Airfield Holding B.V., Chellomedia Programming B.V. / Raad van Bestuur NMa Rechtbank Rotterdam, 4 maart 2008 Gun jumping : opleggen boete op grond van art. 74 lid 1 sub 1 Mw wegens overtreding art. 34 en 41 lid 1 Mw (m.nt. mr.drs. M.W.J. Jongmans) * Inleiding Onder de Europese Concentratieverordening en de Nederlandse Mededingingswet is het verboden om een meldingsplichtige concentratie tot stand te brengen voordat een melding is verricht en de standstill periode is verstreken. 1 Voor overtredingen van dit verbod wordt de aan het Amerikaanse mededingingsrecht ontleende term gun jumping gebruikt. Met enige regelmaat legt de NMa boetes op wegens gun jumping. 2 In de meeste gevallen betreft het situaties waarin partijen zich te laat realiseerden dat de concentratie meldingsplichtig was 3, of situaties waarin partijen opzettelijk geen acht sloegen op de standstill periode, bijvoorbeeld uit fiscale overwegingen 4 of om de positie van werknemers veilig te stellen. 5 Op 19 juli 2006 heeft de NMa twee boetes van ieder 17.500 opgelegd aan Airfield Holding B.V. en aan Chellomedia Programming B.V. wegens het beweerdelijk niet tijdig melden van een overname eind 2004. 6 In de hier besproken uitspraak bevestigt de Rechtbank Rotterdam het besluit van de NMa. De rechtbank is met de NMa van oordeel dat de betrokken partijen zich schuldig hebben gemaakt aan gun jumping door aan koper bepaalde vetorechten te verlenen voordat het onderzoek naar de concentratie was afgerond. In deze annotatie wordt onderzocht of de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat partijen met het enkel overdragen van de hierna te bespreken vetorechten een concentratie in de zin van art. 27 Mw tot stand hebben gebracht en zodoende in strijd met de art. 34 en 41, eerste lid Mw hebben gehandeld. Het bestreden besluit en wat eraan voorafging De gemelde concentratie betrof de overname door Chellomedia Programming B.V. (hierna: Chellomedia) van een deel van de activiteiten van Canal+ N.V. en de verwerving van alle aandelen in Canal+ Services B.V. (hierna tezamen: de activiteiten van Canal+). Verkoper van de Activiteiten was de Airfield Holding B.V. (hierna: Airfield). De overname werd overeengekomen op 13 november 2004 middels het sluiten van een Framework Agreement (hierna ook: FA). De Framework Agreement is een tussen partijen bindend document en had als doel de afspraken tussen partijen over de overdracht van de activiteiten van Canal+, alsmede de relatie tussen partijen tot aan de daadwerkelijke * Martijn Jongmans is werkzaam bij Philips International B.V. als legal counsel bij het Corporate Legal Department. Het artikel is op persoonlijke titel geschreven. overdracht vast te leggen. Een belangrijk onderdeel van de op 13 november 2004 gemaakte afspraken vormde een krediet van Chellomedia aan Canal+ N.V. Ter zekerstelling van het verleende krediet, en in zijn algemeenheid ter waarborging van de waarde van de onderneming werden in hoofdstuk 7 van de FA afspraken gemaakt over het beheer van de activiteiten van Canal+ in de periode tussen verkoop en overdracht. Overeengekomen werd dat Airfield de over te dragen activiteiten zou beheren conform het bestaande business plan en dat Chellofield een aantal voorafgaande instemmingsrechten (hierna: vetorechten) zou verkrijgen. Door ondertekening van de FA op 13 november 2004 verkreeg Chellomedia, per direct, vetorechten ten aanzien van onder meer: de benoeming en ontslag van seniormanagers, wijzigingen van de begroting en het bedrijfsplan, uitgaven boven 50.000, en wijziging van belangrijke overeenkomsten. Enkele dagen na ondertekening van de FA heeft Chellomedia een conceptmelding voorgelegd aan de NMa waarbij expliciet melding is gemaakt van de verkregen vetorechten. De definitieve melding van de voorgenomen concentratie vond plaats op 15 december 2004. Op 28 februari 2005 besloot de NMa dat voor de concentratie een vergunning was vereist. 7 De vergunning is door partijen aangevraagd op 17 maart 2005 en is uiteindelijk verleend op 28 juni 2005. 8 Tijdens de vergunningsfase heeft de NMa voor het eerst vragen gesteld over de aard en reikwijdte van de door Chellomedia verkregen vetorechten. Bij brief van 26 mei 2005 heeft Chellomedia de vragen beantwoord en de NMa op haar beurt gevraagd te bevestigen, dat de vetorechten in overeenstemming waren met de Mededingingswet. Bij brief van 27 juni 2005, derhalve één dag voor het nemen van het vergunningbesluit, heeft de directeur Concentratiecontrole meegedeeld, niet te kunnen bevestigen dat niet van een inbreuk sprake was geweest. Deze mededeling werd bijna een jaar later, op 8 mei 2006, gevolgd door een rapport als bedoeld in art. 77 Mw. In het rapport heeft de NMa zich voor het eerst formeel op het standpunt gesteld dat partijen in strijd met art. 34 en 1 Zie art. 7(1) van Verordening (EG) 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEU C 24/1 en de art. 34 en 41, eerste lid, Mw. 2 Op grond van art. 74, eerste lid van de Mw kan de NMa voor overtreding van de in de eerste voetnoot genoemde verboden een administratieve boete opleggen en/of een last onder dwangsom die ertoe strekt de ongedaanmaking van een dergelijke transactie af te dwingen. Tot oktober 2007 bedroeg de maximaal op te leggen boete 22.500. Onder het huidige boeteregime bedraagt de maximale boete 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. 3 Zie bijvoorbeeld besluit dg-nma van 13 oktober 2000, zaak 1316, Heywood- Scheuten en besluit dg-nma van 7 mei 200, zaak 2346, Advent-Vinnolit- Vintron. 4 Besluit dg-nma van 28 juni 2000, zaak 1774, Verkerk-Horn. 5 Besluit Raad van Bestuur van de NMa van 29 juni 2007 en besluit op bezwaar van 12 december 2007, zaak 5700, Van Kerkhof & Visscher Renault. 6 Besluit Raad van Bestuur van de NMa van 19 juli 2006, zaak 5461, Airfield- Chellomedia. 7 Besluit dg-nma van 28 februari 2005, zaak 4490, UPC-Canal+. 8 Besluit dg-nma van 28 juni 2005, zaak 4490, UPC-Canal+. 93
art. 41, eerste lid van de Mw 9 reeds op 13 november 2004 een concentratie tot stand hadden gebracht, en zich mitsdien schuldig hadden gemaakt aan gun jumping. Partijen hebben schriftelijk hun zienswijze op het rapport kenbaar gemaakt, maar zijn er blijkens het in de inleiding genoemde boetebesluit niet in geslaagd de NMa op andere gedachten te brengen. De beroepsgronden Tegen het boetebesluit van 19 juli 2006 hebben Chellomedia en Airfield, na verkregen toestemming van de NMa, rechtstreeks beroep ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam. Zij hebben daarbij kort samengevat het volgende aangevoerd: voor overtreding van de art. 34 en 41, eerste lid van de Mw is vereist dat Chellomedia daadwerkelijk het beleid van Canal+ heeft bepaald in de periode tussen verkoop en overdracht, hetgeen niet is gebeurd. De enkele mogelijkheid beslissende invloed uit te oefenen is onvoldoende om een gun jumping-overtreding vast te stellen; de NMa heeft ten onrechte aansluiting gezocht bij het begrip zeggenschap uit de Commissie Mededeling betreffende het begrip concentratie ; het besluit bevat een motiveringsgebrek omdat de NMa in het midden heeft gelaten of er in de tussenliggende periode sprake is geweest van uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap; de in hoofdstuk 7 van de FA neergelegde afspraken waren bedoeld als beperkte instemmingsrechten ter zekerstelling van de substantiële lening van Chellomedia aan Canal+, teneinde de continuïteit van de onderneming van Canal+ te waarborgen hangende de acquisitie en de daarmee gepaard gaande meldings- en vergunningprocedure bij de NMa. De rechten waren bedoeld om de status quo te bewaren en vormen een nevenrestrictie bij de concentratie; de afspraken zagen enkel op de periode tussen verkoop en overdracht, zodat geen duurzame wijziging in de zeggenschap heeft plaatsgevonden; de NMa heeft in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld door pas op 8 mei 2006 een rapport uit te brengen; de NMa heeft in strijd met haar onderzoeksplicht ex art. 3:2 Awb gehandeld door wel bij Chellomedia, maar niet bij Airfield onderzoek te verrichten. Het oordeel van de Rechtbank De rechtbank is met de NMa van oordeel dat voor de beoordeling van de vraag of partijen zich schuldig hebben gemaakt aan gun jumping moet worden gekeken of partijen door ondertekening van de FA een concentratie in de zin van art. 27 Mw tot stand hebben gebracht. De rechtbank merkt op dat voor beantwoording van de tweede vraag de wil van partijen niet bepalend is, en dat moet worden aangesloten bij de uitleg van de begrippen concentratie en zeggenschap in de Concentratieverordening, en de rechtspraak van het Hof van Justitie. Onder verwijzing naar de Mededeling Concentratie 10 en de Jurisdictional Notice 11 komt de rechtbank tot hetzelfde oordeel als de NMa, namelijk dat Chellomedia met het verkrijgen van de vetorechten zeggenschap heeft gekregen over de activiteiten van Canal+ en derhalve de concentratie, waarvan het voornemen werd gemeld op 15 december 2004, reeds op 13 november 2004 tot stand was gekomen. Volgens de rechtbank boden de verkregen rechten Chellomedia de mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen op het strategisch commerciële gedrag van Canal+. De rechtbank achtte in dit verband met name doorslaggevend dat Chellomedia vetorechten verwierf ten aanzien van: (i) het benoemen en het ontslaan van senior managers, (ii) de begroting en het bedrijfsplan, (iii) uitgaven hoger dan 50.000 12, (iv) belangrijke overeenkomsten. Uit het geheel van de tussen partijen gemaakte afspraken volgt volgens de rechtbank dat eiseres 2 (Chellomedia) alleen met de garantie dat zij in substantiële zaken gekend zou worden én daarover haar fiat kon geven dan wel haar veto kon uitspreken, bereid was een bedrag te lenen aan Canal+. Vanaf het moment dat de instemmingsrechten van kracht werden, derhalve op 13 november 2004, had eiseres 2 de mogelijkheid het overeengekomen beleid af te dwingen, en verkreeg ze daarmee naar het oordeel van de rechtbank zeggenschap over de activiteiten van Canal+. Het argument van partijen dat er geen sprake is geweest van gun jumping, omdat Chellomedia geen gebruik heeft gemaakt van haar vetorechten vindt geen gehoor bij de rechtbank. Onder verwijzing naar art. 3, tweede lid van de Concentratieverordening, paragraaf 9 van de Mededeling Concentratie en paragraaf 16 van de Mededeling Bevoegdheidskwesties oordeelt de rechtbank dat de enkele mogelijkheid om een dergelijke invloed uit te oefenen voldoende is. De rechtbank overweegt: Uit de Mededeling Concentratie en de Jurisdictional Notice komt naar voren dat van beslissende invloed sprake is indien men bij machte is maatregelen die het strategisch commerciële gedrag van de onderneming bepalen, te blokkeren, door middel van de uitoefening van de vetorechten. Zulke vetorechten moeten verband houden met 9 Op grond van art. 34 van de Mw is het verboden om een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de NMa is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Art. 41, eerste lid van de Mw bepaalt dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge art. 37 een vergunning is vereist. 10 Mededeling van de Commissie betreffende het begrip concentratie in Verordening (EEG) nr. 4064/89 betreffende de controle of concentraties van ondernemingen, PbEG 1998, C66/02 11 Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEU 2008, C 95/1. Deze Mededeling vervangt eerdere mededelingen over de begrippen concentratie, volwaardige gemeenschappelijke onderneming, betrokken onderneming en omzet. Ten tijde van de uitspraak was nog geen Nederlandse taalversie beschikbaar vandaar dat in de uitspraak wordt geciteerd uit de Engelse taalversie. 12 De rechtbank merkt op dat de drempel van 50.000 voor mediabedrijven relatief laag is. 94
strategische beslissingen inzake het bedrijfsbeleid van de onderneming waarover men zeggenschap heeft. Of de op 13 november 2004 verkregen zeggenschap uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap betrof, is volgens de rechtbank niet van belang. De precieze aard van de zeggenschap en de daadwerkelijke uitoefening ervan acht de rechtbank irrelevant, zolang is komen vast te staan dat de mogelijkheid is verkregen om beslissende invloed uit te oefenen. Het argument van partijen dat op 13 november 2004 nog geen concentratie tot stand was gebracht, omdat de vetorechten slechts gelding hadden in de periode tussen verkoop en overdracht en er derhalve geen sprake was van duurzame zeggenschap, overtuigt de rechtbank niet. De rechtbank overweegt in dit verband: De zeggenschap van eiseres 1 13, die inging op 13 november 2004, betekende een blijvende verandering in de zeggenschap over de onderneming, welke verandering ook na het moment van de daadwerkelijke aandelenoverdracht voortduurde. Het door middel van bepalingen in de FA in de tijd naar voren halen van zeggenschap laat onverlet het duurzame karakter van de overgang van de zeggenschap. De FA, waarin de instemmingsrechten zijn vastgelegd, en de aandelenoverdracht moeten immers als één geheel worden beschouwd: beide transacties hadden slechts één doel namelijk de verwerving van de zeggenschap door eiseres 2 over Canal+. Terzake de stelling van partijen dat voor een wijziging van zeggenschap bij overeenkomst de aanvullende eis geldt, dat sprake moet zijn van een overeenkomst van zeer lange duur, overweegt de rechtbank, kort samengevat, dat die voorwaarde niet geldt wanneer, zoals in casu, de overeenkomst wordt gevolgd door een eigendomsovergang via aandelenoverdracht en beide transacties als één geheel moeten worden beschouwd. Ook de stelling van partijen dat de vetorechten nevenrestricties betroffen zonder welke de transactie niet tot stand zou zijn gekomen, treft geen doel. In de ogen van de rechtbank betroffen de vetorechten geen beperkingen, die rechtstreeks verband hielden met en noodzakelijk waren voor de totstandkoming van de concentratie, maar brachten zij de concentratie reeds tot stand. De vetorechten vallen daarom volgens de rechtbank onder het verbod van art. 34 en 41 Mw en dienen derhalve niet te worden beoordeeld in het licht van art. 6 en 11 Mw. Het door partijen gedane beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt evenmin. De rechtbank overweegt dat noch uit de gedingstukken noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat door de NMa aan partijen te kennen is gegeven dat de vetorechten in overeenstemming waren met art. 34 en 41, eerste lid, Mw. Enkel tijdsverloop is volgens de rechtbank onvoldoende, zolang het rapport wordt uitgebracht binnen de wettelijke termijn van art. 82 tweede lid, onderdeel b Mw. 14 Ook van een overtreding van de onderzoeksplicht ex art. 3:2 Awb door voorafgaand aan het rapport alleen bij Chellomedia onderzoek te verrichten is volgens de rechtbank geen sprake. De rechtbank overweegt dat de Mw geen bepaling bevat die de NMa er toe verplicht om in haar onderzoek naar (mogelijke) overtredingen van de Mw voorafgaand aan het opstellen van een rapport alle betrokken partijen daarvan in kennis te stellen dan wel bij alle partijen nader onderzoek te verrichten. De rechtbank besluit het vonnis met het oordeel dat er geen omstandigheden zijn die aanleiding zouden moeten geven tot een (verdere) matiging van de boetes en concludeert dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Commentaar Voor een goed begrip van het juridische debat in deze zaak is het door Poelman gemaakte onderscheid tussen de formele en materiële variant van gun jumping behulpzaam. 15 Onder de formele variant verstaat Poelman de overtreding van de wettelijke stand still verplichting (het tot stand brengen van een meldingsplichtige concentratie voordat een melding is verricht en de wachtperiode is verstreken). De materiële variant van gun jumping wordt door Poelman gedefinieerd als een overtreding van het kartelverbod door de bij de voorgenomen concentratie betrokken partijen in de periode voor closing. In deze zaak draait het om de vraag of Airfield en Chellomedia zich schuldig hebben gemaakt aan de formele variant van gun jumping. Volgens genoemde partijen was daar geen sprake van, omdat de voorgenomen concentratie was gemeld en de overdracht van de activiteiten van Canal+ was opgeschort. Volgens de rechtbank is deze redenering te kort door de bocht, omdat met de in hoofdstuk 7 van de FA genoemde vetorechten zeggenschap over de activiteiten van Canal+ was verkregen en derhalve reeds voor de melding een concentratie tot stand was gebracht. Het oordeel van de rechtbank in dit vonnis lijkt mij, gelet op de aard van de verkregen vetorechten, juist. Door ondertekening van de FA verkreeg Chellomedia vetorechten ten aanzien van beslissingen over zaken als de benoeming en ontslag van seniormanagers, wijzigingen van de begroting en het bedrijfsplan, uitgaven boven 50.000, en de wijziging van belangrijke overeenkomsten. Het zijn precies dit soort rechten die in de Mededeling Concentratie en de Jurisdictional Notice expliciet worden genoemd als voorbeelden van rechten die de verkrijger(s) ervan in staat stellen om beslissende invloed uit te oefenen met betrekking tot het strategisch gedrag van de onderneming 16 en derhalve (gezamenlijke) zeggenschap opleveren in de zin van art. 26 Mw. 17 Chellomedia verkreeg op 13 november 2004 niet slechts een 13 N.b. bedoeld zal zijn eiseres 2, Chellomedia. 14 Deze termijn bedraagt 2 jaar. 15 E.J. Poelman, Gun-jumping: averij in het zicht van de haven, M&M 2007, p. 68. 16 Zie paragraaf 23 van de Mededeling Concentratie en paragraaf 67 van de Mededeling Bevoegdheidskwesties. 17 Het hoofdstuk over verkrijging van zeggenschap uit de Mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties (voorheen de Mededeling Concentratie) is richtinggevend bij de uitleg van art. 26 Mw. Zie bijvoorbeeld: besluit Raad van bestuur van de NMa van 13 augustus 2007, zaak 6126, RTL NL Radio 538. 95
of twee van de in de Commissie mededelingen genoemde vetorechten, hetgeen op zichzelf al voldoende kan zijn voor het verkrijgen van zeggenschap 18, maar verkreeg het premium pakket aan vetorechten en daarmee volgens de rechtbank een te stevige vinger in de pap bij Canal+. Het is in de transactiepraktijk volstrekt gebruikelijk dat partijen, teneinde de waarde van de over te nemen onderneming veilig te stellen, afspraken maken over het beheer door verkoper van de betrokken onderneming in de periode tussen verkoop en overdracht. Standaard is de clausule op grond waarvan verkoper zich ertoe verbindt om vanaf de ondertekening geen wezenlijke veranderingen aan te brengen in de betrokken onderneming. Een dergelijke verplichting kwalificeert als een nevenrestrictie in de zin van art. 11 Mw en is toegestaan. Hetzelfde geldt voor de verplichting van verkoper om de koper in bepaalde beslissingen te consulteren en voor vetorechten die verband houden met beslissingen over zaken die de kern van de onderneming raken, zoals wijzigingen van de statuten, verhoging of vermindering van het kapitaal en liquidatie. 19 Vermoedelijk om dezelfde reden heeft de Commissie beslist dat een vetorecht waarmee de verkoop of faillissement van de onderneming kan worden voorkomen geen (gezamenlijke) zeggenschap oplevert. 20 De rechten van koper mogen echter niet zover gaan dat koper de mogelijkheid krijgt om voor closing beslissende invloed uit te oefenen op de strategische beslissingen inzake het bedrijfsbeleid van de over te nemen onderneming. 21 Het feit dat koper een overbruggingskrediet aan verkoper heeft verstrekt, maakt de situatie blijkens dit vonnis niet anders. Hoewel voor de praktijk geen wenselijke uitkomst, omdat er wel degelijk een praktische behoefte aan dergelijke rechten kan bestaan, zonder dat sprake is van een absolute noodsituatie ( gewichtige redenen ) die een ontheffing van de stand still verplichting rechtvaardigt 22, lijkt dit oordeel mij juridisch juist. Dat de rechtbank geen belang hecht aan het feit dat Chellomedia de verworven vetorechten niet heeft uitgeoefend, wekt in het licht van de Concentratieverordening en de Commissie Mededelingen geen verbazing. Zeggenschap is in art. 3, lid 2, van de Concentratieverordening gedefinieerd als de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. De reële mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen volstaat en is indien de invloed voor het verstrijken van de stand still periode is verkregen voldoende voor een overtreding van de formele gun jumping-variant. 23 Voor een overtreding van de materiële gun jumping-variant zal doorgaans wel het mededingingsbeperkende effect moeten worden aangetoond. De laatste in dit commentaar te bespreken beroepsgrond betreft het standpunt van eisers dat voor zover Chellomedio door de vetorechten zeggenschap zou hebben verkregen, dit onvoldoende was om een concentratie tot stand te brengen, omdat er geen sprake was van duurzame zeggenschap. Eisers voerden in dit verband aan dat de Concentratieverordening slechts van toepassing is op transacties die leiden tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en in de structuur van de markt. 24 Van een dergelijke duurzame wijziging was volgens partijen geen sprake, omdat de vetorechten slechts gelding hadden in de korte periode tussen ondertekening en overdracht, dan wel de weigering van de NMa om een vergunning te verstrekken. Onder verwijzing naar paragraaf 18 van de Mededeling Bevoegdheidskwesties en de daar genoemde Commisse Beschikkingen 25, voerden eisers in dit verband tevens aan dat ingeval zeggenschap wordt verkregen op een contractuele grondslag er sprake moet zijn van contractuele rechten van uiterst lange duur. Indien Chellomedia slechts een kortlopend overbruggingskrediet had verstrekt aan Canal+ en ter zekerstelling van dit krediet de eerder genoemde vetorechten had bedongen, zou het beroep op het vereiste van duurzame zeggenschap zeer waarschijnlijk zijn toegewezen. In casu lagen de feiten echter anders aangezien tevens afspraken waren gemaakt over de overname van de activiteiten van Canal+. In het licht van deze feiten en omstandigheden, oordeelt de rechtbank mijns inziens terecht dat de FA (waarvan het aan Canal+ N.V. verleende krediet onderdeel uitmaakte) niet los kan worden gezien van de voorgenomen overdracht van de activiteiten van Canal+. Het oordeel van de rechtbank vindt steun in paragraaf 38 van de Mededeling Bevoegdheidskwesties: de in art. 3, lid 1, opgenomen algemene en op het doel gerichte definitie van een concentratie, waarbij het resultaat bestaat in zeggenschap over één of meer ondernemingen impliceert dat het van geen belang is of de zeggenschap is verkregen met één of verschillende juridische transacties, voorzover dit één enkele concentratie als eindresultaat oplevert. Voor de beoordeling van de vraag of voldaan is aan het vereiste van duurzaamheid dient te worden gekeken of de FA in samenhang met op de datum van overdracht te verrichten rechtshandelingen een duurzame wijziging in de structuur van de markt teweeg zou brengen. In het licht van de voorgenomen duurzame overname van de activiteiten van Canal+ door Chellomedia moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. De rechtbank heeft, naar mijn mening, dan ook terecht aangenomen dat de door Chellomedia reeds op 13 november 2004 verworven zeggenschap een duurzaam karakter had. Indien eisers interpretatie van het duurzaamheidsvereiste zou worden gevolgd, zouden kopers het recht hebben om in afwachting van het verkrijgen van goedkeuring alvast op contractuele basis zeggenschap over de betrokken onderneming te verkrijgen (voorzover dat althans geen overtreding van de materiële variant van het gun jumping- 18 Zie paragraaf 24 van de Mededeling Concentratie en paragraaf 68 van de Mededeling Bevoegdheidskwesties. 19 Mededeling Bevoegdheidskwesties, paragraaf 66. 20 Zaak IV/M.062 (Eridania/ISI) van 30 juli 1991. 21 Mededeling Bevoegdheidskwesties, paragraaf 66. 22 Zie art. 40 Mw. 23 Zie ook de Mededeling Bevoegdheidskwesties, paragraaf 67. 24 Zie art. 3, lid 1, Concentratieverordening en paragraaf 28 van de Mededeling Bevoegdheidskwesties. 25 COMP/M.3858, 20 juli 2005, Lehman Brothers/SCG/Starwood/Le Meridien en COMP/M.2632, 11 februari 2002, Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV. 96
begrip oplevert). Een dergelijke interpretatie van het duurzaamheidsvereiste zou van de hoeksteen van het preventieve concentratietoezicht de stand still verplichting een dode letter maken. Het bovenstaande laat onverlet dat het optreden van de NMa in deze zaak wellicht niet de schoonheidsprijs verdient. Vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het gegeven dat de vetorechten tijdens de prenotificatiefase waren voorgelegd aan de NMa en de NMa op dat moment geen bezwaar heeft gemaakt. Pas tegen het eind van de tweede fase heeft de NMa de vetorechten voor het eerst aan de orde gesteld en uiteindelijk pas een jaar later het standpunt ingenomen dat de vetorechten in strijd waren met de Mededingingswet. Deze gang van zaken roept de vraag op of niettegenstaande de tweejaarstermijn van art. 82, tweede lid, onderdeel b Mw de NMa niet handiger had kunnen en moeten opereren. 26 Ondernemingen en hun adviseurs mogen toch wel een beetje vetrouwen op hetgeen de NMa in dergelijke situaties wel en vooral ook niet zegt? Tot besluit De tijd dat gun jumping vooral een Amerikaanse aangelegenheid was, lijkt voorgoed achter ons te liggen. Illustratief voor het feit dat gun jumping ook op het Europese continent op de agenda van mededingingsautoriteiten staat, is de gecoördineerde inval eind vorig jaar van de Europese Commissie en de OFT bij een tweetal Britse PVC-fabrikanten die verdacht werden van een overtreding van art. 7(1) van de Concentratieverordening. 27 De besproken uitspraak bevestigt dat ook de Nederlandse autoriteiten bereid zijn om afspraken tussen partijen over het beheer van de over te dragen onderneming in de periode tussen verkoop en overdracht kritisch tegen het licht te houden en waar een overtreding wordt vastgesteld, te sanctioneren. De NMa sluit daarbij aan bij de door de Commissie gehanteerde benadering dat de reële mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen voldoende is om zeggenschap aan te nemen. Dat inzicht is nu geaccordeerd door de rechter. Dit gegeven, in combinatie met de recente aanscherping van het boeteregime 28, maakt dat transactiejuristen er verstandig aan doen om hun antitrustcollega s een grondige beoordeling te laten verrichten van de verenigbaarheid met het mededingingsrecht van afspraken terzake het beheer van de onderneming in de periode tussen verkoop en overdracht. 29 26 Zie ook: P. Glazener e.a., Kroniek Mededingingsrecht - Beschikkingenpraktijk van de NMa in het tweede halfjaar van 2006, SEW 2007, p. 282-283. 27 Zie het persbericht van de Commissie op: http://europa. eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=memo/07/ 573&format=HTML&aged=1&language=EN&guiLanguage=en 28 Zie voetnoot 2. 29 In twijfelgevallen zou de NMa om een informele zienswijze kunnen worden gevraagd. Zie het door de NMa gepubliceerde document Spelregels bij concentratiezaken. 97