Het advies van de accountant of belastingconsulent en de rechtsdwaling in strafzaken J. VAN DROOGBROECK De accountant en de belastingconsulent verstrekken adviezen aan de onderneming die hem tewerkstelt of aan zijn cliënt, onder meer in fiscale en boekhoudkundige materies. Indien zijn opdrachtgever nadien strafrechtelijk wordt veroordeeld, roept hij soms in dat hij per vergissing het betrokken misdrijf heeft gepleegd omdat hij door de beroepsbeoefenaar verkeerd zou zijn geadviseerd. In deze bijdrage wordt onderzocht in welke mate een verkeerd advies de cliënt of werkgever kan ontheffen van zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid via het rechtsprincipe van de «onoverwinnelijke rechtsdwaling». 1. Ontstaan van de rechtsfiguur «onoverwinnelijke dwaling» Sedert de invoering van het Strafwetboek in 1867 heeft het strafrecht een metamorfose ondergaan. Het strafrecht was in de 19de eeuw verzameld in het Strafwetboek en in een beperkt aantal bijzondere strafwetten. Het strafrecht was toen nog een overzichtelijk geheel voor de rechtsonderhorige door het relatief geringe volume van de wetgeving en omdat de misdrijven over het algemeen aansloten bij de algemeen aanvaarde sociale opvattingen over wat laakbaar is en wat niet. In de 20ste eeuw, en vooral na WO II is het aantal strafbepalingen zeer sterk gestegen door de wil van de wetgever om de overtreding van de bepalingen van andere rechtstakken (fiscaal, economisch, financieel, sociaal en milieurecht) strafbaar te stellen. De wettelijke voorschriften van deze rechtstakken zijn vaak zeer technisch en complex. Ze zijn bovendien onderhevig aan voortdurende wijzigingen, wat niet bevorderlijk is voor de rechtszekerheid. Het volume van de strafwetgeving neemt ook eerder toe dan af. Vaak is de strafbepaling in een wet niets meer dan de strafbaarstelling van de overtreding van de verbods- en gebodsbepalingen van deze wet of van de nog uit te vaardigen uitvoeringsbesluiten van deze wet. De tekst van de strafbepaling is soms vaag en dubbelzinnig geformuleerd zodat ze voor de rechtsonderhorige als onbegrijpelijk overkomt. Het lex certa-beginsel vereist nochtans dat de strafwet voldoende precies moet zijn om aan de rechtsonderhorige toe te laten de draagwijdte van zijn strafrechtelijke gesanctioneerde verplichtingen te kennen 1. Volgens het Arbitragehof vereist het legaliteitsbeginsel (art. 12 en 14 Grondwet) niet enkel dat elk misdrijf en de erop toepasselijke straf bij of krachtens een wettelijke of decretale bepaling wordt vastgesteld maar ook dat de tekst van de strafbepaling voldoende duidelijk en helder is geformuleerd. 1 Zie R. VERSTRAETEN, «Focus op de grondbeginselen van het strafrecht en het strafprocesrecht», in Strafrecht in het bedrijfsleven, Antwerpen, Kluwer, 1995, 5.
Zo werd onder meer het artikel 146, derde lid van het decreet van het Vlaamse Gewest van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening recent door het Arbitragehof 2 strijdig bevonden met de artikelen 12 en 14 van de Grondwet omdat deze decretale bepaling niet voldeed aan de bijzondere eisen van «nauwkeurigheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid» waaraan strafwetten moeten voldoen. Het aantal spelers in de besluitvorming inzake strafwetgeving is bovendien toegenomen door de staatshervorming en de internationalisering van het strafrecht. De Gewesten en Gemeenschappen kunnen binnen de grenzen van hun bevoegdheden de overtreding van hun decreten strafbaar stellen 3. Het Arbitragehof is bevoegd om de strafbepalingen van decreten en wetten onder meer te toetsen aan de grondwettelijke bepalingen betreffende vrijheden en rechten van de burger. De Belgische strafwetgeving is meer en meer ook het resultaat van de omzetting van beslissingen die op Europees en internationaal niveau zijn genomen. Gelet op al het voorgaande kan het traditionele adagium «nemo jus ignorare censetur» (eenieder wordt geacht de wet 4 te kennen) in de praktijk niet meer worden volgehouden. De rechtsonderhorige is nochtans in principe gehouden tot de naleving van de wet van zodra alle wettelijke toepassingsvoorwaarden verenigd zijn in de praktijk, zonder dat hiervoor is vereist dat hij er voorafgaandelijk kennis van heeft genomen 5. De wet is immers verbindend voor de rechtsonderhorige van zodra ze op de door wet voorgeschreven wijze is bekendgemaakt 6, bijvoorbeeld door publicatie in het Belgisch Staatsblad, en nadat de gepubliceerde wet effectief in werking is getreden. 2. De creatie van de rechtsdwaling als schulduitsluitingsgrond De rechtsleer maakt een onderscheid tussen de rechtsdwaling en de feitelijke dwaling. De rechtsdwaling of rechtsonwetendheid heeft betrekking op de kennis van de dader over het wederrechtelijk karakter van zijn doen of laten. De dader weet niet dat zijn handeling of verzuim strafbaar is wegens een totaal gebrek aan enig begrip (rechtsonwetendheid) of een verkeerd begrip (rechtsdwaling) van de strafwet 7. 2 Arbitragehof nr. 136/2004 van 22 juli 2004, www.arbitrage.be. Zie ook Arbitragehof nr. 69/2003 van 14 mei 2003, R.W. 2003-2004, 1098-1099, noot P. VANDEN HENDE en Cass. P.04.0358.N., 15 juni 2004, www.cass.be. 3 Art. 11 Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen. 4 Het begrip «wet» wordt hier in zijn brede betekenis gebruikt en omvat naast de wetten van het federale parlement ook strafwetgeving van de gewesten en gemeenschappen, provincies en gemeenten. 5 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 48-49. 6 Art. 190 Gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994. 7 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, nr. 491-492.
Bij feitelijke dwaling vergist de dader zich omtrent de vraag of zijn gedraging onder de toepassing van de strafwet valt. Hij is wel op de hoogte van het bestaan van het misdrijf maar meent ten onrechte dat de strafwet niet op zijn gedraging toepasselijk is 8. Het Hof van Cassatie heeft sedert 1946 9 aangenomen dat de dader van het misdrijf onder bepaalde voorwaarden niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding van de strafwet wanneer hij het misdrijf uitsluitend heeft gepleegd onder invloed van een «rechtsdwaling» 10. Het is mogelijk dat een onderneming, na slecht te zijn geadviseerd door een deskundige, de strafwet slecht heeft geïnterpreteerd en vervolgens een misdrijf pleegt. Het is niet louter denkbeeldig dat zij tijdens de strafprocedure inroept dat dit advies bij haar een rechtsdwaling heeft uitgelokt. De dader van een misdrijf kan volgens de rechtspraak en de rechtsleer slechts worden vrijgesproken op grond van dwaling als aan de volgende twee voorwaarden is voldaan : de dwaling moet «onoverwinnelijk» of «onoverkomelijk» zijn. Deze voorwaarde impliceert dat de dader in de werkelijke onmogelijkheid is om de strafwet te kennen. Dit is het geval wanneer zij volgt uit een oorzaak die vreemd is aan de dader en die hem niet toegerekend kan worden 11. Er is bovendien vereist dat de dader heeft gehandeld zoals elk redelijk en vooruitziend persoon in dezelfde omstandigheden het zou hebben gedaan. 8 Chr. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 287. 9 Cass. 15 januari 1946, Pas. 1946, I, 25 en Cass. 10 juli 1946, Pas. 1946, I, 293. 10 De feitelijke dwaling werd reeds van bij de totstandkoming van het Strafwetboek in 1867 aanvaard door de rechtsleer (cfr. Chr. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 287). 11 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, nr. 494.
Het feit dat de dader een advies heeft ingewonnen bij een deskundige is echter op zich niet voldoende om de dwaling «onoverwinnelijk» te maken 12. Om de rechtsdwaling te kwalificeren als «onoverkomelijk» moet het advies volgens de rechtsleer en rechtspraak aan bepaalde voorwaarden voldoen 13 : het advies wordt gegeven door een persoon die de nodige deskundigheid bezit; het advies moet voorafgaandelijk aan het gepleegde misdrijf worden ingewonnen; elk redelijk persoon zou in dezelfde omstandigheden van mening zijn dat het voorafgaandelijk ingewonnen advies een correcte weergave is van zijn wettelijke verplichtingen; het advies moet volledig zijn, d.w.z. het advies moet verstrekt zijn op basis van volledige informatie; de plicht om informatie over zijn wettelijke verplichtingen in te winnen bij een deskundige blijft verder bestaan nadat de dader van het advies heeft kennis genomen; het advies moet gericht zijn aan de persoon van de dader. De goede trouw in hoofde van de dader, d.i. de overtuiging van de dader dat zijn gedraging legitiem is 14, volstaat niet om de dwaling als «onoverwinnelijk» te kwalificeren 15. In de rechtspraak vormen de misdrijven die een bijzonder opzet 16 vereisen een uitzondering op deze regel. Voor deze catagorie van misdrijven sluit de goede trouw het opzet uit en is er bijgevolg geen misdrijf 17. Bij misdrijven die met algemeen opzet 18 worden gepleegd volstaat de loutere goede trouw dus niet. 12 Cass. 19 mei 1987, R.W. 1987-1988, 675, noot R. VERSTRAETEN; Cass. 17 mei 1989, R.W. 1990-1991, 473; Cass. 29 april 1998, Arr. Cass. 1998, nr. 219; Cass. P.01.1202.F, 29 mei 2002, Cass. P.01.1006.N, 1 oktober 2002, www.cass.be en Antwerpen 17 mei 1989, R.W. 1990-1991, 473. Zie ook P. ARNOU, «Verkeerd advies als grond voor onoverwinnelijke dwaling», (noot onder Corr. Veurne 3 juni 1983), R.W. 1983-1984, k. 2783-2785, P. ARNOU, «Wetenschappelijke expertise en ononverwinnelijke dwaling», (noot onder Corr. Brugge 8 november 1984), R.W. 1985-1986, k. 1230-1231 en R. VERSTRAETEN, «De beoordeling van onoverkomelijke dwaling door de rechter», (noot onder Cass. 19 mei 1987), R.W. 1987-1988, 676. 13 Zie B. DE SMET, «De onoverkomelijke rechtsdwaling als wapen tegen overregulering en artificiële incriminaties», R.W. 1992-1993, 1293-1294 en W. VAN EECKHOUTTE, «Strafbepalingen in de sociale wetgeving», in Strafrecht in het bedrijfsleven, Antwerpen, Kluwer, 1995, 193. 14 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, nr. 503. 15 Cass. 6 februari 1987, Arr. Cass. 1986-1987, 753. 16 Voor misdrijven met bijzonder opzet wordt de strafbare gedraging gepleegd door de dader met een door de wetgever duidelijk omschreven beweegreden. Zie bijvoorbeeld fiscale fraude (art. 449 WIB 92) en fiscale valsheid in geschriften (art. 450 WIB 92) : het oogmerk om te schaden of bedrieglijk opzet. 17 Zie L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 286 en Chr. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 289. 18 Voor misdrijven met algemeen opzet is de dader strafbaar als hij de strafbare gedraging willens en wetens heeft gepleegd, ongeacht zijn persoonlijke motieven.
de dwaling moet betrekking hebben op de constitutieve bestanddelen van het misdrijf 19 De dader heeft gedwaald over de schuldvorm (opzet of onachtzaamheid) of het materieel element, d.i. de de door de wet strafbaar gestelde handeling of verzuim. De schulduitsluitingsgrond «dwaling» is vooral van belang voor het bijzonder strafrecht, zoals bepaalde fiscale, sociale en economische misdrijven. De wetgever heeft meestal nagelaten om in de delictomschrijving het moreel element (opzet of onachtzaamheid) van deze misdrijven te omschrijven. Als de wetgever in de omschrijving van het misdrijf de schuldvorm (opzet of onachtzaamheid) niet heeft bepaald, wordt door het Hof van Cassatie aangenomen dat de rechter uit het bewijs van de overtreding van het wettelijk voorschrift de schuld (algemeen opzet of onachtzaamheid) van de beklaagde mag afleiden, tenzij de dader het bestaan van de schulduitsluitingsgronden overmacht of dwaling kan aantonen of geloofwaardig maakt 20. 3. Besluit Het fiscaal, economisch, financieel en milieustrafrecht is vaak een zeer complexe en technische wetgeving die voortdurend wijzigt en in volume toeneemt. De tekst van de strafwetgeving is bovendien niet altijd even helder en ondubbelzinnig geformuleerd. Het is dan ook niet louter denkbeeldig dat de rechtsonderhorige de strafwet op een verkeerde wijze interpreteert of zelfs niet op hoogte is van het bestaan van de strafrechtelijke verbods- of gebodsbepaling die hij overtrad. Een onderneming dient dan ook vaak een beroep te doen op het professioneel advies van bepaalde deskundigen, zoals onder meer de accountant en de belastingconsulent om te voorkomen dat de strafwet wordt overtreden. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt echter dat een verkeerd advies van een deskundig persoon niet vaak wordt aanvaard als oorzaak van een (rechts)dwaling omdat ze niet «onoverkomelijk» is. De vereiste dat elke redelijke en vooruitziende persoon in dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld, is vaak een «onoverkomelijke» hindernis voor de «onoverkomelijke» dwaling. 19 Chr. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 291. 20 Cass. P.01.1149.N, 8 oktober 2002, www.cass.be, Cass. P.01.1502.N, 19 november 2002, www.cass.be en Cass. P.02.1461.N, 29 april 2003.