegens dringende reden kan rechtvaardigen. Een werkgever in de gezondheidszorg doet er verstandig aan om in gedragscodes of personeelshandboeken duidelijke richtlijnen op te nemen hoe zijn werknemers met dergelijke situaties moeten omgaan en wat de gevolgen kunnen zijn voor hun dienstverband, indien zij zich niet aan die codes houden. Het is uiteraard altijd afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, of het een ontslag op staande voet dan wel een ontbinding wegens dringende reden rechtvaardigt. persoonlijke relatie tussen patiënt en behandelaar haar oorsprong vindt in de behandelrelatie, zoals hier het geval was. De kantonrechter concludeert dat de fysiotherapeut, door het zich laten opnemen als legataris in het testament en het aanvaarden van het legaat, op grove manier en ten eigen voordele, het voor medische hulpverleners geldende verbod heeft overtreden. Dit alleen al is volgens de kantonrechter zeer ernstig en maakt de beroepsgroep te schande. Daarnaast rekent de kantonrechter het de fysiotherapeut zwaar aan dat zij de situatie heeft verzwegen voor haar werkgever. Deze omstandigheden zouden volgens de kantonrechter een dringende reden zijn voor ontslag op staande voet. Om die reden ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, zonder toekenning van enige vergoeding. Ines van Dijk ines.vandijk@boekeldeneree.com Notariaat Evelien Eijberts evelien.eijberts@boekeldeneree.com EU & Competition Zienswijze inzake besluit ex artikel 48 Wmg Apotheek J.D. van Dalen 3
De NZa is voornemens een verplichting op te leggen aan Apotheek van Dalen als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub e Wmg, omdat Apotheek van Dalen beschikt over een aanmerkelijke marktmacht op de relevante product- en geografische markt die niet wordt gerelativeerd door compenserende factoren. Op 31 juli 2009 heeft de NZa een klacht ontvangen van O.W.M. Menzis zorgverzekeraar U.A. en O.W.M. Anderzorg U.A. (Menzis) over de gedraging van Apotheek J.D. van Dalen B.V. (Apotheek van Dalen). De klacht betrof het verzoek van Menzis om verplichtingen op te leggen in het kader van artikelen 48 en 49 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Menzis stelt dat Apotheek van Dalen beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) en deze positie gebruikt om geen contract te sluiten met Menzis als het preferentiebeleid daar onderdeel van uitmaakt. De NMa heeft op grond van artikel 9 van het Samenwerkingsprotocol tussen de NMa en de NZa een zienswijze op een door de NZa te nemen artikel 48 besluit gegeven. De NMa richt zich in deze zienswijze op de afbakening van de relevante markt, de positie van Apotheek Van Dalen op de relevante markt en de door de NZa op te leggen verplichting. De NZa is van oordeel dat de relevante productmarkt in deze zaak als de markt voor levering van receptgeneesmiddelen en UAmiddelen kan worden beschouwd. UA-middelen zijn geneesmiddelen die zonder recept maar uitsluitend door de apotheek geleverd mogen worden. De mededingingsrechtelijke gedraging heeft geen raakvlak met de levering van zelfzorggeneesmiddelen, waardoor de mogelijke afbakening van deze productmarkt achterwege is gebleven. De NMa sluit zich aan bij deze conclusie van de NZa. De relevante geografische markt is in deze zaak in ieder geval niet groter dan het gebied binnen een straal van acht kilometer rond Apotheek van Dalen, maar is mogelijk kleiner. De beoordeling van een kleinere geografische markt is achterwege gebleven, aangezien de materiële beoordeling daardoor niet werd beïnvloed. Ook in dit geval heeft de NMa zich aangesloten bij het oordeel van de NZa. De NZa heeft geconcludeerd dat Apotheek van Dalen over een AMM-positie beschikt. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wmg, wordt een zorgaanbieder met een marktaandeel van 55 % geacht zich onafhankelijk van de andere marktpartijen te kunnen gedragen. Zo een positie zou kunnen worden gerelativeerd door actuele concurrentiedruk en compenserende factoren. De NMa sluit zich eveneens aan bij de conclusie van de NZa dat er van beide relativerende factoren geen sprake is. De NMa heeft geen redenen om de marktpositie van Apotheek van Dalen anders te bezien dan de NZa in haar conceptbesluit heeft gedaan. Gelet op het voorgaande is de NZa voornemens een verplichting op te leggen aan Apotheek van Dalen. Deze verplichting houdt in om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst 4
op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. 'Redelijke verzoek' ziet toe op de contractinhoud, 'redelijke voorwaarden' op de randvoorwaarden en de totstandkoming van het contract. Klik hier voor de gehele zienswijze Frederieke Leeflang frederieke.leeflang@boekeldeneree.com EU & Competition Vastgoed verkopen in de zorg? Houdt rekening met het College sanering zorginstellingen! Eén van de taken van het College sanering zorginstellingen is toezicht houden op de vervreemding van onroerende zaken van zorginstellingen (met uitzondering van academische ziekenhuizen) om de waarde, opgebouwd met collectieve middelen, voor de zorg te behouden. Het gaat dan om toegelaten instellingen die zorg verlenen op basis van de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ) of de Zorgverzekeringswet, zoals ziekenhuizen en verzorgingshuizen. Doel van het toezicht is dat bij het afstoten van onroerend goed een open en transparant proces plaatsvindt en een marktconforme prijs wordt behaald. Is een zorginstelling van plan terreinen, gebouwen of delen daarvan te verkopen of te verhuren dan dient het bestuur van die instelling dit zo vroeg mogelijk te melden bij het College onder opgave van de omvang en de kadastrale gegevens. Het transparante proces wordt bereikt via een tenderprocedure, een makelaar, inschrijving bij een notaris of het benaderen van tenminste drie partijen. Een onafhankelijk taxateur voert, voorafgaand aan de verkoop of verhuur, een taxatie uit. De opdrachtbrief voor de taxateur toetst het College vooraf. Een instelling kan gemotiveerd afwijken van de procedure door tenminste twee onafhankelijk opgemaakte taxaties te overleggen. Elke instelling die een transactie meldt bij het College krijgt binnen acht weken een beschikking met al dan niet goedkeuring en een waardeoordeel over de voorgenomen transactie. Het college kan ook bepalen dat de winst gestort moet worden in het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten. In de jaarrekening verantwoordt de instelling achteraf hoe de verkoopopbrengst aan de zorg is besteed. Het College sanering legt jaarlijks aan de Minister en staatssecretaris van VWS verantwoording af over haar toezichthoudende taak. Per 1 januari 2011 geldt een nieuwe beleidsregel voor instellingen die gebouwen of terreinen, of delen daarvan, van de hand willen doen. Nieuw in deze beleidsregel is: - bij transacties met een getaxeerde waarde tot 100.000 is slechts één taxatie nodig; - de hoogste taxatieprijs is altijd het uitgangspunt bij verschillende uitkomsten; - een verzoek tot vervreemding is voorzien van een concept overeenkomst èn de taxatie; 5
- de beschikking tot goedkeuring van een transactie kan een beperkte geldigheidsduur hebben Kortom, bij vervreemding van een pand van een zorginstelling: eerst naar het College sanering zorginstellingen met een taxatierapport. Pauline Baart pauline.baart@boekeldeneree.com Corporate Commercial Litigation Versnelling van besluitvorming bouwprojecten van ziekenhuizen en zorginstellingen mogelijk Sinds 31 maart 2010 is de Crisis- en herstelwet ('Chw') in werking getreden. De Chw heeft als doel de economische crisis en de gevolgen hiervan te bestrijden en een duurzaam herstel van de economische structuur van Nederland te bevorderen. De Chw biedt hiervoor diverse 'tijdelijke' instrumenten zoals het projectuitvoeringsbesluit en het gebiedsontwikkelingsplan. Daarnaast voorziet de Chw in regels die voor versnelling van de procedure moeten zorgen. Deze procedureregels zijn opgenomen in afdeling 2 van Hoofdstuk 1 van de Chw. Ook voor zorginstellingen met (nieuw)bouwplannen biedt de Chw mogelijkheden. Onderwijs-gebouwen, ziekenhuizen en verpleeghuizen, verzorgingstehuizen, psychiatrische inrichtingen, medische centra, poliklinieken en medische kleuterdagverblijven zijn in het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet zoals dat sinds 17 juli 2010 inwerking is getreden aangewezen als categorieën van projecten van maatschappelijke betekenis. Voor de ontwikkeling en realisatie van dergelijke bouwprojecten kan de gemeenteraad op grond van afdeling 6 van de Chw een projectuitvoeringsbesluit nemen. Dit projectuitvoeringsbesluit strekt ter vervanging van alle (met uitzondering van de Floraen faunawet, Monumentenwet 1988 en Waterwet) besluiten (vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen) die nodig zouden zijn geweest voor de realisatie van het bouwplan. Ook kan met het projectuitvoeringsbesluit worden afgeweken van het vigerende bestemmingsplan. Tegen het projectuitvoeringsbesluit kan door belanghebbenden beroep worden aangetekend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ('de Afdeling'). In tegenstelling tot 'normale' bestuursrechtprocedures kan geen 'pro forma' beroepschrift worden ingediend. Bovendien geldt het zogenaamde relativiteitsvereiste wat erop neerkomt dat het projectuitvoeringsbesluit niet kan worden vernietigd indien de regel waarop de belanghebbende zich beroept kennelijk niet strekt tot bescherming van haar belangen. De tegen een projectuitvoeringsbesluit ingediende beroepen moeten door de Afdeling binnen zes maanden worden behandeld. De tijdwinst die wordt behaald door bouwplannen te realiseren middels een projectuitvoeringsbesluit is groot. Zeker indien er veel bezwaren tegen de voorgenomen ontwikkeling zijn. Voor veel van de benodigde besluiten geldt immers dat beroep in twee instanties (rechtbank en Afdeling) mogelijk is. Hierbij moet worden opgemerkt dat de normale doorlooptijd bij de rechtbank, respectievelijk de Afdeling, doorgaans één jaar is. Het is dus zeker de moeite waard om de mogelijkheden die het projectuitvoeringsbesluit biedt nader 6
te bestuderen bij de realisatie van uw zorgvastgoed. Valentijn Leijh valentijn.leijh@boekeldeneree.com Vastgoed/Bestuursrecht De Zorggroep van Boekel De Nerée De zorggroep van Boekel De Nerée wordt gevormd door specialisten uit de diverse disciplines. Deze groep heeft zich gespecialiseerd op een aantal gebieden waaronder zorgvastgoed en samenwerkingsverbanden in de zorg. U kunt contact opnemen met de volgende juristen: Hester Uhlenbroek Voorzitter; Gezondheidsrecht Sonja van der Kamp Vastgoed, Civiel Frederieke Leeflang EU & Mededinging Boudewijn Waaijer Notariaat Hanneke Klinckhamers Arbeidsrecht Fleur Spijker Vastgoed, Bestuursrecht Voorzitter Zorggroep Hester Uhlenbroek T 020 795 32 37 F 020 517 92 40 E hester.uhlenbroek@boekeldeneree.com Contactgegevens Boekel De Nerée N.V. Gustav Mahlerplein 2 1082 MA, Amsterdam Postbus 75510 1070 AM, Amsterdam T +31 20 795 39 53 F +31 20 795 39 00 E info@boekeldeneree.com www.boekeldeneree.com 7