De Nederlandse fiscale eenheid: een discriminatoir monster?

De Nederlandse fiscale eenheid: een discriminatoir monster? Masterscriptie Justus Tomson Studentnummer: 10268510 Studie: Internationaal en Europees Fiscaal Recht Begeleider en eerste lezer: dr. A. Rozendal Amsterdam, 29 juli 2016 1

Abstract Voor u ligt de masterscriptie De Nederlandse fiscale eenheid; een discriminatoir monster?. Deze scriptie is door mij geschreven ter afronding van mijn opleiding Internationaal en Europees Fiscaal Recht aan de Universiteit van Amsterdam. Met deze bijdrage hoop ik mijn studententijd af te sluiten en te kunnen beginnen aan de volgende stap in mijn carrière. Het doel van dit onderzoek is geweest het toetsen van het Nederlandse consolidatieregime aan de Europese verdragen, in het bijzonder de discriminatieverboden. Het onderwerp is voortgekomen uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak tussen Frankrijk en de fiscaal geïntegreerde groep Groupe Steria SCA. In de uitspraak is een onderdeel van het Franse consolidatieregime in strijd verklaard met de vrijheid van vestiging omdat de Fransen de binnenlandse deelnemingen binnen een geconsolideerd groep fiscaal voordeel gunden, waarvoor buitenlandse deelnemingen niet in aanmerking kwamen. Ook in Nederland kan deze uitspraak effect hebben daar wij, net als Frankrijk, concerns het recht geven een geconsolideerde groep te vormen. Dit gegeven was voor mij reden om te onderzoeken of de uitspraak gevolgen heeft voor de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 ( Vpb ). Tijdens het onderzoek heb ik een theoretische benadering toegepast, daar de rechtswetenschap pas zekerheid heeft over een vraagstuk indien de hoogste rechter zich er over heeft gebogen. Ik heb daarvoor verschillende auteurs aangehaald, veel literatuur gelezen en vertaald naar deze bijdrage. De conclusie van mijn onderzoek is dat verschillende regelingen binnen de Vpb strijdig zijn met de vrijheid van vestiging. Zeer interessant om te volgen is een zaak die na het schrijven van mijn scriptie aan de Hoge Raad werd voorgelegd, betreffende dit onderwerp. De Hoge Raad heeft ervoor gekozen een prejudiciële vraag te stellen. 1 Daardoor zal ik er binnen afzienbare tijd achter kan komen of mijn conclusies de juiste zijn. Justus Tomson, juli 2016 1 NTFR 2016/1857 2

Contents Hoofdstuk 1 - Inleiding... 5 1.1 Wat is de fiscale eenheid?... 5 1.2 Europees recht... 6 1.2.1. Internationaal recht en de Europese Unie... 6 1.2.2. Verdragsvrijheden... 6 1.2.3. Inbreuken op de verdragsvrijheden... 6 1.2.4. De zaak X Holding...10 1.2.5. De zaak Papillon...10 1.3 De zaak Groupe Steria...12 1.3.1. Feiten...12 1.3.2. Verschil in behandeling nationale en buitenlandse belastingplichtigen (bestaat er een inbreuk op de vrijheid van vestiging)?...12 1.3.3. Uitspraak...13 1.3.4. Conclusie en per-elementbenadering...15 1.4 Probleemstelling in mijn scriptie...15 Hoofdstuk 2 - Verrekenprijzen...16 2.1. Verrekenprijzen...16 2.2. Verrekenprijzen ontwijken door middel van de fiscale eenheid...17 2.3. VWEU van toepassing?...17 2.4. Is er sprake van een belemmering of discriminatie?...18 2.5. Is het verschil in behandeling objectief te rechtvaardigen?...19 2.6. Is de beperking geschikt en proportioneel?...19 2.7. Conclusie...20 Hoofdstuk 3 - Renteaftrekbeperking...20 3.1. Winstdrainage...21 3.1.1. Renteaftrekbeperking ontwijken door middel van de fiscale eenheid....22 3.1.2. VWEU van toepassing?...24 3.1.3. Is er sprake van een belemmering of discriminatie?...25 3.1.4. Is het verschil in behandeling objectief te rechtvaardigen?...25 3.1.5. Deelconclusie...26 3.2. Deelnemingsrente...26 3.2.1. Renteaftrekbeperking ontwijken door middel van de fiscale eenheid....26 3.2.2. VWEU van toepassing?...28 3.2.3. Is er sprake van een belemmering of discriminatie?...28 3.2.4. Is het verschil in behandeling objectief te rechtvaardigen?...29 3.2.5. Deelconclusie...31 3

Hoofdstuk 4 - Houdsterverliesregeling...31 4.1. De houdsterverliesregeling...32 4.2. Ontwijken van de houdsterverliesregeling door middel van de fiscale eenheid...33 4.3. BNB 2011/244...33 4.4. VWEU van toepassing?...34 4.5. Is er sprake van een belemmering of discriminatie?...34 4.6. Is het verschil in behandeling objectief te rechtvaardigen?...34 4.7. Conclusie...35 Hoofdstuk 5 Oplossingen...35 5.1. Voortzetten van de fiscale eenheid...36 5.1.1. Renteaftrekbeperking...36 5.1.2. Houdsterverliesregeling...37 5.2. Afschaffen van de fiscale eenheid...37 5.3. Conclusie...38 Hoofdstuk 6 - Conclusie...38 Bronnenlijst...40 4

Hoofdstuk 1 - Inleiding Nederland kent een 'open economie'. Zeker bij activiteiten binnen de Europese Unie (hierna te noemen: EU ) worden de landsgrenzen door bedrijven niet langer als belemmering gezien. Dit verschijnsel leidt ertoe dat internationaal opererende bedrijven snel te maken krijgen met verschillende wettelijke fiscale stelsels. Binnen de EU bestaat er een ontwikkeling tot het harmoniseren van wetgeving. Mijn scriptie ziet op een specifiek onderdeel van de Nederlandse belastingwetgeving en de plaats daarvan in het EU-recht. Het onderzoek zal gaan over het fiscale consolidatieregime, zoals dat in artikel 15 Vpb is gecodificeerd. In dit hoofdstuk zal allereerst een uitleg worden gegeven van de Nederlandse fiscale eenheid (1.1). Vervolgens zal in een uiteenzetting van het recht van de Europese Unie worden verduidelijkt hoe dit recht zich verhoudt tot het nationale recht van de lidstaten, in het bijzonder de Nederlandse fiscale eenheidsfiguur (1.3). Daarna komt de impact van de recent gewezen zaak Groupe Steria 2 aan de orde (1.4). Aan de hand van de eerdere paragrafen komt naar voren waar er onduidelijkheid zit in de toetsing van het fiscale eenheidsregime aan het recht van de Europese Unie. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk zal ik mijn onderzoeksvraag formuleren en verduidelijken welke specifieke bepalingen ik zal gaan toetsen aan de Europese regelgeving en jurisprudentie. 1.1 Wat is de fiscale eenheid? De fiscale eenheid is een fiscale consolidatie tussen twee belastingplichtige lichamen voor de Vpb. Kort gezegd biedt Nederland een concern de mogelijkheid om de verschillende rechtspersonen die ertoe behoren te belasten alsof het slechts één rechtspersoon betreft. Het belangrijkste voordeel van consolidatie is de mogelijkheid om verliezen die binnen het concern worden geleden te verrekenen met winsten uit een andere tak van het concern. Daarnaast is een voordeel dat een reorganisatie geruisloos kan plaatsvinden. Andere voordelen zijn het slechts eenmalig hoeven doen van aangifte vennootschapsbelasting en het onzichtbaar blijven van interne rechtsverhoudingen. Een nadeel is dat er slechts eenmalig gebruik kan worden gemaakt van het tariefopstapje van 20%. Voor het aangaan en in stand houden van een fiscale eenheid gelden wettelijke vereisten, (artikel 15 Vpb). Mijn scriptie zal voornamelijk zien op het vestigingsplaatsvereiste, dat uitgebreid zal worden besproken bij de behandeling van de zaak X-Holding (paragraaf 1.2.4). 2 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 5

1.2 Europees recht In Nederland kennen wij niet alleen het Nederlandse recht, maar ook het internationale recht. In deze paragraaf zal uiteen worden gezet hoe de Nederlandse rechtsorde omgaat met internationaal recht, in het bijzonder het Europese recht. 1.2.1. Internationaal recht en de Europese Unie Een staat is binnen zijn staatsgebied soeverein. Door partij te worden bij een verdrag kan een staat een bepaald gedeelte van zijn soevereiniteit opgeven. In het verdrag wordt vastgelegd dat staten hun soevereiniteit op een bepaald gebied op een bepaalde manier inzetten. Zo is de EU ontstaan. De EU is daarin echter verder gegaan door een supranationale organisatie te vormen, een nieuwe rechtsorde. 3 Later bleek dat het verdrag zo moest worden uitgelegd dat deze nieuwe rechtsorde voorrang heeft boven strijdige nationale bepalingen. 4 1.2.2. Verdragsvrijheden Een belangrijk onderdeel van het EU-recht betreft het streven naar een uniforme, nondiscriminatoire handelszone. Om dit doel te bereiken zijn onder andere de verdragsvrijheden onderdeel van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna te noemen: VWEU ). Deze bestaan uit de vrijheden van (i) goederen; (ii) diensten; (iii) kapitaal; en (iv) personen. 5 De verdragsvrijheden dienen te worden gezien als een vorm van negatieve integratie. Het is ieder land binnen de vrijhandelszone (de interne markt) verboden inbreuk te maken op de verkeersvrijheden. Vooral de vrijheid van personen is interessant voor deze scriptie. Ten eerste geldt voor deze vrijheid een discriminatieverbod, niet zozeer een belemmeringsverbod. Daarnaast is de vrijheid tweeledig. Deze geldt namelijk voor werknemers en voor rechtspersonen (de vestigingsvrijheid). De vrijheid van vestiging is een verregaande anti-discriminatiebepaling die lidstaten verbiedt om burgers en rechtspersonen uit EU-landen die kiezen voor een vestigingsplaats in een andere EUlidstaat nadeliger te behandelen dan burgers en rechtspersonen die kiezen voor een vestigingsplaats in de 'eigen' lidstaat. 1.2.3. Inbreuken op de verdragsvrijheden Als een lidstaat een maatregel opneemt in de nationale wetgeving die niet verenigbaar is met de verdragsvrijheden is er sprake van een inbreuk. Hetzelfde geldt als een feitelijke handeling van 3 ECLI:NL:XX:1963:AX7532 C-26-62 r.o. II B. 4 ECLI:EU:C:1964:66 C-6/64. 5 Artikelen 28 e.v. en 45 e.v. 6

een staat of een complex van rechtsregels leidt tot een uitkomst die met de verdragsvrijheden onverenigbaar is. Het VWEU voorziet in de behandeling van inbreuken. Of sprake is van een schending van het EU-verdrag dient te worden bepaald aan de hand van de volgende vragen 6 : 1. Is er sprake van een interne situatie of zijn de bepalingen van het gemeenschapsrecht van toepassing? 2. Indien de gemeenschapsbepalingen van toepassing zijn, is sprake van een belemmering of discriminatie die strijdig is met het EU-recht? 3. Is de maatregel objectief te rechtvaardigen? 4. Is de maatregel geschikt? 5. Is er geen minder belemmerend of discriminerend middel beschikbaar? Ad 1: Dit is een algemeen leerstuk van EU-recht. Als een rechtsregel of maatregel slechts betrekking heeft op een puur interne situatie binnen een lidstaat en de andere lidstaten en/of hun burgers hierdoor niet worden geraakt, is het EU-recht niet van toepassing. Een inbreuk op het EU-recht is dan ook onmogelijk. 7 Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ) dat de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging van toepassing zijn wanneer het gaat om een deelneming die de houder daarvan een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen. 8 Deze vraag zal dan ook slechts summier worden behandeld in de volgende hoofdstukken. Ad 2: Een maatregel moet als een inbreuk op de vrijheid van vestiging worden beschouwd als de maatregel de uitvoering van de vrijheid van vestiging verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. Een voorbeeld kan worden gevonden in Europese jurisprudentie, gewezen op verzoek van de Franse Conseil d Etat 9, na een prejudiciële vraag 10. In casu bood een Spaanse kredietinstelling via een Franse dochter de Franse consument de mogelijkheid om tegen een rente van 2% een rekening-courant te openen. Franse wetgeving verbood dit rentepercentage daar volgens de Franse wetgeving slechts tegen een hoger percentage een rekening-courant mocht worden aangegaan. 6 P.J.M.M. Peeters Weekblad Fiscaal Recht 2007/777. 7 D.M. Weber Weekblad Fiscaal Recht 1998/1499. 8 ECLI:NL:XX:2000:AV2199 C-251/98 r.o. 21 en 22 9 De Franse Hoge Raad. 10 ECLI:NL:RBALM:2005:AS6003 Nederlandse Jurisprudentie 2005, 267. 7

In de beslissing op de prejudiciële vraag overwoog het HvJ dat het Franse verbod een belemmering voor de Spaanse instelling betekende om in Frankrijk activiteiten te verrichten. In casu was dus sprake van een inbreuk op de vrijheid van vestiging. Voorts dient opgemerkt te worden dat een verschil in behandeling tussen eigen onderdanen en 'buitenlanders' niet per definitie een belemmering en/of discriminatie betekent. Indien het verschil in behandeling voortkomt uit de wetgeving van slechts één lidstaat is dit wél het geval. Indien het verschil in behandeling voortkomt uit de wetgeving van meerdere lidstaten en de belastingplichtige door slechte afstemming van belastingwetten tussen de wal en het schip valt, dan is er sprake van een dispariteit, waarover het HvJ niet mag oordelen. 11 Ad 3: Een maatregel is objectief te rechtvaardigen als de maatregel is ingesteld om een maatschappelijk doel te dienen zoals omschreven in de uitzonderingsgronden in het VWEU zelf. Naast de uitzonderingen uit het VWEU heeft het HvJ erkend dat buiten het verdrag uitzonderingsgronden bestaan. 12 Dit zijn publieke belangen die op basis van dwingende redenen voorrang krijgen boven de bepalingen van het vrije verkeer. Deze in de jurisprudentie ontwikkelde uitzonderingen worden aangeduid als de Rule of Reason (hierna: RoR ). Het HvJ lijkt tot op heden als uitwerking van de RoR vijf fiscale rechtvaardigingsgronden te hebben geaccepteerd. 13 Het gaat hier om: - de noodzaak tot effectieve fiscale controle; 14 - de noodzaak de fiscale (territoriale) cohesie te bewaken; 15 - de noodzaak de gebalanceerde heffingsbevoegdheid te waarborgen; 16 en - de noodzaak misbruiksituaties te voorkomen; 17 en De vijfde, bijzondere rechtvaardigingsgrond betreft de situatie waarin een discriminerende maatregel in een interne situatie niet noodzakelijk is omdat de belasting al op een ander punt alsnog wordt geheven. Er wordt door Terra en Wattel bij deze rechtvaardigingsgrond reeds gemeld dat er feitelijk sprake is van een niet vergelijkbare situatie, waardoor de 11 ECLI:NL:XX:2005:AV0991 C-403/03 r.o. 17 12 ECLI:EU:C:1979:42 C-120/78. 13 B.J.M. Terra en P.J. Wattel European Tax Law 3.2.2 p 43 14 ECLI:EU:C:1979:42 C-120/78, ECLI:NL:XX:1997:BU3034 C-250/95 en ECLI:NL:XX:2009:BI8987 gevoegde zaken C-155/08 en C-157/08 15 ECLI:NL:XX:1992:AW5559 C-204/90, ECLI:NL:XX:2006:AY8423 C-470/04 en ECLI:NL:XX:2008:BG4960 C-157/07 16 ECLI:NL:XX:1997:BU3034 C-250/95, ECLI:NL:XX:2005:AU7899 C-446/03 en ECLI:NL:XX:2007:BB3768 C- 231/05 17 ECLI:NL:XX:2006:AY9517 C-196/04 8

verkeersvrijheden feitelijk niet in het gedrang komen. 18 Het HvJ geeft dat eveneens aan in het arrest waarin de rechtvaardigingsgrond is geaccepteerd. 19 De vijfde uit de RoR afkomstige rechtvaardigingsgrond zal om bovenstaande reden in het vervolg van deze bijdrage niet behandeld worden. Ad 4: De geschiktheid van een maatregel om het doel te behalen, ook wel de doelmatigheidseis genoemd, is ter sprake gekomen in de zaak Marks & Spencer II. 20 In deze zaak ging het om de Engelse variant op de fiscale eenheid, de 'group relief'. Marks & Spencer wilde de verliezen van buiten de UK gebruiken om de belastinggrondslag binnen de UK te verlagen. De zaak komt voor de Engelse rechter die prejudiciële vragen stelt aan het HvJ. Het HvJ overweegt dat er inderdaad sprake is van een belanghebbende die toegang heeft tot het EU-recht en dat de maatregel een belemmering op het vrije verkeer van vestiging vormt. Het HvJ behandelt de volgende rechtvaardigingsgronden: - de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid; - het gevaar van dubbele verliesverrekening; en - het gevaar van belastingontwijking. Het HvJ oordeelt dat de maatregel geschikt is om de rechtvaardigingsgronden te bereiken. Immers, het niet mogelijk maken van verliesverrekening cross-borders, voorkomt dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid wordt beïnvloed. Ad 5: Het laatste punt waaraan moet worden voldaan is de proportionaliteit. Ook dit is ter sprake gekomen in de zaak Marks & Spencer II. Een inbreuk op een verdragsvrijheid mag slechts zo ver gaan als noodzakelijk is om te voldoen aan de rechtvaardigingsgrond. In de zaak Mark & Spencer II overwoog het HvJ dat de regeling niet buitenproportioneel was, mits de buitenlandse verliezen uiteindelijk wel ergens konden worden verrekend. Bij voorkeur in het land van herkomst, maar indien de verliezen definitief zijn geworden, zal Engeland het importeren van verlies alsnog moeten toestaan. Dit zou het geval zijn indien Mark & Spencer zou hebben besloten de activiteiten in het buitenland definitief te staken. 21 18 B.J.M. Terra en P.J. Wattel European Tax Law 3.2.2 p 44 19 ECLI:NL:XX:2008:BG9382 C-282/07 r.o 50 20 ECLI:NL:XX:2005:AU7899 C-446/03. 21 ECLI:NL:XX:2005:AU7899 C-446/03 r.o. 55. 9

1.2.4. De zaak X Holding 22 De Nederlandse vennootschap X bezit 100% van de aandelen in een naar Belgisch recht opgerichte vennootschap ( Vennootschap F ). Beide vennootschappen willen een fiscale eenheid aangaan. Het verzoek wordt afgewezen omdat de vennootschappen niet aan het vestigingsplaatsvereiste voldoen. 23 De Hoge Raad stelt een prejudiciële vraag aan het HvJ, waarin wordt verzocht om een antwoord op de vraag of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen het vestigingsplaatsvereiste. 24 In het antwoord op de prejudiciële vraag doorloopt het HvJ het in paragraaf 1.2.3 genoemde stappenplan. Het HvJ overweegt dat het een voordeel oplevert om een fiscale eenheid te kunnen vormen. 25 Daarnaast is dit voordeel slechts voor binnenlandse vennootschappen beschikbaar, wat een verschil in behandeling oplevert tussen binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen. 26 Vervolgens overweegt het HvJ dat deze belemmering slechts is toegestaan indien hiervoor een dwingende rechtvaardigingsgrond bestaat en de maatregel proportioneel is. 27 De rechtvaardiging vindt het HvJ in de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. 28 Immers, een moedervennootschap zou zonder vestigingsplaatsvereiste jaarlijks vrijelijk kunnen kiezen in welke belastingregime verliezen c.q. winsten tot uitdrukking komen. X Holding stelt dat er een minder ingrijpende maatregel mogelijk is, door de in de fiscale eenheid gevoegde dochterondernemingen op eenzelfde manier te behandelen als buitenlandse vaste inrichtingen (hierna: VI ). Volgens het HvJ bevinden buitenlandse VI s en niet-ingezeten dochtervennootschappen zich niet in vergelijkbare situaties vanwege de volledige versus nietvolledige belastingplicht. Naar het oordeel van het HvJ is dus sprake van een proportionele beperking en is het vereiste van vestigingsplaats dus niet in strijd met de vrijheid van vestiging. 29 1.2.5. De zaak Papillon 30 Het laatste arrest dat in deze paragraaf wordt besproken is het door het HvJ gewezen arrest Papillon. In deze zaak ging het om een Franse topholding die door middel van een Nederlandse tussenhoudster een 100% belang hield in verschillende Franse kleindochters. De Franse regeling verbood het aangaan van de Franse variant op fiscale integratie (hierna eveneens genoemd: 22 LJN: BL6388 BNB 2010/166. 23 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08 r.o. 7. 24 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08 r.o. 9. 25 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08 r.o. 18. 26 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08 r.o. 19. 27 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08 r.o. 20, 25, 26 en 34, ECLI:NL:XX:2005:AU7899 C-446/03 r.o. 53. 28 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08 r.o. 32 en 33. 29 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08 r.o. 35-43 30 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07 10

fiscale eenheid ) tussen topholding en kleindochters omdat de tussenholding buiten Frankrijk was gevestigd. Frankrijk betoogde dat de beperking van de vrijheid van vestiging te rechtvaardigen en proportioneel was, daar de maatregel zag op het voorkomen van dubbele verliesaftrek. Volgens het HvJ is deze maatregel een beperking van de vrijheid van vestiging. Immers, wanneer een Franse tussenholding zou worden gebruikt, kunnen de vennootschappen wel een fiscale eenheid aanvragen, wat kan leiden tot een betere fiscale positie. Het door de Franse belastingdienst opgeworpen bezwaar dat de situaties niet objectief vergelijkbaar waren werd door het HvJ verworpen. 31 Voorts overweegt het HvJ dat een inbreuk slechts toelaatbaar is indien deze gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang. Bovendien dient de beperkende maatregel geschikt te zijn om het doel te verwezenlijken en dient de maatregel proportioneel te zijn, zoals uit vaste jurisprudentie volgt. 32 Het HvJ overweegt vervolgens dat de zaak Papillon afwijkt van eerdere jurisprudentie (X Holding) omdat er in casu geen sprake is van het overbrengen van belastbare winsten c.q. verliezen naar een andere lidstaat en daarmee belastingontwijking kan worden bereikt. Dit punt werd opgeworpen door de Duitse en Nederlandse regering, die schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt. Het HvJ baseert zich hier op het feit dat de belastingheffing in dezelfde lidstaat zal blijven plaatsvinden. 33 Het HvJ neemt nog ook de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen ter overweging. Immers, wanneer de fiscale eenheid zou worden toegestaan kan de topholding binnen een fiscale eenheid de verliezen van een (klein-)dochter verrekenen met de eigen winst en daarbuiten de Nederlandse deelneming afwaarderen wanneer een dochter dusdanig verlieslatend is dat aan de deelneming geen waarde (of een mindere dan de originele verkrijgingsprijs) kan worden toegerekend. Dit leidt tot een dubbel verlies, te weten het afwaarderingsverlies op de buitenlandse dochter en het verlies van de fiscale eenheid zelf, zo betoogde de Franse regering. 34 Daarnaast zouden de Franse belastingautoriteiten moeilijk kunnen verifiëren of er gevaar voor dubbele verliesverrekening bestaat. 35 Het HvJ oordeelde echter dat de maatregel disproportioneel was. Het overweegt dat: Op dat punt moet worden opgemerkt dat praktische moeilijkheden op zich niet kunnen volstaan om schending van een door het Verdrag gewaarborgde vrijheid te rechtvaardigen. Er zijn minder vergaande beperkingsmogelijkheden denkbaar die hetzelfde resultaat bereiken zoals de 31 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07 r.o. 18-32 32 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07 r.o. 33 33 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07 r.o. 37-40 34 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07 r.o. 47-48 35 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07 r.o. 53 11

mogelijkheid van andere verdragslanden informatie op te vragen teneinde belastingheffing te verzekeren alsmede de informatieplicht van de belastingsubjecten zelf. 36 1.3 De zaak Groupe Steria 37 Uit het bovenstaande blijkt dat de jurisprudentie van het HvJ met betrekking tot de vrijheid van vestiging constant in beweging is. In de zaak Marks & Spencer II is geoordeeld dat het niet toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening is toegestaan, mits dit verlies nog niet definitief is. 38 In de zaak X Holding is geoordeeld dat een fiscale eenheid tussen vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd niet hoeft te worden toegestaan. 39 In de zaak Papillon wordt vervolgens een nuance gemaakt op X Holding waarbij voorbij wordt gegaan aan een buitenlandse vennootschap in de structuur, zolang die buitenlandse vennootschap maar geen onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid. 40 1.3.1. Feiten Steria is een vennootschap opgericht naar Frans recht, gevestigd te Frankrijk. Steria staat aan het hoofd van de Franse fiscaal geïntegreerde groep Groupe Steria SCA en bezit deelnemingen van meer dan 95% in binnen- en buitenland. Naar Frans recht is het aan moedermaatschappij Steria uitgekeerde dividend vrijgesteld van winstbelasting maar vindt een forfaitaire heropname van 5% plaats bij het ontvangende lichaam. In puur nationale situaties kan deze forfaitaire heropname worden geneutraliseerd door een fiscale eenheid aan te gaan. Net als in Nederland kunnen in Frankrijk slechts de binnenlandse dochters en (op grond van de in paragraaf 1.2.5 genoemde zaak Papillon) kleindochters in de fiscale eenheid worden gevoegd. 1.3.2. Verschil in behandeling nationale en buitenlandse belastingplichtigen (bestaat er een inbreuk op de vrijheid van vestiging)? De Franse regeling betekent dat er de facto een voordeel aan de Franse deelnemingen wordt gegeven van 5%, daar slechts de buitenlandse dividenden in aanmerking komen voor de forfaitaire heropname. Steria heeft in de jaren 2005-2008 voldaan aan de Franse regeling, maar verzocht vervolgens om teruggaaf van het forfaitaire deel, vanwege onverenigbaarheid van de regeling met de vrijheid van vestiging. Toen de zaak voor de rechter kwam zag deze in dat het HvJ in de zaak X Holding weliswaar had geoordeeld dat het vestigingsplaatsvereiste geen strijd met de vrijheid van vestiging oplevert, maar dat in die zaak geen uitspraak is gedaan over de vraag of de voordelen die zijn voorbehouden aan een fiscaal geïntegreerde groep in overeenstemming met het unierecht zijn. 41 36 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07 r.o. 54-57 37 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 38 ECLI:NL:XX:2005:AU7899 C-446/03 r.o. 59 39 ECLI:NL:XX:2010:BL6388 C-337/08 r.o. 43 40 ECLI:NL:XX:2008:BG7357 C-418/07 r.o. 63 41 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 9-12 12

De Franse rechter stelde de volgende prejudiciële vraag: Moet de vrijheid van vestiging aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de Franse fiscale-integratieregeling een moedermaatschappij in een groep de neutralisatie verleent van de heropname van het aandeel voor kosten en lasten, dat forfaitair is vastgesteld op 5% van het nettobedrag van de van de ingezeten vennootschappen in de fiscale eenheid ontvangen dividenden, terwijl deze regeling haar een dergelijk recht weigert voor de dividenduitkeringen van haar in een andere lidstaat gevestigde dochters, die als ingezetenen objectief in aanmerking waren gekomen om daarvoor te opteren?. 42 1.3.3. Uitspraak Het HvJ oordeelt dat het VWEU van toepassing is en ondernemingen worden belemmerd om een dochter in het buitenland te starten of kopen. Verschillende lidstaten stelden dat er drie verschillende rechtvaardigingsgronden van toepassing waren waarmee deze belemmering kon worden gerechtvaardigd, te weten (i) de noodzaak om de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven 43 ; (ii) de noodzaak om de samenhang van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel te handhaven 44 ; en (iii) dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingvoordeel in overeenstemming is met artikel 4 lid 2 (thans lid 3) van richtlijn 90/435. 45 Het oordeel van het HvJ zal per mogelijke rechtvaardigingsgrond worden besproken. Ad i: De Nederlandse, Franse en Britse regering zijn van mening dat het aangaan van een fiscale eenheid en de daaruit volgende voordelen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Volgens de regering is daarmee op basis van de zaak X Holding het verband gelegd tussen de forfaitaire heropname en de noodzaak om verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. 46 Het HvJ is echter van oordeel dat uit de zaak X Holding niet kan worden afgeleid dat ieder verschil in behandeling tussen deelnemingen die binnen de geïntegreerde groep kunnen worden gevoegd en deelnemingen die dat vanwege de vestigingsplaats niet kunnen, is gerechtvaardigd. Het HvJ maakt de nuance dat in X Holding slechts ter sprake is gekomen of het vestigingsplaatsvereiste een gerechtvaardigde beperking was voor het toetreden tot de fiscale eenheid. Andere belastingvoordelen dan de verrekening van verliezen dienen echter volgens het HvJ per belastingvoordeel te worden getoetst aan de vrijheid van vestiging. 47 Deze benadering 42 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 13 43 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 24 44 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 30 45 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 37 46 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 23-25 47 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 27-28 13

zal in het vervolg van deze bijdrage worden aangehaald als de per-elementbenadering. Het HvJ wijst de rechtvaardigingsgrond af onder verwijzing naar de reeds besproken zaak Papillon. 48 Ad ii: De Franse, Duitse en Britse regering hebben zich eveneens beroepen op de noodzaak de samenhang van het Franse belastingstelsel te handhaven. Het HvJ heeft zich in eerdere rechtspraak reeds over deze rechtvaardigingsgrond uitgelaten en geoordeeld dat een beroep op deze rechtvaardigingsgrond kan slagen indien er een verband bestaat tussen een belastingvoordeel en de opheffing hiervan 49. De Franse regering heeft beargumenteerd dat de neutralisatie van de 5% heropname voortkomt uit het doel van de fiscale eenheid, het zien van verschillende entiteiten als een enkele onderneming en als zodanig belasten. In de zaak Papillon is door het HvJ reeds vastgesteld dat er sprake kan zijn van een rechtstreeks verband tussen een belastingvoordeel dat is verleend aan een geïntegreerde groep vennootschappen en een fiscaal nadeel dat resulteert uit een dergelijke neutralisatie van transacties binnen die groep. 50 In casu meent het HvJ dat er, anders dan in de zaak Papillon, geen sprake is van een fiscaal nadeel dat resulteert uit een dergelijke neutralisatie van transacties. Sterker nog, het neutraliseren van de heropname moet worden gezien als een fiscaal voordeel. 51 Ad iii: Tot slot hebben de Franse en Duitse regering aangevoerd dat het belastingvoordeel in overeenstemming is met de Moeder-dochterrichtlijn. 52 Zoals in de zaak Bosal Holding 53 reeds is gebleken dient een bevoegdheid, ook indien deze afkomstig is uit een richtlijn, te worden uitgeoefend op een wijze die in overeenstemming is met de verkeersvrijheden. De uitsluiting van buitenlandse vennootschappen in een fiscale eenheid kan weliswaar worden geweigerd op basis van de zaak X Holding in verband met het risico op verliesexport, aangaande alle andere fiscale voordelen van de fiscale eenheid moet afzonderlijk worden bepaald of een lidstaat die voordelen kan uitsluiten met het ook op de fundamentele verdragsvrijheden. 54 Zoals ook A-G Kokott in de conclusie schrijft: 48 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 29 49 ECLI:EU:C:2014:138 C-375/12 r.o. 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak 50 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 33 51 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 34 en 35 52 Art. 4(2) Richtlijn 90/435 53 ECLI:NL:XX:2003:AL1180 C-168/01 54 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 Noot O.C.R. Marres 14

Hieruit volgt dat ook de Franse Republiek een verbod van de aftrek van deelnemingskosten in de zin van artikel 4, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn slechts op een wijze mag regelen die niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Nu er geen rechtvaardigingsgrond door het HvJ is geaccepteerd komt het HvJ tot de conclusie dat de Franse regeling in strijd is met de vrijheid van vestiging en mitsdien Frankrijk deze beperking dient weg te nemen. 1.3.4. Conclusie en per-elementbenadering In de voorgaande paragraaf is reeds aangegeven dat het HvJ een per-elementbenadering introduceert en aan de hand van deze benadering de prejudiciële vraag beantwoordt. De Franse regeling is strijdig met het VWEU en dient te worden aangepast. De per-elementbenadering is een benadering die niet alleen de Franse regeling treft. De lidstaten gingen er na de zaak X Holding van uit dat de fiscaal geïntegreerde groep een rechtsfiguur was die geaccepteerd werd. Maar door de zaak Groupe Steria kunnen zij dit niet langer volhouden. Ook de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid kan worden geraakt door de perelementbenadering. 1.4 Probleemstelling in mijn scriptie De zaak Groupe Steria kan serieuze gevolgen hebben voor de regelingen die de verschillende lidstaten hebben met betrekking tot fiscaal geïntegreerde groepen. Er zijn auteurs die vrezen dat de gevolgen van deze uitspraak dusdanig ver gaan dat de rechtsfiguur fiscale eenheid uit de Nederlandse wet wordt verwijderd en vervangen door een systeem van verliesoverdracht. 55 In deze bijdrage onderzoek ik de gevolgen voor de Nederlandse vennootschapsbelasting van het arrest Groupe Steria. Daarbij beperk ik mij tot de Nederlandse Vpb, maar trek ik wel een vergelijking met de Engelse variant. In het bijzonder zullen de volgende regelingen worden onderzocht: 1. Verrekenprijzen art. 8b Vpb (hoofdstuk 2); 2. Renteaftrekbeperkingen (hoofdstuk 3); 3. Verliesverrekening door houdster- en financieringsvennootschappen art. 20 lid 4 Vpb (hoofdstuk 4); Na het onderzoeken van de verschillende mogelijke inbreuken zal, indien dit onderzoek tot de conclusie leidt dat er sprake is van een of meerdere inbreuken, aandacht worden besteed aan de 55 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 Noot O.C.R. Marres 15

mogelijke oplossingen voor de inbreuk. In het bijzonder zal worden onderzocht of Nederland beter over kan stappen op een group relief -stelsel naar Brits model, of dat een aangepast fiscaal eenheidsregime naar Nederlands model de voorkeur geniet. Er zal worden afgesloten met een conclusie. Hoofdstuk 2 - Verrekenprijzen Een momenteel hot item op de politieke agenda is het leerstuk van transfer pricing. In het Nederlands aangeduid als verrekenprijzen. Het leerstuk is slechts van toepassing op internationaal opererende bedrijven die door middel van interne overeenkomsten de winstgevende activiteiten laten verrichten in fiscaal vriendelijke jurisdicties. In dit hoofdstuk zal achtereenvolgens uiteen worden gezet wat transfer pricing inhoudt (2.1) en hoe de Nederlandse regeling tot voorkoming van transfer pricing wordt ontweken in nationale situaties (2.2). Vervolgens zal ik het beslissingsschema van het HvJ doorlopen. Daarbij wordt beargumenteerd of belastingplichtigen die binnen de EU zaken doen zich kunnen beroepen op het VWEU (2.3), of er sprake is van een belemmering in de zin van het VWEU (2.4), of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond indien een belemmering wordt aangenomen (2.5) en of deze rechtvaardigingsgrond voldoet aan de eisen van geschiktheid en proportionaliteit (2.6). Er zal worden afgesloten met een conclusie (2.7). 2.1.Verrekenprijzen Het leerstuk van verrekenprijzen (hierna ook aan te duiden met de Engelse variant: Transfer Pricing of TP ) ziet op het voorkomen van grondslaguitholling. Deze grondslaguitholling wordt door veel multinationals nagestreefd en bereikt door het alloceren van winst in een laag belast land. In de Wet Vpb ziet artikel 8b op het voorkomen van deze allocatie door verplicht te stellen dat concerns eerlijke (at arm's length) prijzen rekenen aan (buitenlandse) gelieerde entiteiten. 56 De Nederlandse TP-regeling maakt geen onderscheid tussen internationale, intracommunautaire en nationale transacties. Bij iedere transactie wordt een te verkopen activum gesteld op de waarde die het activum in het economisch verkeer heeft. Ter illustratie gebruik ik een machine met een boekwaarde van 100 en een werkelijke waarde van 1.000. Stel dat vennootschap D1 eigenaar is van de machine. Het concern, met vennootschap M aan het hoofd, besluit de machine in een andere dochter, D2, onder te brengen. Deze keuze kan fiscaal gemotiveerd zijn, bijvoorbeeld omdat D2 in een laag belast land gevestigd is en de machine een groot winstpotentieel bezit, maar ook bedrijfseconomisch gemotiveerd, bijvoorbeeld omdat er meer goedkope arbeidskrachten beschikbaar zijn in de regio waar D2 gevestigd is. 56 Artikel 8b Vpb. 16

D1 wordt op basis van art 8b Vpb gedwongen de machine bij een verkoop aan D2 tegen de werkelijke waarde te verkopen. Dit leidt tot een winst van 900 bij D1. Ook als D1 besluit de machine als dividend uit te keren aan M die vervolgens de machine (informeel) stort in D2 wordt de machine voor de dividenduitkering op de werkelijke waarde gesteld. Daarmee wordt ook op deze wijze een winst van 900 behaald. 2.2.Verrekenprijzen ontwijken door middel van de fiscale eenheid Op basis van verdragen en regelingen ter voorkoming van dubbele belasting mag in de regel slechts één staat belasting heffen over een waardevermeerdering in een onderneming. Dit heeft ertoe geleid dat Nederland een systeem kent waarbij de totale winst van een onderneming of onderdeel daarvan moet worden belast voordat het onderdeel een onderneming verlaat. In de regel geldt dat de liquide middelen die een onderneming ontvangt uit de verkoop van een activum, verminderd met de boekwaarde van het activum, de belastinggrondslag verhogen. 57 Binnen Nederland is het mogelijk het leerstuk TP volledig te negeren door een fiscale eenheid aan te gaan. Immers, wanneer M, D1 en D2 uit het in 2.1 genoemde voorbeeld alle drie Vpbplichtige lichamen zouden zijn, voldoet het concern aan de vereisten uit art. 15 Vpb. Hiermee wordt art. 8b Vpb in puur nationale situaties feitelijk buitenspel gezet, doordat de interne rechtshandelingen binnen een fiscale eenheid onzichtbaar zijn. Fiscaal gezien is M eigenaar van alle activa van het concern, dus sorteert een privaatrechtelijke overgang van D1 naar D2 geen effect in fiscale zin. 58 2.3.VWEU van toepassing? Het Europees recht kan pas toegepast worden wanneer er sprake is van een werknemer, onderneming of investeerder die zich buiten de landsgrenzen van een lidstaat beweegt. Immers, indien dit niet het geval is, is er sprake van een interne situatie. In casu wordt uitgegaan van een Nederlandse houdstervennootschap (BV M) met twee Nederlandse (BV D1 en BV D2) en een Duitse (BV D3) deelneming. De Nederlandse houdster bezit 100% van de aandelen in alle deelnemingen bezit. Stel dat BV D1 twee laag gewaardeerde productiemachines op de balans heeft en deze wenst onder te brengen in BV D2 en BV D3. 57 A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen Hoofdzaken winst uit onderneming 3.2 58 J.N. Bouwman en M.J. Boer Wegwijs in de Vennootschapsbelasting 8A.3 17

Het concern kan als volgt worden weergeven: Ingevolge art. 8b Vpb dient de verkoop van de machines tegen een waarde economisch verkeer te geschieden. De machines staan voor 100 op de balans van BV D1 en vertegenwoordigen een waarde in het economisch verkeer van 1.000. Door toepassing van art. 8 Vpb maakt BV D1 op beide verkopen een winst van 900. Bij de verkoop aan BV D3 is er een buitenlandse vennootschap bij de transactie betrokken. Overduidelijk in deze situatie is dat de situatie objectief gelijk is aan de verkoop aan D2. Nu is het EU-recht van vestiging van toepassing omdat het een grensoverschrijdende economische transactie betreft. 59 Duidelijk is dat het verschil in behandeling tussen de beide situaties voortkomt uit de Nederlandse regeling. Daarmee is uitgesloten dat het verschil in behandeling voortkomt uit een dispariteit. 2.4.Is er sprake van een belemmering of discriminatie? Nu het gemeenschapsrecht en daarmee de verdragsvrijheden, van toepassing zijn, dient te worden onderzocht of de Nederlandse regeling een belemmerend en/of discriminatoir karakter heeft. Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt dat de vrijheid van vestiging wordt belemmerd indien een wettelijke regeling van een lidstaat ertoe leidt dat een buitenlandse deelneming van een in een lidstaat gevestigde vennootschap vanuit fiscaal oogpunt ongunstiger wordt behandeld dan een binnenlandse deelneming. 60 Nu uit een regeling als de Nederlandse fiscale eenheid, gecombineerd met de Nederlandse TP regeling, volgt dat de reorganisatie van activa binnen de landsgrenzen fiscaal geruisloos kan 59 C-208/00 Noot D.M. Weber met verwijzing naar Hof s Gravenhave 18 maart 2003 60 C-48/13 r.o. 19 18

plaatsvinden en een dergelijk voordeel slechts toekomt aan ingezeten vennootschappen kan het voor een concern minder aantrekkelijk zijn om de activa in andere lidstaten onder te brengen, wat een belemmering van de vrijheid van vestiging met zich meebrengt. 61 2.5.Is het verschil in behandeling objectief te rechtvaardigen? Art. 8b Vpb heeft als doel het voorkomen van grondslagerosie door middel van een finale belasting op uitgaande activa. De regeling beoogt daarom te bewerkstelligen dat de totaalwinst die in Nederland wordt behaald, in Nederland wordt belast. Dit kan worden gezien als een uitwerking van het bronbeginsel 62. Indien men de door het HvJ geformuleerde rechtvaardigingsgronden uit de zaak Marks & Spencer II in overweging neemt, dient men tot de conclusie te komen dat een belemmering objectief te rechtvaardigen kan zijn indien deze noodzakelijk is om (onder andere) (i) een evenwichtige heffingsbevoegdheid te bewerkstelligen; en (ii) belastingontwijking tegen te gaan. Ad i: Zonder de werking van art. 8b Vpb staat het concerns vrij om de winst te laten belasten in een (lid)staat naar keuze. Daarmee wordt de evenwichtige verdeling van belastingheffing ernstig verstoord. Ik verwacht dan ook dat een beroep op deze rechtvaardigingsgrond zal slagen. Ad ii: Indien Nederland deze regeling niet had opgenomen zouden bedrijven de kans hebben gehad om zonder enige belemmering hun winst te verplaatsen naar een laag belast land. Hierdoor valt er op gemakkelijke wijze belastingvoordeel te behalen door middel van gekunstelde constructies. Het is niet voor niets dat in oktober 2015 de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO ) op verzoek van de G20 63 met een actieplan 64 is gekomen ter voorkoming van grondslaguitholling en winstverdeling (Base Erotion and Profit Shifting (hierna: BEPS ). Gezien de eerdere goedkeuring van het HvJ van deze rechtvaardigingsgrond en de sterker wordende consensus, zowel bij de EU-instellingen als bij de lidstaten, lijkt het voorkomen van belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond te slagen. 2.6.Is de beperking geschikt en proportioneel? Dat art. 8b Vpb geschikt is om grondslaguitholling en daarmee belastingontwijking tegen te gaan is evident. De vraag is of er een minder ingrijpende regel mogelijk is waarmee hetzelfde effect kan worden behaald. 61 ECLI:EU:C:2015:524 C-386/14 r.o. 15-20 62 C. van Raad Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht 1.2.1.D 63 G20 is een forum van 19 belangrijke handelseconomiën en de EU. In totaal is de G20 goed voor 80% van de wereldhandel 64 http://www.oecd.org/ctp/beps-2015-final-reports.htm 19

Wederom verwijs ik naar het BEPS-actieplan dat door de OESO is opgesteld. De reden dat de G20 om dit actieplan heeft verzocht is dat multinationals, zelfs met de huidige wetgeving, erin slagen slechts zeer weinig belasting te betalen. Een belangrijke oorzaak hiervan is dat de multinationals de winsten in laagbelaste landen laten neerdalen. Alleen om de bovengenoemde reden lijkt de beperking niet buitenproportioneel te zijn. Sterker nog, er wordt internationaal op een strengere regeling aangestuurd, daar de huidige regeling niet, of niet voldoende, voorkomt dat de concerns misbruik maken van de mogelijkheden tot BEPS. 2.7.Conclusie Art. 8b Vpb lijkt een belemmering van het vrije verkeer tot vestiging met zich mee te brengen. Deze belemmering is echter op basis van de noodzaak tot evenwichtige heffingsbevoegdheid alsmede de noodzaak tot het voorkomen van belastingontwijking te rechtvaardigen. Daarmee kan slechts de conclusie worden getrokken dat, zelfs na de zaak Groupe Steria art. 8b Vbp geen inbreuk op het Europees recht vormt. Hoofdstuk 3 - Renteaftrekbeperking In Nederland kennen we een systeem waarin de winst wordt bepaald aan de hand van goed koopmansgebruik. 65 Dat houdt - kort gezegd - in dat de inkomsten min de kosten de winst bepalen. De betaalde rente op geldleningen wordt gezien als een kostenpost en is aftrekbaar van de winst van een Vpb-plichtig lichaam. Op dit uitgangspunt zijn echter vier beperkingen gevormd. Het gaat hier om een beperking van aftrek van rente zoals weergeven in de artikelen 10a, 10b, 13l en 15ad Vpb. In dit hoofdstuk zullen de regelingen die zien op winstdrainage (art. 10a Vpb) en de aftrek van deelnemingsrente (art. 13l Vpb) worden besproken en getoetst aan het Europees recht, zoals dat na de zaak Groupe Steria dient te worden geïnterpreteerd. Als eerste komt de winstdrainage aan bod (3.1). Er zal worden getoetst aan de hand van voorbeelden of er een mogelijkheid bestaat om de regeling te ontwijken door een geconsolideerde groep aan te gaan (3.1.1). Vervolgens zal worden getoetst of belastingplichtigen toegang hebben tot het VWEU (3.1.2) of er sprake is van een belemmering in de zin van het VWEU (3.1.3) en of die belemmering te rechtvaardigen is (3.1.4). Er zal worden afgesloten met een deelconclusie (3.1.5). Vervolgens zal worden gekeken naar de huidige regeling omtrent de deelnemingsrente (3.2). 65 Art. 3.25 Wet IB juncto art. 8 Vpb 20

Ook voor deze regeling zal aan de hand van voorbeelden worden geïllustreerd of er een mogelijkheid bestaat om de renteaftrekbeperking te ontwijken door een fiscale eenheid aan te gaan (3.2.1), of belastingplichtigen toegang hebben tot het VWEU (3.2.2), of er sprake is van een belemmering in de zin van het VWEU (3.2.3) en of het verschil in behandeling te rechtvaardigen valt (3.2.4). Wederom zal worden afgesloten met een deelconclusie (3.2.5). 3.1.Winstdrainage De renteaftrekbeperking van art. 10a Vpb is de eerste van de drie renteaftrekbeperkingen die in deze bijdrage getoetst zal worden. De kern van de renteaftrekbeperking is dat deze regeling de rente op een geldlening niet in aftrek toelaat indien deze geldlening is verworven van een verbonden lichaam en de geldlening is gebruikt om een besmette handeling te verrichten. Art. 10a Vpb somt drie besmette handelingen op, te weten (i) een winstuitdeling of teruggaaf van kapitaal aan een verbonden lichaam; (ii) een kapitaalstorting in een verbonden lichaam; en (iii) een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na de verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is. 66 De ratio van de renteaftrekbeperking is het voorkomen van winstdrainage ofwel grondslaguitholling. Het risico van grondslaguitholling bestaat wanneer een onderneming in meerdere landen vertegenwoordigd is en over de landsgrenzen met eigen vennootschappen, in art 10a lid 4 Vpb aangeduid als verbonden lichamen, handel drijft. 67 Deze handel is uiteraard toegestaan, mits er een zakelijke doelstelling wordt nagestreefd. Het is echter ook denkbaar dat een concern een rechtshandeling puur vanuit een fiscaal motief verricht. Art. 10a Vpb ziet op de situatie waarin een Nederlandse vennootschap een lening aangaat bij een verbonden lichaam. In het specifiek ziet de regeling op een bestrijding van een financieringswijze die ertoe leidt dat de rente op de lening in Nederland aftrekbaar is en in het buitenland, waar vaak niet of nauwelijks belasting wordt betaald, belast. Het meest eenvoudige voorbeeld is de Nederlandse vennootschap met een dochtervennootschap in een belastingparadijs. Ik noem ter illustratie Mauritius. De Nederlandse BV doet een kapitaalstorting van 10.000.000 in de Mauritiaanse Limited en leent vervolgens hetzelfde bedrag terug tegen een zakelijke rente van 5%. Als de werking van art. 10a Vpb wordt genegeerd leidt dit tot een jaarlijkse aftrekbare kostenpost in Nederland van 500.000 en een vrijwel onbelaste winst van 500.000 in Mauritius. 66 J.N. Bouman en M.J. de Boer Wegwijs in de Vennootschapsbelasting 4.2.2 67 J.N. Bouman en M.J. de Boer Wegwijs in de Vennootschapsbelasting 4.2.4 21

In casu is er duidelijk sprake van een verband tussen de lening en een besmette rechtshandeling, te weten een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Dat houdt in dat art. 10a Vpb de aftrek van rentekosten beperkt tot nihil. Art. 10a Vpb kent een uitgebreide tegenbewijsregeling. Wanneer de schuld als de besmette rechtshandeling beide uit zakelijke motieven zijn aangegaan is de rente namelijk alsnog aftrekbaar. De bewijslast voor de tegenbewijsregeling ligt bij de belastingplichtige, maar keert om wanneer de begunstigde van de rente tegen een effectief tarief wordt belast. Een effectief tarief in de zin van deze bepaling is in de wet gesteld op 10%. 68 De ratio van art. 10a Vpb is dan ook het tegengaan van gekunstelde constructies waarbij rentekosten in Nederland aftrekbaar zijn maar deze binnen het concern onder de deelnemingsvrijstelling onbelast terugkomen in de vorm van dividend uit een buitenlandse deelneming. 3.1.1. Renteaftrekbeperking ontwijken door middel van de fiscale eenheid. Door toepassing van het consolidatieregime zijn transacties binnen een geconsolideerde groep in fiscale zin onzichtbaar, zoals in paragraaf 1.1.2. van deze bijdrage reeds aangehaald. Dit is een logisch gevolg van de consolidatie, daar de moeder en gevoegde dochter gezamenlijk als één belastingplichtige worden gezien. Het feit dat interne transacties binnen de fiscale eenheid onzichtbaar zijn biedt het voordeel van geruisloze reorganisatie omdat de werking van art. 8b Vpb wordt ontweken, zoals in hoofdstuk 2 uiteengezet. Het feit dat transacties binnen de fiscale eenheid onzichtbaar zijn heeft echter ook zijn uitwerking op de besmette transacties als opgesomd in art. 10a, onder a - c Vpb. Immers, een kapitaalstorting of dividenduitkering binnen een fiscaal geconsolideerde groep is fiscaal gezien geen transactie. Weliswaar bepaalt artikel 10a, lid 4, letter d, van de Wet dat een vennootschap die met een belastingplichtige vennootschap een fiscale eenheid vormt voor de toepassing van artikel 10a van de Wet met die belastingplichtige een verbonden lichaam vormt, maar uit de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt dat met de invoering van die bepaling is beoogd dat transacties binnen een fiscale eenheid, na verbreking van die fiscale eenheid worden aangemerkt als transacties tussen verbonden lichamen. 69 Een verder strekkende uitleg zou haaks staan op het uitgangspunt dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. 70 68 Art. 10a lid 3 b Vpb 69 Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, blz. 10, en Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 7, blz. 12. 70 ECLI:NL:HR:2016:1350 r.o. 2.8.2.6. 22

Ter illustratie een voorbeeld. NV M houdt alle aandelen in BV X en Ltd Y. Ltd Y is gevestigd in een staat waar het statutaire tarief 0% is. NV M is een fiscale eenheid aangegaan met BV X. Het concern kan als volgt worden weergeven: In het voorbeeld beschikt Ltd Y over aanzienlijke financiële middelen. Een bedrag van 10.000.000 wordt uitgeleend aan BV X tegen een zakelijke rente van 5%. BV X gebruikt de geldlening voor een dividenduitkering aan NV M. De lening van Ldt Y aan BV X wordt fiscaal gezien als een lening aan NV M. Immers, alle activa en passiva van BV X worden toegerekend aan het hoofd van de fiscale eenheid. Daarmee kan er geen verband worden aangetoond tussen de schuld en een besmette rechtshandeling. Immers, de besmette rechtshandeling wordt geacht in fiscale zin nooit te hebben bestaan. Daarmee is de rente op de lening van 10.000.000 niet in aftrek beperkt en kan NV M een verlies van 500.000 verrekenen met overige winsten. In bovenstaand voorbeeld kan men denken aan fraus legis. Echter, de HR heeft recent bevestigd dat een concern keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering. 71 Slechts indien sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie kan hiervan worden afgeweken. 72 Niet alleen de dividenduitkering, maar ook de kapitaalstorting valt onder de categorie besmette rechtshandelingen uit art. 10a lid 1 Vpb. Ook hiervoor geldt dat de renteaftrekbeperking kan worden geneutraliseerd door middel van het aangaan van een geconsolideerde groep. Ter illustratie wederom een voorbeeld. 71 ECLI:NL:HR:2015:1460 r.o. 3.1.3. 72 ECLI:NL:HR:2015:1460 Noot D.M. Weber punt 3 23

Ltd Y houdt alle aandelen in NV M die alle aandelen houdt in BV X. NV M en BV X vormen een fiscale eenheid. Het concern kan als volgt worden weergeven: Ltd Y leent een bedrag van 10.000.000 uit aan NV M tegen een rente van 500.000 per jaar. NV M gebruikt het geleende geld om een kapitaalstorting in BV X te doen. De kapitaalstorting komt in fiscale zin niet tot uitdrukking omdat de deelneming BV X volledig geconsolideerd is in de fiscale eenheid. Er is dus wederom geen sprake van een besmette transactie die direct of indirect, rechtens dan wel in feite verband houdt met de geldlening. Wederom mag de fiscale eenheid met NV M aan het hoofd de rente onbeperkt in aftrek nemen. Voor de derde besmette rechtshandeling, de externe acquisitie geldt uiteraard niet dat de fiscale eenheid uitkomst biedt. Immers, bij de externe acquisitie is er in de meeste gevallen voor de acquisitie geen sprake van een 95% belang, waardoor de fiscale eenheid pas na de acquisitie plaats kan vinden. 3.1.2. VWEU van toepassing? De eerste stap van het beslissingsschema van het HvJ is wederom het bepalen of er sprake is van een zuiver interne situatie of een situatie waarin het VWEU van toepassing is. In casu is overduidelijk sprake van een mogelijke beperking van het recht op vrijheid van vestiging. Immers, er kan sprake zijn van een nadelige behandeling van een buitenlandse dochter 24