Edelachtbaar college, X% Namens cliënten, a «a ^ ^ ^ ^ ^ M l e n tel^^^^ tekenen wij beroep in cassatie aan tegen de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 22 september 2011 op het beroepschrift van 10 mei 2010. Zoals uit bijgevoegde uitspraken blijkt (bijlage 1), betreft het 3 identieke zaken. Wij verzoeken u derhalve deze zaken op grond van artikel 26b Algemene wet inzake rijksbelastingen gezamenlijk te behandelen. Cliënten kunnen zich niet verenigen met de uitspraak van 22 september 2011 en wensen daar tegen dan ook binnen de gestelde termijn beroep in cassatie in te stellen. 1. Ontstaan en loop var» het geding Het ontstaan en verloop van het geding is door het Gerechtshof in de uitspraak van 22 september 2011 juist weergegeven zodat de processtukken op dit punt geen aanvulling behoeven. Wij volstaan derhalve met een verwijzing naar de eerder overlegde processtukken.
2. Feiten Ook de feiten zoals weergegeven onder punt 2.1 en 2.2 behoeven ons inziens geen nadere aanvulling. 3. Geschil Evenals in eerdere aanleg is cassatie in geschil of het aan belanghebbende toekomende deel van de in de overeenkomst vermelde tegenprestatie in het jaar 2004 als inkomen uit aanmerkelijk belang kan worden belast. De omvang van de schadeloosstelling is niet in geschil en bedraagt 1.512.600 per belanghebbende. 4. Oordeel Gerechtshof Het gerechtshof heeft in onderdeel 4.4.2. geoordeeld dat het door belanghebbende genoten voordeel beschouwd moet worden als een voordeel uit hoofde van de vervreemding van een deel van de rechten waarop belanghebbende als houder van de aandelen in recht heeft. Hierbij is volgens het Hof doorslaggevend dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad om bepaalde voordelen die onder de Wet IB 1964 als inkomen uit aanmerkelijk belang werden aangemerkt onder de Wet IB 2001 uit te sluiten. Vervolgens geeft het Gerechtshof aan dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om voordelen als het onderhavige voortaan als reguliere voordelen aan te merken. In onderdeel 4.5 geeft het Gerechtshof aan dat indien het voordeel, in afwijking van het oordeel het Hof (wij zijn er vanuit gegaan dat het Hof hier bedoelt: Rechtbank), niet als een vervreemdingsvoordeel moet worden beschouwd, het voordeel pok als inkomen uit aanmerkelijk belang moet worden beschouwd omdat^hét Hof geen reden ziet waarom het voordeel niet als een regulier voordeel als bedoeld in artikel 4.li onderdeel a Wet IB 2001 zou moeten worden aangemerkt omdat er geen inhoudelijke wijziging Is beoogd. Het Hof komt niet toe aan de beoordeling van de vraag of -zo het voordeel als een regulier voordeel in de zin van artikel 4.12 onderdeel a zou zijn aan te merken- het genietingstijdstip ervan in 2001 ligt dan wel in 2004. 5. Gronden beroep in cassatie Belanghebbende Is van mening dat het Hof een onjuiste en tevens onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de feiten en daarmee een verkeerde toepassing van het recht. Het oordeel van het Hof is inhoudelijk tegenstrijdig. In 4.4.2 oordeelt het Hof: " dat een voordeel als het onderhavige tekstueel zonder meer is te kwalificeren als 'een voordeel uit hoofde van de vervreemding van een deel van de rechten'uit de aandelen in ^^S, en uit de parlementaire toelichting gegeven voorbeelden - ook al wordt een situatie als die van de onderhavige casus niet expliciet genoemd ~ genoegzaam blijkt van de bedoeling van de wetgever voordeel als het onderhavige voortaan als reguliere voordelen aan té merken." In deze alinea stelt het Hof zich dus op het standpunt dat sprake is van een vervreemding die belast moet worden als een regulier voordeel. Dat is tegenstrijdig.
De motivering van het Hof voor de genoemde bedoeling van de wetgever is ons inziens onbegrijpelijk omdat de gegeven voorbeelden juist niet op de onderhavige schadeloosstelling zien. Wij gaan er vanuit dat in de eerste zin van onderdeel 4.5 Hof gelezen moet worden als Rechtbank aangezien het Hof nog niet geoordeeld heeft. In 4.5 en 4.6 lijkt het Hof te oordelen dat er primair sprake is van een vervreemdingsvoordeel en subsidiair van een regulier voordeel. De aangevoerde argumenten zijn echter niet duidelijk en wederom tegenstrijdig. Aangezien het Hof primair van mening lijkt dat sprake is van een vervreemdingsvoordeel, komt zij tot de conclusie dat de subsidiaire stelling van belanghebbenden inzake het heffingsmoment geen behandeling behoeft. Ook hierbij merken we op dat het 'beogen' door de wetgever door het Hof niet begrijpelijk is gemotiveerd, wederom omdat niet duidelijk is hoe de gegeven voorbeelden de onderhavige schadeloosstelling "afdekken". Naast de inhoudelijke tegenstrijdigheid neemt het Hof in 4.4.3 ook een axioma in door te oordelen dat de stelling van belanghebbenden te ver gaat dat de Hoge Raad in het arrest van BNB 1971/30 heeft geoordeeld 'dat een verschuiving van rechten geen vervreemding is' omdat er rechten teniet gaan waardoor geen sprake is van een overdracht. Het Hof geeft geen motivering voor haar oordeel dat dit standpunt te ver gaat. Ook de conclusie dat aan het arrest BNB 1971/30 niet de wetssystematische betekenis kan worden gehecht die belanghebbenden aan het arrest hebben gegeven omdat deze niet is gewezen voor het AB-regime en dateert van vóór de wijzigingen van 1 januari 1997 en 1 januari 2001 achten wij onvoldoende onderbouwd. Het is juist dat het arrest niet voor het AB-regime is gewezen, maar deze is voor het AB-regime wel relevant aangezien de wetgever bij de invoering van het AB-regime in 1997 expliciet heeft vermeid dat dit arrest de reden was om in artikel 20b lid 1 onderdeel e Wet op de inkomstenbelasting 1964 ook een vervangende inkomst op te nemen. Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96, 24 761, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 53-54. Wij zijn van mening dat het Hof door de gekozen formulering onvoldoende duidelijk heeft geoordeeld waardoor aan het oordeel onvoldoende rechtskracht kan worden toegekend. Het oordeel van het Hof is ons inziens niet alleen inhoudelijk tegenstrijdig, maar ook inhoudelijk onjuist. Primair lijkt het Hof de stelling in te nemen dat er sprake is van een voordeel uit hoofde van een vervreemding van een deel van de rechten waarop belanghebbenden als houder van de aandelen in ^^tf recht heeft zoals bedoeid in artikel 4.12, onderdeel b Wet IB 2001 (we gaan er hierbij vanuit dat aan de slotzin van 4.4.2 geen betekenis moet worden toegekend). Het Hof doelt dan op de zinsnede in artikel 4.12, onderdeel b Wet IB 2001 : "of bijde vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten". é- *^ Wij zijn van mening dat de onderhavige overeenkomst niet valt onder "de vervreemding van een gedeelte van de in de aandelen besloten liggende rechten", Dit heeft de Hoge Raad in 1970 immers geoordeeld door in het arrest van BNB 1971/30 te oordelen dat er bij een verschuiving van dividendrechten geen sprake is van een vervreemding omdat er geen gedeelte van rechten werd overgedragen.
Belangrijk hierbij is dat er geen rechten worden overgedragen, maar dat er rechten teniet gaan. Dit teniet gaan van rechten is geen vervreemding. Dit wordt ons inziens bij de invoering van het AB-regime in 1997 bevestigd door de wetgever. Ook in het AB-regime dat per 1 januari 1997 is ingevoerd is namelijk de zinsnede "de vervreemding van een gedeelte van de in de aandelen besloten liggende rechten" opgenomen, zie artikel 20a lid 1 onderdeel b Wet op de inkomslenbelasting 1964. Echter ook toen achtte de wetgever het noodzakelijk om voor vervangende inkomsten als bedoeld in hët arrest BNB 1971/30 een bijzondere bepaling op te nemen in artikel 20b lid 1 onderdeei e Wet op de inkomstenbelasting 1964, waardoor deze voordelen als reguliere voordelen belast konden worden. In de wetgeschiedenis van de invoering van deze bepaling is expliciet verwezen naar het arrest van BNB 1971/30. Bij de invoering van de Wet IB 2001 heeft de wetgever aangegeven dat er voor tijdelijke genotrechten, die op dat moment op grond van artikel 20b lid 1 onderdeel e Wet op de inkomstenbelasting 1964 belast waren als reguliere voordelen geen noodzaak meer was om onderscheid te maken en dat dergelijke voordelen vanaf 1 januari 2001 belast zijn als vervreemdingsvoordelen. Tijdens het wetgevingsproces is echter niet gesproken over de andere bron van inkomen die in artikel 20b lid 1 onderdeel e Wet op de inkomstenbelasting 1964 genoemd werd, namelijk de vervangende inkomsten. Hieruit kan ons inziens niet de conclusie worden getrokken dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ook deze voordelen voortaan als vervreemdingsvoordelen te belasten. IVlet het laten vervallen van de bijzondere bepaling ten aanzien van de vervangende inkomsten als bedoeld in artikel 20b lid 1 onderdeel e Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft de wetgever het risico genomen dat het lek dat door het arrest BNB 1971/30 was ontstaan (en dat met ingang van 1 januari 1997 was gedicht) met ingang van 1 januari 2001 weer is ontstaan. Wij zijn van mening dat de wetgever bij de invoering van de Wet IB 2001 tekort is geschoten door geen bijzondere bepaling ten aanzien van vervangende inkomsten op te nemen dan wel door hierover in de parlementaire geschiedenis niet te spreken. ivlogelijk ten overvloede verwijzen wij naar BNB 1996/138 waarin uw college heeft geoordeeld dat: 3.10. Ondanks deze uitlatingen moet de in het slot van 3.8 verwoorde vraag ontl<ennend worden beantwoord Hef is immers niei mogelijk met een beroep op de bedoeling van de wetgever te bereiken dat de wettekst moet worden uitgelegd zoals deze welbewust nu Juist niet is geformuleerd: de wetgever kan niet enerzijds de tekst «ingeval een ander is of was gerechtigd» afwijzen wegens de door de Staatssecretaris - terecht ~ voorziene complicaties (Kamerstukken 11, 1988/89, 20 648, nr 8, blz. 12) en anderzijds een uitleg aan de tekst geven die erop neerkomt dat deze als het om exwarrantleningen gaat moet worden gelezen als de afgewezen tekst.
Mede gezien de voorgesciiiedenis en de relatief l<orte periode tussen de invoering van artikel 20b lid 1 onderdeel e Wet op de inkomstenbelasting 1964 in 1997 en de invoering van de wet IB 2001 kan zondermeer worden aangenomen dat de wetgever zich bewust is geweest van de gevolgen van het laten vervallen van een bepaling gelijk aan voornoemd artikel 20b lid 1 letter e. Daarmee heeft de wetgever welbewust het risico genomen dat een schadeloosstelling als de onderhavige, gezien de ongewijzigde 'vervreemdingsbepaling', net als voor 1997 niet als vervreemdingsyoordeel is aan te merken en - door het vervallen van de bepaling gelijk aan artikel 20b lid 1 onderdeel e - evenmin als regulier voordeel. In lijn met BNB 1996/138 dient dit risico voor rekening van de wetgever te komen. Indien er volgens uw college ondanks het bovenstaande toch sprake is van een voordeel uit aanmerkelijk belang dan zou dit ons inziens volgens analogie naar de wetgeving 1997 een regulier voordèel moeten zijn. Wij yerzoeken u in dat geval onze subsidiaire stelling ten aanzien van het heffingsmoment in uw oordeel te betrekken aangezien reguliere voordelen belastbaar zijn op het moment dat ze betaald/genoten worden, in casu derhalve in 2001 waardoor de inspecteur het voordeel ten onrechte in 2004 in de heffing heeft betrokken. 6. Conclusie Wij stellen ons op het standpunt dat de overeenkomst ten aanzien van dividendrechten op grond van BNB 1971/30 niet als een vervreemding van een gedeelte van rechten kan worden gezien omdat er geen rechten worden overgedragen, de rechten gaan teniet. Hierdoor is geen sprake van een vervreemdingsvoordeel. Er was volgens de wetgever in 1997 een bijzondere wettelijke bepaling noodzakelijk is om dergelijke rechten (vervangende inkomsten) te kunnen belasten als regulier voordeel. Door het ontbreken van een dergelijke bepaling in de huidige Wet IB 2001 zijn dergelijke inkomsten vanaf 1 januari 2001 derhalve niet belastbaar als inkomsten uit aanmerkelijk belang, namelijk niet als een vervreemdingsvoordeel en ook niet als een regulier voordeel. Subsidiair stellen wij ons op het standpunt dat indien geoordeeld wordt dat sprake is van een belastbaar regulier voordeel, het voordeel ten onrechte In 2004 in de heffing is betrokken omdat de tegenprestatie in 2001 is genoten. Wij verzoeken u de inspecteur in de proceskosten alsmede de kosten van de door belanghebbende gelede/sfchade te veroordelen. -5-