1 http://www.vub.ac.be/lsts
2 Not for quotation. F. Brison, E-commerce wettelijk geregeld sinds maart, Solvay Business Journal, 25/02 25/03 2003, 32- e-commerce wettelijk geregeld sinds maart 2003 In een nummer van Solvay Business Journal gewijd aan de sectoren van telecommunicatie en e-commerce, dringen bepaalde juridische thema's zich op natuurlijke wijze op. Zo bijvoorbeeld de vrij recente juridische reglementering van e-commerce, en meer in het bijzonder de Belgische Wetten van 11 maart 2003 die de Europese e-commerce-richtlijn van 8 juni 2000 in Belgisch recht omzetten en in voege zijn sinds 27 maart 2003. Lange tijd dacht men dat e-commerce een doodgeboren kind zou zijn. Er werd weliswaar veel heisa rond gemaakt, maar één en ander kwam maar niet van de grond. Na de beloftevolle ICT-boom in de jaren negentig, werd het inderdaad akelig stil rond e-commerce. Daar zat de economische crisis natuurlijk voor iets tussen: nieuwe initiatieven ontwikkelen kost immers geld vooraleer het geld kan opbrengen. Toch verschenen er onlangs weer hoopvolle berichten in de pers: uit een enquête van het onderzoeksbureau Insites en het VBO blijkt dat in 2003 27% van de websites van Belgische bedrijven e-commerce toepassingen bevat (ten opzichte van 19% in 2002) 1 en het onderzoeksbureau Forrester Research voorspelde dat alle Europeanen tegen einde 2003 samen voor ongeveer 9 miljard euro goederen via het internet zouden kopen (een stijging van 18% ten opzichte van 2002) 2. Natuurlijk zijn er nog talrijke juridische, technische en psychologische hindernissen te omzeilen, maar vandaag kan niemand er nog aan twijfelen dat het succes van e-commerce, ook in België, daartoe aangespoord door publieke initiatieven, zoals e-government, in de toekomst een (ongekende) vlucht zal nemen. Voor het zover is, kunnen we alvast een overzicht geven van de juridische aspecten van e- commerce die in de Belgische wetten van 11 maart 2003 ("e-commerce-wet") zijn geregeld. Het gaat eigenlijk maar om vier, weliswaar belangrijke juridische aspecten: de vrijheid van vestiging voor dienstverleners, de informatieplicht van dienstverleners, het elektronisch contracteren en de aansprakelijkheid van tussenpersonen op het internet. Overigens, en pour la petite histoire, de e-commerce-wet is geen uitvinding van onze Belgische wetgever, maar zet gewoon de Europese e-commerce-richtlijn van 8 juni 2000 om in Belgisch recht. De Europese wetgever wou al sinds 1998 een aantal juridische belemmeringen wegnemen die de ontwikkeling in de Europese Unie van de dienstverlening in een informatiemaatschappij in de weg staan. Verschillen in wetgeving waren vastgesteld, evenals rechtsonzekerheid betreffende de nationale regeling die op e-commerce van toepassing is. In een per definitie grensoverschrijdende context, zoals deze van het internet, is dat natuurlijk niet aangewezen. Een minimale harmonisatie van de nationale wetgevingen van 1 Belga, E-commerce steeds populairder, De Standaard, 18 december 2003. 2 R. Meeus, Ook elektronische consument koopt dicht bij de deur, De Morgen, 26 december 2003.
3 de Lidstaten drong zich met andere woorden op. Dat leidde tot de Richtlijn die de Lidstaten de tijd gaf tot 17 januari 2002 om haar bepalingen in nationaal recht om te zetten. In België kwam het vrij snel (hoewel, niet snel genoeg) en zonder veel discussie tot de aanneming van deze twee elkaar aanvullende wetten van dezelfde datum. Inmiddels, en meer in het bijzonder op 21 november 2003, heeft de Europese Commissie haar eerste verslag over de toepassing van de Richtlijn gepubliceerd 3. België staat niet op de zwarte lijst. Toepassingsgebied Een eerste vraag is in welke gevallen rekening moet (of kan) gehouden worden met de e- commerce-wet. De wet is van toepassing op "diensten van de informatiemaatschappij", dat wil zeggen diensten die op elektronische wijze, op afstand, op individueel verzoek van een afnemer en gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht. Het toepassingsgebied is ruim: de wet is niet alleen van toepassing in een consumentenomgeving (B2C), maar ook in een professionele omgeving (B2B). Gewoonlijk tegen vergoeding verwijst louter naar een economische activiteit, ongeacht of daarvoor door de afnemer werkelijk een vergoeding is betaald. Enkele concrete voorbeelden van "diensten die gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht" zijn: de verkoop van CD's via het internet, de aanbieding van on-line informatie door dagbladen en andere informatieleveranciers, zelfs de loutere voorstelling op een website van dergelijke diensten door een persoon die een economische activiteit uitoefent; maar niet de student die zijn curriculum vitae on-line verspreidt, noch diensten die door de overheid worden geleverd, zoals onderwijs. Sommige diensten en juridische aspecten zijn echter uitdrukkelijk uit het toepassingsgebied van de e-commerce-wet gesloten en dus niet aan haar regels onderworpen, met name: de activiteiten van notarissen en advocaten, althans onder bepaalde voorwaarden, de gokactiviteiten (waaronder loterijen en weddenschappen) en welbepaalde juridische aspecten, zoals belastingen 4, privacy en mededinging. De vrijheid van vestiging Ten eerste stelt de e-commerce-wet dat het starten en het uitoefenen van een dergelijke dienstverlening niet afhankelijk is van een voorafgaande vergunning. Vergunningsstelsels die niet specifiek van toepassing zijn op het on-line verlenen van diensten overeind, zoals de gereglementeerde beroepsactiviteiten van bijv. advocaten, notarissen, apothekers, enz. blijven evenwel overeind. Vervolgens stelt de e-commerce-wet dat een dienstverlener die in België is gevestigd, de vereisten van de Belgische wetgeving moet eerbiedigen. De hier geviseerde dienstverlener is de persoon die vanuit een duurzame vestiging in België effectief een economische activiteit uitoefent (ongeacht de plaats waar de voor de dienst aangewende technische middelen zich bevinden). Een in een andere Lidstaat gevestigde dienstverlener, is niet gehouden de Belgische wetgeving na te leven. De naleving van de regels van het "land van oorsprong" volstaat. Lidstaten zijn gehouden tot wederzijdse erkenning van hun respectievelijk regelgeving en 3 COM (2003) 702 def. 4 Zie bijv. de Wet van 28 januari 2004 die het BTW-Wetboek wijzigt (Belgisch Staatsblad, 10 februari 2004).
4 moeten, na de door de Richtlijn doorgevoerde minimale harmonisatie, het beginsel van het "vrij verkeer van diensten" eerbiedigen. Dat is zo bijv. voor de Franse dienstverlener in België, maar ook, omgekeerd, voor de Belgische dienstverlener in Frankrijk. De regel van de vrije dienstverlening moet echter worden genuanceerd; hij geldt onder meer niet voor de contractuele vrijheid om het toepasselijk recht te bepalen, de verzekeringen, de reclame voor collectieve beleggingsfondsen, de contractuele verplichtingen betreffende consumentenovereenkomsten, de intellectuele rechten, de formele geldigheid van contracten met betrekking tot onroerende rechten en de toelating tot spamming. De informatieplicht van dienstverleners Een dienstverlener op het internet heeft krachtens de e-commerce-wet een plicht tot het verschaffen van minimale informatie. Deze informatieplicht moet een zekere transparantie waarborgen in het kader van elektronische transacties. Een onderscheid wordt gemaakt tussen de informatieplicht die in het algemeen geldt (uitgezonderd wanneer contracten uitsluitend en volledig via elektronische post worden gesloten) en de informatieplicht die geldt voor reclame. In het algemeen moet voor de afnemers van de diensten (en de bevoegde controleautoriteiten) een aantal gegevens op eenvoudige, rechtstreekse en permanente wijze toegankelijk zijn (bijv. via het creëren van een hyperkink). Het betreft onder meer identificatiegegevens van de dienstverlener, zoals de officiële naam, het postadres, het e-mailadres, het handelsregisternummer (of nu het nummer van inschrijving in het register van rechtspersonen) en het BTW-nummer, maar ook duidelijke informatie over de prijs, in het bijzonder of de BTW en de leveringskosten inbegrepen zijn. Bovendien moet bij het contracteren via internet, vooraleer de order wordt geplaatst, bijkomende informatie op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze worden meegedeeld, zo onder meer: de taal in dewelke het contract moet worden gesloten, de technische stappen die moeten gevolgd worden om het contract te sluiten, de technische middelen die er zijn om invoerfouten vast te stellen en te verbeteren vooraleer de order wordt geplaatst, of het contract zal worden bijgehouden door de dienstverlener en of het toegankelijk zal zijn voor de afnemer. Van zodra de afnemer van de dienst zijn order plaatst, is er dan weer bijkomende informatie vereist, zoals de bevestiging door de dienstverlener langs elektronische weg van de ontvangst van deze order. Reclame (in de e-commerce-wet gedefinieerd als elke vorm van communicatie bestemd voor het al dan niet rechtstreeks promoten van goederen, diensten of het imago van een persoon met economische activiteit) is tenslotte ook nog onderworpen aan bijkomende regels. Ze moet bijv. duidelijk als dusdanig herkenbaar zijn. Verkoopbevorderende aanbiedingen moeten ook als zodanig worden aangeduid en de deelnemingsvoorwaarden moeten gemakkelijk toegankelijk zijn. De e-commerce-wet onderwerpt ongevraagde reclame per e-mail (spamming) ook aan de opt-in, dat wil zeggen dat het verzenden van reclame via mail in beginsel verboden is zonder de voorafgaande toestemming van de afnemer. Eén en ander werd inmiddels verder uitgewerkt (en teruggeschroefd) in het Koninklijk Besluit van 4 april 2003 betreffende het verzenden van reclame per elektronische post.
5 Al deze regels uit de e-commerce-wet moeten natuurlijk worden aangevuld met de op reclame en informatie van toepassing zijnde regels uit de Belgische Wet op de Handelspraktijken van 14 juli 1991 en uit de Belgische Privacywet van 8 december 1992. Het elektronisch contracteren Ons contractenrecht is uitgewerkt met in het achterhoofd een papieren werkomgeving; denk maar aan juridische begrippen zoals het geschrift, de handtekening, de aangetekende zending, enz. De e-commerce-wet moet nu het sluiten van contracten in een elektronische omgeving mogelijk maken. Volgens de e-commerce-wet is een overeenkomst geldig gesloten van zodra de functionele kwaliteiten van de wettelijke of reglementaire vereisten zijn gevrijwaard. Zo is er aan de vereiste van een geschrift voldaan door een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging, ongeacht hun drager en de transmissiemodaliteiten; aan de vereiste van een handtekening is ook voldaan wanneer deze beantwoordt aan de voorschriften van de wet van 9 juli 2001 tot vaststelling van het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten. Ook hier gelden weliswaar enkele uitzonderingen op de regel, zo bijvoorbeeld de overeenkomsten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken (uitgezonderd huurrechten). De aansprakelijkheid van tussenpersonen op het internet De e-commerce-wet bevat regels betreffende de aansprakelijkheid van tussenpersonen (ISP s) die in overeenstemming zijn met de Richtlijn. De wet onderscheidt drie situaties: mere conduit (tussenkomst als verschaffer van toegang of louter doorgeefluik), caching (tijdelijke opslag) en hosting (opslag van de informatie). Voor deze drie situaties stelt zij de voorwaarden vast waaronder de tussenpersoon niét aansprakelijk kan worden gesteld voor de door hem doorgegeven ongeoorloofde informatie (eigenlijk wanneer zijn tussenkomst louter technisch en passief blijkt te zijn). Zijn deze voorwaarden niet cumulatief vervuld, dan kan een tussenpersoon dus wél aansprakelijk worden gesteld. Tussenpersonen zijn bovendien vrijgesteld van een verplichting tot toezicht op de door hen doorgegeven informatie. Wanneer zij evenwel kennis hebben van vermeende onwettige activiteiten of informatie, moeten zij de bevoegde autoriteiten daarvan onmiddellijk in kennis stellen. Zij moeten ook samenwerken met de bevoegde autoriteiten op hun verzoek. Bovendien sluit de e-commercewet niet uit dat een stakingsvordering tegen de tussenpersoon kan worden ingeleid of dat hij als derde-medeplichtige kan worden beschouwd. Helemaal buiten schot staan zij dus niet. Denk bijv. maar aan de door IFPI (platenindustrie) recent ingeleide procedure tegen Telenet, waarin IFPI van Telenet eist zijn nieuwsgroepen die illegale muziek verspreiden, te identificeren en te blokkeren 5. Sancties Los van civielrechtelijke sancties (bijv. schadevergoeding) en zelfs strafrechtelijke straffen (zoals hoge - geldboetes), kan elke belanghebbende partij aan de rechtbank de stopzetting 5 E. Vanbrussel, Telenet zet muziekpiraten uit de wind, De Morgen, 10 januari 2004.
6 van een inbreuk op de e-commerce-wet vragen. Deze procedure staat ook open voor de Minister van Economische Zaken, een beroepsvereniging, een vereniging ter verdediging van consumentenbelangen, enz. Om te voorkomen dat het zover komt, kan beroep gedaan worden op een waarschuwingsprocedure: de Minister van Economische Zaken kan de dienstverlener in gebreke stellen de overtreding binnen een welbepaalde termijn stop te zetten, op straffe van gerechtelijke vervolging. Er zullen met andere woorden vele ogen rusten op de dienstverleners en, in geval van nietnaleving van de e-commerce-wet, kan de dreiging van een gerechtelijke procedure vanuit diverse hoeken komen. Het is daarom belangrijk zijn wettelijke verplichtingen te kennen vooraleer zich als dienstverlener op het internet te wagen. Eén en ander mag de ontwikkeling van e-initiatieven evenwel niet tegenhouden. De e-commerce-wet heeft uiteindelijk als doel zowel de dienstverlener als de consument meer rechtszekerheid te bieden, ook al, toegegeven, is er nog wat werk aan de winkel voor wetgever en juristen. Fabienne Brison (Prof.dr.) NautaDutilh Brussel Vrije Universiteit Brussel Katholieke Universiteit Brussel Te verschijnen in: Solvay Business Journal, 2004