Civielrechtelijke aspecten van fondsen voor eme ere e

Civielrechtelijke aspecten van fondsen voor eme ere e l~incfft~wywacc~ / T D B ~4X~%L~ Vastgoedfondsen zijn diliwijls vormgegeven als fonds voor gemene rekening. In dit artilcel komen de volgende civielrechtelijke vragen aan de orde. Wie is eigenaar van het fondsvermogen? Is het fondsvermogen afgescheiden? Kan een fonds voor gemene rekening worden aangemerkt als personenvennootschap? Zijn de deelnemers aansprakelijk? Veranderingen volgens consultatie-wetsvoorstel AIFM Richtlijn. mr. J.W.PM. van der Velden Iai~fl ~. Het fonds voor gemene rekening is enkele decennia geleden geïntroduceerd in de Wet VPB 1969 en vervolgens in enkele andere fiscale wetten. De civielrechtelijke kwalificatie van fondsen voor gemene rekening blijft in de fiscale wetgeving in het midden. Een fonds voor gemene rekening kan bijvoor beeld de rechtsvorm hebben van een maatschap of vennoot schap onder firma (vof). Een fonds voor gemene rekening kan echter ook zijn opgezet als een rechtsvorm sui generis. In deze bijdrage beperk ik mij tot enkele vragen omtrent dergelijke fondsen voor gemene rekening van eigen aard. Naast het fiscale recht geeft het toezichtrecht belangrijke kaders voor het vormgeven van vastgoedfondsen. De Wet op het financieel toezicht (Wft) onderscheidt beleggingsinstel lingen in beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen. Kort gezegd zijn beleggingsmaatschappijen kapitaalven nootschappen en andere rechtspersonen waarin de deelne mers participeren. Beleggingsfondsen worden vormgegeven als personenvennootschappen (maatschap, vof en comman ditaire vennootschap (cv) en fondsen voor gemene rekening van eigen aard. Het toezicht op beleggingsinstellingen zal in 2013 ingrijpend wijzigen ten gevolge van de AIFM Richtlijn2. Deze wijzigingen zullen de civielrechtelijke verhoudingen bij fondsen voor gemene rekening doen wijzigen. Waar ik refereer aan beleggingsfondsen, doel ik mede op fondsen voor gemene rekening. Deze begrippen overlappen overigens niet geheel. Een maatschap, vof of cv die belegt, zal kwalificeren als beleggingsinstelling onder de WF. Het ligt echter niet voor de hand dat een fiscaal fonds voor gemene rekening de rechtsvorm van een cv heeft, omdat open cv s een aparte fiscale regeling kennen, die enigszins afwijkt van de regeling voor open fondsen voor gemene rekening4. Omgekeerd moeten beleggingsfondsen in de zin van de Wft beleggen. Fondsen voor gemene rekening kun nen daarentegen worden ingezet voor het aanwenden van gelden, waarmee wordt gedoeld op andere activiteiten dan beleggen5. Naar mijn indruk wordt deze mogelijkheid in de praktijk overigens nauwelijks benut. t Over kapitaalvennootschappen en personenvennootschap pen bestaat de nodige civielrechteljke wetgeving, recht spraak en literatuul Over fondsen voor gemene rekening zijn veel minder civielrechtelijke bronnen voorhanden. De civielrechteljke vragen zijn er niet minder om. In het kader van dit artikel maak ik daarvan de volgende selectie: Wie is eigenaar van het fondsvermogen? Is het fondsvermogen afgescheiden? Kan een fonds voor gemene rekening worden aangemerkt als maatschap of vof? Zijn de deelnemers aansprakelijk? Welke gevolgen heeft de AIFM Richtlijn voor deze civiel rechtelijke kwesties? 2?~. ~~ t a. Wie is eigenaar volgens de Wft? Bij fondsen voor gemene rekening zijn drie partijen.betrok ken: een beheerder, een bewaarder en de deelnemers. Dit is verplicht voor vergunninghoudende beleggingsfondsen, maar ook vrijgestelde beleggingsfondsen (zonder vergun ning onder de Wft) plegen zo te zijn vormgegeven. Art. 4:42, Wft schrijft voor dat de activa van vergunning plichtige beleggingsfondsen moeten worden verkregen door de bewaarder6. Het artikel zwijgt over de passiva. Daaruit mag niet worden afgeleid dat de passiva op naam van een ander dienen te worden gesteld. Uit de ontstaansgeschiede nis van dit artikel en uit de daarop volgende bepalingen is namelijk de bedoeling af te leiden, dat de bewaarder het gehele fondsvermogen verkrjgt7. De bewaarder houdt de activa en passiva voor rekening en risico van de deelnemers. Hij is eigenaar ten titel van beheer. Een fonds voor gemene rekening waarbij een reëel risico bestaat dat de lasten de baten overtreffen, dient zijn activa onder te brengen bij een bewaarder die uitsluitend voor dat fonds mag optreden, aldus art. 4:44 Wft. Deze afscheiding van het vermogen in een aparte rechtspersoon voorkomt dat de crediteuren van het ene fonds verhaal nemen op het andere fondsvermogen. Deze bepaling heeft slechts zin als 6 Vastgoed r~9t~± jaargang 16, december 2011

de bewaarder aansprakelijk is voor de verplichtingen van het fonds. De kennelijke bedoeling is dus dat de bewaarder naast de activa ook de passiva bewaart. Art. 4:45, Wft hanteert ditzelfde uitgangspunt. Het fondsver mogen dient volgens dit artikel uitsluitend tot voldoening van fondscrediteuren en deelnemers. Slechts onder bepaal de omstandigheden kunnen de privécrediteuren van de bewaarder zich op het fondsvermogen verhalen. Dit impli ceert dat de bewaarder schuldenaar is van de fondsschulden. Hij bewaart niet slechts de activa, maar ook de passiva. Waar de Wft schrijft dat de bewaarder de activa verkrjgt, moet dus worden gelezen dat hij ook de passiva verkrijgt8. b. Waarvoor kiezen vrijgestelde fondsen? Vastgoedfondsen die niet vergunningplichtig zijn onder de Wft, kunnen ervoor kiezen om de bewaarder achterwege te laten. De deelnemers kunnen gemeenschappelijk eigenaren zijn van het vastgoed. De gemeenschappelijke eigendom kan worden vormgegeven door middel van een personenvennootschap of een eenvoudige gemeenschap in de zin van afdeling 3.7.1 BW. Dit lijkt wellicht eenvoudiger dan wanneer de bewaarder de eigendom verkrjgt, maar schijn bedriegt. Zijn de deelnemers gemeenschappelijk gerechtigd, dan zal voor overdracht van het onroerend goed in beginsel de medewerking van iedere deelnemer vereist zijn. Als een deelnemer wil toetreden of uittreden, dan moet hij naast zijn rechtsbetrekking tot de beheerder en de andere deel nemers, ook zijn aandeel in het vastgoed overdragen. Voor iedere wisseling van deelnemers is met andere woorden een notariële transportakte vereist. Dat is onnodig kostbaar en omslachtig. Daarnaast zal een uittredende deelnemer zijn aandeel in de schulden van het fonds moeten, althans wil len overdragen. Dat kan slechts met instemming van de des betreffende crediteuren en zal daarom veelal problematisch kunnen zijn. Als de deelnemers een eenvoudige gemeen schap vormen dan brengt dat grote aanvullende complica ties met zich9. c. Wetsvoorstel AIFM Richtlijn: mede-eigendom is toegestaan In augustus 2011 heeft het Ministerie van Financiën een consultatie-wetsvoorstel gepubliceerd voor de implementa tie van de AIFM Richtlijn (het Wetsvoorstel)10. In dit Wets voorstel verschiet de bewaarder van kleul Art. 4:37h schrijft weliswaar voor dat de bewaarder de activa bewaart. De inhoud van dit bewaren en van activa verandert echter drastisch. De bedoeling is dat de bewaarders niet meer het fondsvermogen in eigendom hebben, maar slechts fungeren als custodian, bewaarbank (voor zover het gaat om effecten en andere financiële instrumenten) en als controleur van een aantal taken van de beheerder. Slechts bewaarders van instellingen voor collectieve beleg ging in effecten ( ICBE of als Engelse afkorting: UCITS ) lij ken te blijven fungeren als eigenaar ten titel van beheer van het fondsvermogen11. Er staat weliswaar niet dat die bewaar ders het vermogen of de activa verkrijgen, maar dit kan wor den afgeleid uit art. 4:44 en 4:45 Wft. Art. 4:44 bepaalt dat indien een reëel risico bestaat dat de passiva van een UCITS beleggingsfonds de activa overtreffen, de activa door een aparte bewaarder moeten worden bewaard. Art. 4:45 bepaalt dat de bewaarder aansprakelijk is voor de schulden van het UCITS-beleggingsfonds en dat de crediteuren van de bewaar der (in privé) geen verhaal hebben op het fondsvermogen, tenzij zeker is dat de fondscrediteuren en deelnemers wor den voldaan. Dat duidt erop dat de schulden van het fonds verschuldigd zijn door de bewaarder en dat de bewaarder als eigenaar ten titel van beheer fungeert. Het Wetsvoorstel bepaalt niet wie eigenaar is van het fondsvermogen. Vooropgesteld zij, dat het fonds voor gemene rekening niet zelf eigenaar kan zijn. Het fonds is, civielrech telijk, geen rechtssubject, en kan dus geen drager zijn van rechten en plichten. De beheerder of de gezamenlijke deel nemers kunnen wel eigenaar zijn van het fondsvermogen. Zoals hierboven omschreven is er voor vastgoedfondsen alle reden om gemeenschappelijke eigendom van de deelne mers te vermijden. Ik verwacht dat het overgrote merendeel ervoor zal kiezen om het fondsvermogen (activa en passiva) onder te brengen in een aparte rechtspersoon, ook als dat in de toekomst wellicht niet meer verplicht is. Die eigenaar zal dan waarschijnlijk niet meer bewaarder heten, omdat het Wetsvoorstel een andere inhoud aan die term geeft, voor zover het niet-ucits betreft. Wellicht raakt de term admini stratiekantoor hiervoor weer in zwang. Die term was daar voor gebruikelijk voorafgaand aan de Wet toezicht beleg gingsinstellingen van 1990. ~ fl~ a. Afgescheiden vermogen volgens dewft. De wetgever heeft in de Wft op drie wijzen voorzien in afscheiding van het fondsvermogen. Ingevolge art. 4:42, Wft houdt een van de beheerder onaffiankelijke bewaarder het vermogen van het fonds. Het fondsvermogen is daarmee afgescheiden van het vermogen van de beheerder en van de deelnemers, in die zin dat een andere (rechts)persoon het vermogen bewaart. Art. 4:44, Wft bevat een tweede voorziening voor vermogensscheiding. De bewaarder mag volgens dit artikel ook voor andere beleggingsfondsen als bewaarder optreden, behalve indien er op grond van het beleggingsbeleid een reëel risico bestaat dat het fondsvermogen niet toereikend zal zijn voor voldoening van de schulden. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het beleggingsfonds belegt met vreemd vermogen. Gebruikelijk is dat vastgoedfondsen deels met vreemd ver mogen zijn gefinancierd. Zij dienen dan een aparte bewaar der te hebben. Een uitzondering daarop is denkbaar, in het bijzonder indien zij met de bank overeenkomen dat deze zich slechts op het vastgoed mag verhalen (limited recourse). Art. 4:44, Wft is overigens niet correct geformuleerd. Naar de letter is het toegestaan dat de bewaarder voor een of meer risicoluwe beleggingsfondsen optreedt, terwijl hij daarnaast optreedt voor verschillende risicovolle beleggingsfondsen die niet vergunningplichtig zijn. Het spreekt voor zich dat dat niet de bedoeling is van de wetgever. De derde voorziening voor vermogensscheiding ligt in art. 4:45, Wft. Het fondsvermogen dient uitsluitend tot vol- Civielrechtelijke aspecten van fondsen voor gemene rekening Vastgoed ~ ~Fv~

doening van fondscrediteuren en deelnemers. De privécredi teuren van de bewaarder kunnen zich niet op het fondsver mogen verhalen, tenzij vaststaat dat (1) de fondscrediteuren en deelnemers zullen kunnen worden betaald en (2) er geen nieuwe verplichtingen jegens hen zullen ontstaan. Naar mijn mening komt dit erop neer dat het fondsvermogen is afgescheiden van het overige vermogen van de bewaar der 2. In 2009 introduceerde de minister een bepaling die was bedoeld om een rangregeling te creëren voor crediteuren van premiepensioeninstellingen. Deze bepaling, art. 4:71a, Wft, is overigens op belangrijke punten anders geformu leerd dan art. 4:45, Wft. Maatman en Steneker publiceerden een kritisch artikel over het desbetreffende wetsvoorstel, met als conclusie dat de regeling slechts werkt in geval van een concursus creditorum, zoals bij beslag of faillissement 3. Derde-schuldeisers kunnen zich gewoon op het pensioenvermogen verhalen. Slechts bij een eventuele verdeling van de opbrengst moeten zij hun rang in acht nemen. De minis ter nam deze visie over en kraakte daarmee zijn eigen voor stel in een daaropvolgend kamerstuk 4. Opmerkelijk is dat de minister art. 4:71a, Wft toen niet heeft geherformuleerd, zodat de lacunes zouden zijn opgelost. De minister neemt kortom aan dat art. 4:71a, Wft slechts werkt in geval van een samenloop van verhaal en dat iedere crediteur van een pensioenbewaarder zich in beginsel kan verhalen op het pensioenvermogen. Dit zou een refiex werking kunnen hebben op de interpretatie van art. 4:45, Wft. Privécrediteuren van de bewaarder lcunnen betogen dat art. 4:45, Wft evenals art. 4:71a, Wft een rangregeling inhoudt en dat die slechts werkt in geval van een concursus. Zij zouden zich dan in beginsel ook kunnen verhalen op het vermogen van het beleggingsfonds als nog niet vaststaat dat alle verplichtingen jegens de crediteuren van het fonds en de deelnemers zullen worden voldaan. Ik meen dat deze reflexwerking niet opgaat. Art. 4:45, Wft geeft aan dat andere vorderingen dan die van de fondscre diteuren en de deelnemers slechts verhaalbaar zijn op het fondsvermogen, indien vaststaat dat alle verplichtingen jegens de crediteuren van het fonds en de deelnemers zullen worden voldaan en dergelijke vorderingen niet meer zullen ontstaan. Het gaat hier dus niet om een rangregeling, zoals in art. 4:71a, Wft, maar om een beperking van de verhaals mogelijkheden. b. Wetsvoorstel AIFM Richtlijn: afgescheiden vermogen vervalt Zoals vermeld in par. 2 is een concept Wetsvoorstel gepubli ceerd voor de implementatie van de AIFM Richtlijn. Volgens dit consultatiedocument zal slechts de bewaarder van UCITS blijven fungeren als eigenaar ten titel van beheer voor de deelnemers. De bewaarders van andere (zogeheten alterna tieve) beleggingsinstellingen fungeren slechts als custodian, bewaarbank en als controleur van de beheerder. Partijen kunnen er dan voor kiezen dat de deelnemers of de beheer der als eigenaar fungeren van het fondsvermogen. Art. 4:44 en art. 4:45, Wft blijven volgens het Wetsvoorstel nog slechts van toepassing op UCITS. Als de wetgever het Wetsvoorstel hierin volgt, betekent dit een echt verlies. Art. 4:45, Wft biedt het fondsvermogen bescherming tegen ver haal door privécrediteuren van de bewaarder. Wanneer dit wordt geschrapt, vervalt deze bescherming. Dat dupeert de deelnemers. Art. 4:44, Wft verplicht vergunninghoudende beleggingsfondsen waarbij het risico bestaat dat de lasten de baten overtreffen, het vermogen bij een aparte bewaar der onder te brengen. Ook dit besçhermt de belangen van de deelnemers. Als beide bepalingen vervallen, wordt ern stig afbreuk gedaan aan de positie van de deelnemers. Dat is een kwalijke zaak, temeer daar de wetgever zelf destijds een bewaarder-eigenaar van het fondsvermogen verplicht heeft gesteld met het oog op vermogensscheiding 5. De behoefte daaraan is niet verminderd. Mij dunkt dat de wetgever dit eenvoudig kan ondervangen. Hij kan een bewaarder-custodian verplicht stellen, conform de AIFM Richtlijn. Daarnaast kan een rechtspersoon ver plicht worden gesteld, die fungeert als eigenaar ten titel van beheel Ai-t. 4:44 en art. 4:45, Wft zouden van toepassing moeten zijn op die rechtspersoon en het fondsvermogen. Dit is ook van belang om te voorkomen dat de deelnemers aansprakelijk kunnen worden gesteld voor verplichtingen van het beleggingsfonds. De volgende paragrafen gaan daar op in. Het schrappen van art. 4:45, Wftvoor niet-ucits brengt ove rigens interessante overgangsrechtelijke vragen met zich, waaraan het consultatiedocument geen aandacht besteedt. Ik noem er enkele. Blijven bestaande vorderingen op ver gunninghoudende beleggingsfondsen beheerst door het oude regime? Zo niet, kan een bestaande vordering van een derde op de bewaarder dan alsnog worden verhaald op het fondsvermogen? 4;. ~~ ~ : De Hoge Raad heeft in 1968 het arrest Union II gewezen, waarin hij een beleggingsfonds kwalificeerde als maatschap 6. Sindsdien is de kwalificatie van beleggingsfond sen als personenvennootschap onderwerp van discussie in de literatuur en in de politiek. De kwalificatievraag kwam onder andere aan de orde bij het wetsvoorstel voor titel 7.13 BW inzake personenvennootschappen. Dat wetsvoorstel wordt overigens ingetrokken, omdat VNO NCW hoge kosten vreesde. In de gepubliceerde rechtspraak is de kwalificatie van beleggingsfondsen als personenvennootschap overigens nauwelijks meer aan de orde geweest. De praktijk wil zekerheid over de vraag of de deelnemers in een beleggingsfonds al dan niet worden aangemerkt als vennoten in een personenvennootschap. Als vennoten zou den de deelnemers immers persoonlijk aansprakelijk zijn. Indien sprake is van een vof, kunnen zij zelfs hoofdelijk aansprakelijk zijn. Daar zit de praktijk niet op te wachten. Overigens moet dit aansprakeljkheidsrisico niet worden overtrokken. De volgende paragraaf gaat daarop in. Een beleggingsfonds dat fiscaal wordt aangemerkt als fonds voor gemene rekening kan worden ingericht als personen vennootschap. Sterker nog: een maatschap of vof die hoofd zakelijk belegt zal fiscaal gezien een fonds voor gemene 8 Vastgoed CIVIEL jaargang 16. december 2011

rekening zijn. De vraag waar het hier om gaat is echter of als de betrokkenen niet beogen een personenvennootschap aan te gaan, het fonds voor gemene rekening toch als zodanig kan worden gekwalificeerd. Vormen de deelnemers een per sonenvennootschap, al dan niet tezamen met de beheerder en de bewaarder? De volgende kenmerken van personenvennootschappen verdienen bijzondere aandacht bij deze kwalificatie. Het moet gaan om een overeenkomst tussen de vennoten, de vennoten moeten samenwerken en zij moeten zich in dat kader jegens elkaar verplichten tot inbreng. De samenwerking moet geschieden met het oog op stoffelijk voordeel voor gemeenschappelijke rekening van alle venno ten. Ten slotte is de kwalificatie als een personenvennoot schap uitgesloten, als de deelnemingsrechten luiden aan toonder De deelnemers hebben naar mijn mening doorgaans niet ieder een aparte overeenkomst met de beheerder en de bewaarder Zij zijn in de regel partij bij dezelfde overeen komst, die onder andere is af te leiden uit hun bevoegdheid om in vergadering besluiten te nemen die allen binden. De Hoge Raad stelt aan de vennootschappelijke samenwerking bepaald geen hoge eisen. Voldoende is dat de vennoten in enige mate betrokken zijn bij de interne besluitvorming. Zijn de deelnemers niet of nauwelijks betrokken bij de interne besluitvorming, dan zal er geen vennootschappe ljke samenwerking zijn en dus geen personenvennoot schap. Dikwijls zijn zij echter wel enigszins betrokken bij de besluitvorming, zodat in zoverre aan het samenwerkingscri terium voor personenvennootschappen is voldaan. De ven nootschappeljke samenwerking vereist echter ook dat de vennoten onderling verbonden zijn tot inbreng. De deelne mers in een beleggingsfonds plegen zich niet jegens elkaar te verplichten tot storting of tot andere prestaties, maar slechts jegens de beheerder en de bewaarder. Bij gebrek aan die verplichting zal de onderlinge verhouding tussen de deelnemers in beginsel niet als vennootschap zijn te kwali ficeren. De beheerder en de bewaarder zijn in de regel partij bij dezelfde overeenkomst als de deelnemers. Bij de vraag of deze overeenkomst is te kwalificeren als vennootschap tus sen hen allen, speelt een ander criterium. De vennootschap peljke samenwerking moet geschieden voor gemeenschap pelijke rekening van alle vennoten. Dikwijls wordt een beleggingsfonds beheerd voor rekening van de deelnemers en niet voor rekening van de beheerder, laat staan van de bewaarder Dit kan anders zijn indien de beheerder of de bewaarder een winstgerelateerde vergoeding ontvangt. Samenvattend komt het erop neer, dat de kwalificatie van de onderlinge verhouding tussen de deelnemers als perso nenvennootschap mogelijk is, maar dat zij in de regel niet voor de hand ligt. De deelnemers plegen zich niet jegens elkaar te verplichten tot storting, maar slechts jegens de beheerder en de bewaarder Er bestaat dan in beginsel geen onderlinge verplichting tot inbreng, zoals vereist bij perso nenvennootschappen. Afgezien daarvan zal de verhouding met de beheerder en de bewaarder vaak ook niet als per sonenvennootschap zijn aan te merken, omdat het beleg gingsfonds pleegt te worden beheerd voor rekening van de deelnemers. ip a. Onder de Wft voorkomt de bewaarder aansprakelijkheid van de deelnemers Een van de centrale vragen rond fondsen voor gemene reke ning is, of de deelnemers aansprakelijk zijn voor de ver plichtingén van het fonds. Dit speelt in het bijzonder wan neer een fonds voor gémene rekening wordt aangemerkt als personenvennootschap. Echter, ook als het fonds geen personenvennootschap is, is deze vraag relevant. De aansprakelijkheid van de deelnemers hangt direct samen met de vertegenwoordiging. Wie handelt juridisch, indien wordt gehandeld voor een fonds voor gemene rekening? Veelal verricht de beheerder transacties voor het fonds. Doet hij dat in eigen naam, namens de bewaarder, namens de deelnemers of namens het fonds? Zoals beschreven in par 2 ftingeert de bewaarder als eige naar ten titel van beheer van het fondsvermogen. De activa en passiva van het fonds staan op zijn naam. Als het goed is, worden transacties voor het fonds dan ook verricht namens de bewaarder, zodat de baten en lasten uit die transacties in het vermogen van de bewaarder vallen. Bij het aangaan van de transactie dient te worden vermeld, dat de bewaar der handelt inzake het desbetreffende beleggingsfonds. Dat heeft ten gevolge dat de verkregen goederen in het afge scheiden fondsvermogen vallen en de wederpartij zijn vor dering op het fondsvermogen kan verhalen. Handelen de beheerder en de bewaarder op deze wijze, dan vallen de ver plichtingen van het fonds in het vermogen van de bewaar der inzake het fonds. De deelnemers zijn niet aansprakelijk voor deze verplichtingen. Het komt voor dat transacties worden aangegaan namens een fonds voor gemene rekening. Een fonds voor gemene rekening dat geen rechtssubject is, kan ook geen partij zijn. In dat geval zal moeten worden geïnterpreteerd wat partijen hebben bedoeld met de handeling namens het fonds. Hier voor zijn de criteria uit het Kribbebijter-arrest bepalend: wat hebben partijen verklaard en wat hebben zij uit elkaars ver klaringen en gedragingen begrepen en mogen begrijpen 7. Als de bewaarder is aangewezen als eigenaar ten titel van beheer en dit aan de wederpartij bekend is, vormt dat een argument dat de wederpartij het handelen namens het fonds had moeten begrijpen als namens de bewaarder inza ke het fonds. Het zal echter niet altijd duidelijk zijn voor de wederpartij hoe de eigendomsstructuur van het fonds is. In dat geval zou de wederpartij kunnen menen met de deelne mers te hebben gehandeld. Soms is een fonds voor gemene rekening aan te merken als een personenvennootschap. Als in dat geval namens het fonds een transactie wordt aangegaan, verstaat de wederpartij dit wellicht terecht als een handeling namens de per sonenvennootschap. De deelnemers/vennoten zijn dan aan sprakelijk, tenzij zij commanditaire vennoten zijn. Om externe aansprakelijkheid van de deelnemers tegen te gaan is het dus essentieel dat (1) de bewaarder eigenaar is van het fondsvermogen en (2) bij transacties voor het fonds Civielrechtelijke aspecten van fondsen voor gemene rekening Vastgoed 8. FISCAAL CIVIEL

duidelijk wordt gemaakt dat de bewaarder hierdoor wordt gebonden. Handelen partijen op deze wijze, dan is slechts de bewaarder aansprakelijk jegens de wederpartijen van het fonds. Ook als de deelnemers een personenvennoot schap vormen, is dan uitsluitend de bewaarder aansprake lijk. De mogelijke kwalificatie van een fonds voor gemene rekening als personenvennootschap is met andere woorden onschadelijk, als de overige civielrechtelijke inrichting van het fonds behoorlijk is. b. Wetsvoorstel AIFM Richtlijn schrapt bewaarder als aansprakelijkheidsbuffer Zoals beschreven in de vorige paragrafen, schrapt het Wets voorstel de functie van de bewaarder als eigenaar ten titel van beheer. Dit betekent dat de deelnemers kunnen funge ren als gemeenschappelijke eigenaren van het fondsvermo gen. In dat geval zullen de deelnemers aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van het beleggingsfonds. Wordt hun samenwerlcing aangemerkt als vennootschap onder firma, dan zijn zij zelfs hoofdelijk verbonden. Ik meen dat het onverantwoord is dat fondsen met een dergelijk aansprakeljkheidsrisico worden aangeboden aan niet-professionele beleggers. Ik bepleit daarom dat ook in de toekomst de bewaarder of een andere rechtspersoon als eigenaar ten titel van beheer verplicht blijft voor vergun ninghoudende fondsen, waarvan de deelnemingsrechten aan niet-professionele beleggers worden aangeboden.,cot~~jjeç fl~sta Ça~ ii5..~t Rond fondsen voor gemene rekening spelen verschillende civielrechteljke vragen. In dit artikel kwam aan de orde wie eigenaar is van het fondsvermogen, of sprake is van een afgescheiden vermogen, of het fonds kan worden aange merkt als personenvennootschap en of de deelnemers aan sprakelijk zijn. Onder de Wft fungeert de bewaarder als eigenaar ten titel van beheer van het fondsvermogen. Hij houdt de activa en passiva voor rekening van de deelnemers. Bij fondsen die niet onder toezicht staan, kunnen partijen ervoor kiezen het vermogen te laten bewaren door de beheerder of door de deelnemers. Indien de deelnemers eigenaar zijn, levert dat een aantal complicaties. Die spelen met name wanneer onroerend goed wordt verworven of vervreemd en wanneer deelnemers toetreden of uittreden. De Wft regelt vermogensscheiding bij beleggingsfondsen op verschillende manieren. De bewaarder fungeert als eige naar, zodat het vermogen is afgescheiden van dat van de beheerder en van de deelnemers. Beleggingsfondsen waarbij het risico bestaat dat de lasten de baten overtreffen, moeten het vermogen bij een aparte bewaarder onderbrengen. Die bewaarder mag daarnaast niet voor andere fondsen optre den, aldus art. 4:44, Wft. Ten slotte bepaah art. 4:45, Wft dat het fondsvermogen uitsluitend verhaalbaar is voor fondscre diteuren en deelnemers. Pas indien vaststaat dat deze geheel zullen worden voldaan en geen nieuwe verplichtingen aan hen zullen ontstaan, kunnen andere schuldeisers van de bewaarder zich op het fondsvermogen verhalen. Onder omstandigheden kunnen fondsen voor gemene reke ning worden aangemerkt als personenvennootschappen. Bepalend is of er een overeenkomst is tussen de deelnemers, of de deelnemers samenwerken, of zij zich in dat kader jegens elkaar verplichten tot inbreng en of de samenwerking geschiedt met het oog op stoffelijk voordeel voor gemeen schappelijke rekening. De kwalificatie als personenvennoot schap is uitgesloten, als de deelnemingsrechten luiden aan toondet Kwalificatie van fondsen voor gemene rekening als personenvennootschap ligt in de regel niet voor de hand. De deelnemers plegen zich niet jegens elkaar te verplichten tot storting, maar slechts jegens de beheerder en de bewaardel Er bestaat dan in beginsel geen onderlinge verplichting tot inbreng, zoals vereist bij personenvennootschappen. De deelnemers zijn normaliter niet aansprakelijk voor de verplichtingen van het fonds. De verplichtingen behoren immers, althans onder de huidige Wft, te worden aange gaan op naam van de bewaarder. Slechts de bewaarder is daarvoor aansprakelijk. Het Ministerie van Financiën heeft een consultatie wetsvoor stel gepubliceerd voor de implementatie van de AIFM Richt lijn. Daarin vervalt de functie van de bewaarder als eigenaar ten titel van vermogen voor de meeste beleggingsinstellin gen. Ook de andere voorzieningen voor vermogensschei ding worden daarin geschrapt. Het voorstel leidt ertoe dat de deelnemers van vergunninghoudende beleggingsfondsen gezamenlijk eigenaar kunnen zijn van het fondsvermogen. Dat brengt een aantal complicaties met zich. De deelnemers kunnen daardoor persoonlijk aansprakelijk zijn voor de ver plichtingen van het fonds. Ik vind dat onverantwoord voor beleggingsfondsen waarvan de deelnemingsrechten aan niet-professionele beleggers worden aangeboden. Het voor stel behoeft wat dit betreft aanpassing. De auteur is advocaat bij Keijser Van der Velden en is fellow van het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht Radboud Universiteit. 1 Art. 2 en 28, lid 2, wet VPB1969 jo. Besluit Beleggingsinstellingen (KB van 29 april 1970, stb. 190). De term fonds voor gemene rekening is geïntroduceerd in de tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel Vpb 1969. Kamerstukken II, 1967-1968, 6 000, nr.17, p. 1, 3 en 8 (tweede Nvw). 2 De AIFM Richtlijn is Richtlijn 2011/61/EU inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (...). Zij ziet op alle beleggingsinstellingen die niet zijn aan te merken als IcBE/Ucrrs. 3 Als de cv slechts een commanditaire vennoot heeft en de beberend vennoot geen vermogen inbrengt, is overigens geen sprake van collectief beleggen. Een dergelijke cv wordt niet aangemerkt als beleggingsfonds. Vergelijk HR 8 april 2011, JOR 2011/188 m.nt. GvdK. 4 Vergelijk art. 2, lid 2, Vpb 1969 en art. 2, lid 3, sub c, AWR. In dit verband: JA. Booij, Fiscale consequenties van het wetsvoorstel rechtspersoonlijkheid personenvennootschappen in WFR 2002/1128. 5 M.G. de Jong, Open en besloten hij commanditaire vennootschappen en fondsen voor gemene rekening (dissertatie Groningen), Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2001, p. 158. 6 Met vergunningplichtige beleggingsfondsen doel ik op beleggingsfondsen waarvan de beheerder vergunningplichtig is ingevolge art. 2:65, wft. 7 Vergelijk Kamerstukken II, 2002/03, 28 998, A, onder c (m.b.t. art. 16a), onder h en onder k (Advies RvS). 8 Zo ook: c.j. Groffen, Nieuwe ~tb en Btb 2005, de implementatie 10 Vastgoed F,T OAAL ec-iviel jaargang 16. december 2011

in FR 2005, p. 369. Enige twijfel hierover vindt men hij W.A.K. Rank en B. Bierman, Aangaan van verplichtingen voor rekening van een FGR: aanaprakelijkheid en verhaal in FR 2008, p. 302 en 308-309. Vergelijk naar aanleiding hiervan D. Busch en J.W.P.M. van der Velden, Aansprakelijkheid en verhaal bij Fondsen voor Gemene Rekening in FR 2009, p. 161-162. 9 Vergelijk J.W.P.M. van der Velden, Beleggingsfondsen naar burgerlijk recht (dissertatie Nijmegen), Kluwer, Deventer 2008, p. 80-95. 10 http://www.internetconsultatie.nl/wijzigingswetimplementade richtlijn_beleggingsinsteuingen. 11 ICBE s / UCITS )Undertak.ings for Collective Investment in Transferable Securities) zijn open-end beleggingsinstellingen die beleggen in effecten met inachtneming van het beginsel van risicoapreiding. De deelnemingsrechten van vergurminghoudende ICBE s / UCITS mogen in de hele EER worden aangeboden, als aan bepaalde notificatie- en publicatieverplichtingen is voldaan. 12 Vergelijk J.WRM. van der Velden, Beleggingsfondsen naar burgerlijk recht (dissertatie Nijmegen), Kluwer, Deventer 2008, p. 145-150 en aldaar genoemde literatuur en parlementaire geschiedenis. 13 R.H. Maatsnan en A. Steneker, De premiepensioeninatelling in Ondernesningsrecht 2009, 114 14 Kamerstukken II, 2009-201010, 31 891, nr. 6, p. 17 e.v. 15 Kamerstukken II, 1988-1989, 21 127, nr. 3, p. 9 (MvT); Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 528 (4e NvW). 16 HR 10januari 1968, bij 1968/134 m.nt. G.j.S.; SF18 1968/81 m.nt. Schuttevaer (Union II). Vergelijk over de kwalificatie als personenvennootschap nader J.WRM. van der Velden, Beleggingsfandsen naar burgerlijk recht (dissertatie Nijmegen), Kluwer, Deventer 2008, p. 301-330, waaraan deze paragraaf is ontleend. 17 HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (Stolte-Schiphoff, ook wel Kribbebijter). Civielrechtelijke aspecten van fondsen voor gemene rekening