Krachten bundelen binnen de zorgsector: welke stappen richting samenwerking? Inleiding De zorgsector heeft te maken met bezuinigingsmaatregelen, wijziging in financiering en hogere kwaliteitseisen, gepaard gaande met een toename aan kosten. Zelfstandige zorgverleners, kleine en grote instellingen hebben vaak moeite het hoofd boven water te houden. Dan is het tijd voor herziening en het bundelen van krachten om kosten te reduceren en kwaliteit te vergroten. Waarom samenwerken? Doel van samenwerking kan zijn versterking van de marktpositie ten opzichte van andere veldpartijen zoals verzekeraars, gemeenten en/of zorgkantoren. Daarnaast kan samenwerking zorginhoudelijke voordelen bieden, met name als verschillende soorten zorgaanbieders samenwerken (verticale integratie) en een geïntegreerde zorgketen ontstaat. Hierdoor kan beter gestuurd worden op de inhoud van de zorg met als gevolg dat de cliënt de juiste zorg op het juiste moment ontvangt. Ook horizontale integratie kan voordelen bieden, zoals zorginhoudelijke vergroting van kennis, kwaliteit en service en synergie. ANALYSEER WAAROM EN MET WIE U WILT SAMENWERKEN EN WAT U DENKT DAT HET U GAAT BRENGEN. Hoe samenwerken? Er zijn verschillende vormen van samenwerking denkbaar. Samenwerking kan beperkt zijn tot uitsluitend contractuele afspraken zoals het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst. Advocaten in de zorg
Maar samenwerking kan ook veel dieper ingrijpen in een organisatie, zoals een bestuurlijke fusie waarbij de zeggenschap over de zorgverlenende activiteit wordt gedeeld of, nog verdergaand, het juridisch samengaan van ondernemingen, waarbij het eigendom overgaat (juridische fusie) of wordt gedeeld (gezamenlijk aandeelhouderschap). Deze opsomming is niet limitatief. Want daarnaast komen combinaties of mengvormen van deze verschillende vormen van samenwerking voor. Afhankelijk van de ontwikkelingen in zorg of de financiering kan het ook wenselijk zijn om activiteiten te splitsen. Maar ook na juridische afsplitsing van activiteiten kan het nodig zijn om een vorm van samenwerking te behouden of bestaande vormen van samenwerking te herzien. En dan op weg? Los van de wijze waarop de samenwerking wordt geconstrueerd, geldt dat een duidelijke structuur in de weg ernaar toe moet worden aangebracht. Hieronder wordt stilgestaan bij de diverse stappen in het proces richting een samenwerkingsvorm en de juridische aspecten die daarbij komen kijken. Daarbij geldt één heel belangrijke regel die in geen enkele fase mag worden vergeten: leg alle afspraken inclusief de spelregels schriftelijk vast! WAAROM SAMENWERKEN? DOEL FORMULEREN WAT WILT U BEREIKEN? - VOORDELEN FORMULEREN MET WIE SAMENWERKEN? POTENTIËLE PARTNERS BENADEREN De verkennende fase In de verkennende fase zullen de betrokken partijen met elkaar willen bespreken of er voldoende basis is om samen te werken. Hiervoor zal onderling de nodige informatie moeten worden gewisseld. Het is daarbij van belang dat duidelijke afspraken over geheimhouding worden gemaakt, bijvoorbeeld via een geheimhoudingsverklaring. Uitwisseling van informatie is noodzakelijk om een goede afweging te kunnen maken of met samenwerking ook het beoogde doel kan worden bereikt, maar dat betekent niet dat zondermeer alle informatie uitgewisseld kan worden. Los van concurrentiële overwegingen en de wetenschap dat onderhandelingen kunnen afketsen en hoewel geheimhouding is afgesproken de gedeelde informatie natuurlijk wel bij de andere partij bekend is, dient ook rekening gehouden te worden met de Mededingingswet. Daarin is ondermeer bepaald dat het uitwisselen van informatie niet zomaar is toegestaan omdat dit onder bepaalde omstandigheden kan worden aangemerkt als verboden afstemming. Reeds in de verkennende fase moet u hier dus al rekening mee houden. INFORMATIE UITWISSELEN MET BEOOGDE PARTNER LET OP DE GRENZEN VAN HET MEDEDINGINGSRECHT! GEHEIMHOUDINGSVERKLARING ONDERTEKENEN 2 Advocaten in de zorg
De intentieverklaring Als partijen besluiten dat een vorm van samenwerking gewenst is, zal in ieder geval op hoofdlijnen al overeenstemming bestaan. De praktijk leert dat er ook dan nog veel zaken zijn die nadere uitwerking vereisen. Het is in dit stadium verstandig om de bedoeling van partijen en de hoofdlijnen waar wel al overeenstemming over bestaat neer te leggen in een intentieverklaring. Deze bevat veelal de randvoorwaarden van de verdere onderhandelingen en de omstandigheden waaronder een partij zich uit de onderhandelingen mag terugtrekken. Want ook al is er overeenstemming op hoofdlijnen, het is in dit stadium nog steeds goed mogelijk dat het uiteindelijk niet tot samenwerking komt. Hoewel het niet de intentie van partijen zal zijn dat de samenwerking niet doorgaat, is het raadzaam om een duidelijke regeling te treffen voor een exitscenario. LEG IN DE INTENTIEVERKLARING HET VOLGENDE VAST: DE BETROKKEN PARTIJEN DE INTENTIE VAN PARTIJEN DE SPELREGELS VOOR DE REST VAN HET TRAJECT: WAT MAG WEL EN WAT MAG NIET TERMIJNEN EN DEADLINES WAAROP AAN BEPAALDE VOORWAARDEN VOLDAAN MOET ZIJN OF DAAR EEN BEROEP OP MOET ZIJN GEDAAN (BOARD APPROVAL, FINANCIERINGSVOORBEHOUD, ETC.) BEOOGDE HANDELINGEN DIE DEEL UITMAKEN VAN DE VOORGENOMEN SAMENWERKING GEHEIMHOUDINGSBEDING OF VERWIJZING NAAR EERDER GETEKENDE VERKLARING VERDELING VAN DE KOSTEN EVENTUELE EXCLUSIVITEIT WEL / GEEN DUE DILLIGENCE ONDERZOEK LATEN VERRICHTEN? REGELEN GEVOLGEN NIET-CONVENIËRENDE UITKOMST DUE DILLIGENCE ONDERZOEK (WANNEER) MOGEN PARTIJEN VAN ELKAAR AF? 3 Advocaten in de zorg
De voorbereidende fase Zodra de intentieverklaring door alle betrokken partijen is ondertekend, kan de voorbereidende fase beginnen. Tijdens deze fase zullen partijen ondermeer het tijdpad bepalen waarin de route die partijen zullen volgen teneinde tot een definitief besluit te komen wordt uitgestippeld. Partijen zullen het samenwerkingsplan gaan uitwerken en toetsen aan diverse scenario s, maar geven nog geen uitvoering aan de voorgenomen samenwerking. TIJDPAD BEPALEN EN ROUTE UITSTIPPELEN SAMENWERKINGSPLAN TOETSEN AAN DIVERSE SCENARIO S Informeren van interne en externe stakeholders Het is van belang om zowel de interne als externe stakeholders van alle betrokken partijen tijdig en zorgvuldig bij het proces te betrekken. Dit is tevens een formele eis om de toetsen van de NZa en ACM te doorstaan, waarover straks meer. Interne stakeholders zijn bijvoorbeeld de ondernemingsraad, cliëntenraad, Raad van Toezicht, Raad van Commissarissen, verpleegkundige raad en medische staf. Externe stakeholders zijn bijvoorbeeld zorgverzekeraars, gemeenten, zorgkantoren, provincies, patiëntenverenigingen, de Inspectie voor de Gezondheidszorg, banken en leveranciers. Uiteraard moet wel gekeken worden in hoeverre het benaderen van deze stakeholders in overeenstemming is met de afgesproken geheimhouding. Voor zover het gaat om een wettelijke verplichting, zoals de zorgspecifieke fusietoets van de NZa, dan zal dit niet snel op bezwaren stuiten, maar ten aanzien van andere stakeholders kan hier wel een belangenconflict ontstaan, bijvoorbeeld indien een van beide partijen veel te verliezen heeft als de samenwerking toch niet doorgaat. Het is daarom van belang dat ook hiervoor een duidelijke regeling in de intentieverklaring is opgenomen. 4 Advocaten in de zorg
Houd er rekening mee dat op grond van wettelijke of contractuele bepalingen interne stakeholders een adviesrecht of instemmingsrecht kunnen hebben. Ook is vaak in overeenkomsten met zorgverzekeraars en banken bepaald dat bij een wijziging van de zeggenschap, zoals een fusie of overdracht van aandelen, de overeenkomst eenzijdig kan worden beëindigd. Wees hier alert op. CHECK WELKE STAKEHOLDERS GEÏNFORMEERD MOETEN WORDEN INFORMEER INTERNE EN EXTERNE STAKEHOLDERS Due diligence onderzoek Voordat een daadwerkelijk besluit tot samenwerking wordt genomen is het van belang de risico s en eventuele problemen die gepaard gaan met de samenwerking inzichtelijk te maken. Dit geschiedt middels een due diligence onderzoek. Dit onderzoek bestaat meestal uit een financieel boekenonderzoek, een onderzoek van overeenkomsten, statuten en andere relevante bescheiden en interviews met bijvoorbeeld het managementteam en/of het bestuur. Op deze wijze wordt inzicht verkregen in de bedrijfsvoering van de beoogde partner en de risico s verbonden aan de onderneming (de lijken in de kast). Aan de hand van de uitkomsten van een due dilligence onderzoek kan een plan van aanpak worden opgesteld teneinde eventueel geconstateerde problemen op te lossen. Ook kan het voorkomen dat als gevolg van het beeld dat is ontstaan van de andere onderneming in het due dilligence onderzoek reden is voor een onderneming om alsnog van samenwerking af te willen zien. Of dit is toegestaan, en wat er in het due dilligence onderzoek moet zijn geconstateerd om dit mogelijk te maken, zijn zaken die als het goed is geregeld zijn in de intentieovereenkomst. Partijen zullen dus vooraf afspraken moeten maken over wat te doen met de uitkomsten van dit due diligence onderzoek. Mag een partij dan nog afzien van de beoogde samenwerking of vindt er contractueel een risicoverdeling plaats? Het verrichten van een due dilligence onderzoek is overigens niet vereist, maar verdient meestal wel aanbeveling indien een structurele samenwerking wordt beoogd die verder gaat dan een samenwerkingsovereenkomst. De omvang van het onderzoek kunnen partijen gezamenlijk bepalen. Dat kan er mede van afhangen of zij elkaar goed kennen of gebruik maken van in de markt als degelijk bekend staande adviseurs. DUE DILIGENCE ONDERZOEK (LATEN) VERRICHTEN. ONDERZOEK: DE BOEKEN (FINANCIËN) OVEREENKOMSTEN EN ANDERE RELEVANTE BESCHEIDEN STATUTEN HET MANAGEMENTTEAM EN/OF HET BESTUUR D.M.V. INTERVIEWS 5 Advocaten in de zorg
Bepalen wijze van samenwerking De keuze voor de juridische invulling van een samenwerkingsvorm hangt af van diverse factoren, zoals bedrijfseconomische, fiscale en governance. Dit vereist afstemming. Of en de mate waarin afstemming vereist is, hangt in belangrijke mate af van de gekozen vorm van samenwerking. Een samenwerkingsovereenkomst is relatief eenvoudig te realiseren omdat partijen zich enkel hoeven te buigen over de inhoud van deze overeenkomst. Bij een samenwerkingsovereenkomst is het ook veel makkelijker om samenwerking voor een vooraf afgesproken periode af te spreken. Een samenwerkingsovereenkomst kan overigens ook een voorportaal zijn voor een verdergaande vorm van samenwerking in een later stadium. Wanneer een verdergaande samenwerking wordt beoogd, zal de juridische entiteit waarin de zorgverlenende activiteiten zich bevinden bepalend zijn voor de wijze van samenwerking. Zijn er stichtingen betrokken, dan ligt een bestuurlijke fusie of een volledige (juridische) fusie eerder voor de hand. Bij een besloten vennootschap kan samenwerking bijvoorbeeld worden gerealiseerd door medeaandeelhouderschap. Ook kan het wenselijk zijn om alle of een specifiek deel van de gezamenlijke activiteiten onder te brengen in een nieuw op te richten entiteit. De samenwerkingsstructuur dient te zijn bepaald voordat de hierna genoemde stappen worden gezet. SAMENWERKINGSSTRUCTUUR BEPALEN Medezeggenschap Een aantal stakeholders heeft een adviesrecht of instemmingsrecht (bijvoorbeeld op grond van wet, statuten, CAO) in het geval van het aangaan van een duurzame samenwerking met een andere zorgverlener/organisatie. Denkt u aan de ondernemingsraad, cliëntenraad en de Raad van Toezicht. Wanneer dit medezeggenschaptraject niet juist wordt doorlopen, kan dit ook nadelige gevolgen hebben voor de goedkeuring door de NZa en ACM. CHECK CONTRACTUELE / WETTELIJKE ADVIES- OF INSTEMMINGSRECHTEN VRAAG OM ADVIES / INSTEMMING VAN DE BETREFFENDE STAKEHOLDERS INDIEN VAN TOEPASSING 6 Advocaten in de zorg
Toezicht NZa en ACM Zorgaanbieders zijn onder omstandigheden verplicht om een voorgenomen concentratie ofwel fusie te melden bij de toezichthoudende instanties: de NZa (zorgspecifieke fusietoets) en/of de ACM (concentratie). Tot die tijd mogen partijen nog geen uitwerking geven aan de beoogde samenwerking, met uitzondering van de nodige voorbereidingswerkzaamheden, op straffe van een sanctie, bijvoorbeeld een boete. Niet elke concentratie hoeft te worden gemeld. Dit is onder andere afhankelijk van het aantal (>50) werknemers (NZa) of de wereldwijde en Nederlandse (jaar) omzet van betrokken instellingen (ACM). Voor zorginstellingen gelden overigens wel lagere omzetdrempels waardoor zij concentraties eerder moet melden,maar die drempels liggen dan nog vrij hoog ( gezamenlijke wereldomzet > 55 mln, waarvan in NL 2 ondernemingen min. 10 mln, en waarvan tenminste 2 ondernemingen elk min. 5,5 mln in de zorg). Voordat een concentratie bij de ACM moet worden gemeld (indien dit noodzakelijk is), moet deze eerst bij de NZa worden gemeld en goedgekeurd. De NZa heeft op dit moment nog een dubbele rol in haar functie als toezichthouder. Allereerst geeft zij een zienswijze over de vraag of de concentratie nadelige gevolgen heeft voor de publieke belangen, dat wil zeggen de betaalbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit van de zorg. Deze mening wordt later door de ACM meegenomen ingeval sprake is van concentratietoezicht. Ten tweede dienen de zorgaanbieders aan te tonen dat de stakeholders zorgvuldig bij het proces betrokken zijn. Om dit goed te kunnen beoordelen dient een fusie-effect rapportage te worden overgelegd. Pas na goedkeuring van de NZa kan ingeval aan de criteria is voldaan- de voorgenomen concentratie worden gemeld bij de ACM door middel van het Formulier melding concentratie. Soms gaat hier nog een informeel gesprek aan vooraf. De ACM betrekt in haar overweging de mening van de NZa, maar kan hier wel van afwijken. CHECK OF SAMENWERKING AAN NZA EN/OF ACM GEMELD MOET WORDEN. ZO JA: STEL EEN FUSIE-EFFECT RAPPORTAGE OP MELD SAMENWERKING AAN NZA MELD ZONODIG- SAMENWERKING AAN ACM 7 Advocaten in de zorg
Formaliseren van de samenwerking De juridische formaliteiten die nodig zullen zijn om een samenwerking te realiseren hangen af van de gekozen vorm. Bij overdracht van aandelen, het oprichten van een nieuwe entiteit of juridische fusie zal een notaris moeten worden betrokken. Naast de formele stappen is het van belang dat partijen bij aanvang van hun samenwerking een duidelijk beeld hebben van de omvang van ieders zeggenschap, de wijze waarop de governance is georganiseerd en zeer belangrijk wanneer en op welke wijze partijen de samenwerking kunnen beëindigen. Wat heeft te gelden als de samenwerking in de toekomst niet meer zo prettig verloopt? In statuten, aandeelhoudersovereenkomsten, directiereglementen, managementovereenkomsten en reglementen voor de Raad van Toezicht kan onder meer worden vastgelegd wat ieders taak is, op welke wijze besluitvorming plaatsvindt en welke omstandigheden leiden tot een einde van de samenwerking of een bestuurs-/toezichthoudende functie. (LATEN) OPSTELLEN VAN OVEREENKOMSTEN EN CONTRACTEN INDIEN NOODZAKELIJK EEN NOTARIS INSCHAKELEN Afsluiting Samenwerking tussen zorginstellingen kan voordelen bieden, maar wanneer het proces richting de beoogde samenwerking niet zorgvuldig geschiedt, kunnen de betrokken partijen voor risico s en problemen komen te staan. De grenzen van het mededingingsrecht zijn soms diffuus en de risico s aanzienlijk. Het passeren van stakeholders kan leiden tot conflicten en procedures. Een goede voorbereiding en stapsgewijze planmatige aanpak is ook hier de sleutel tot succes. Eldermans I Geerts Driebergseweg 16c 3708 JB Zeist T. 030 233 22 18 F. 030 232 27 22 info@eldermans-geerts.nl www.eldermans-geerts.nl 8 Advocaten in de zorg