AANTEKENEN Kalff, Katz & Koedooder t.a.v. mevrouw mr. M.T.M. Koedooder Prins Hendriklaan 17 1075 AZ AMSTERDAM Datum Onderwerp 15 mei 2007 Beslissing op handhavingsverzoek Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer JuZa-001246-ibo Mevr. mr. I.M. Borninkhof (035) 7737 754 Geachte mevrouw Koedooder, Hierbij sturen wij u ons besluit toe over de handhavingsverzoeken zoals u die namens uw cliënt Betaco B.V. heeft gedaan in uw brieven van 9 maart 2006, 8 juni 2006 met betrekking tot de merknaam Radio Decibel en in uw brief van 18 september 2006 met betrekking tot de websites decibel.nl en radiodecibel.nl. Voor de inhoud van het besluit verwijzen wij u naar de bijlage. Wij wijzen u er op dat u binnen zes weken na verzending van dit besluit een bezwaarschrift kunt indienen bij het Commissariaat voor de Media, Postbus1426, 1200 BK Hilversum. Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, mr. Inge Brakman voorzitter
Beschikking op handhavingsverzoek Kenmerk: JuZa-001246-ibo Verzoek van Betaco B.V. tot handhaving van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet jegens de Stichting Lokale Omroep Nuenen (hierna: LON) A. Verloop van de procedure 1. Met brieven van 9 maart 2006 en 8 juni 2006 heeft de gemachtigde van Betaco B.V. (hierna Betaco) een handhavingsverzoek ingediend met betrekking tot de vermeende onrechtmatigheid van het feit dat de naam Radio Decibel sinds 31 juli 2002 een wettelijk gedeponeerde naam is van Blue Bopp Producties BV te Loon op Zand. 2. Met een brief van 18 september 2006, kenmerk JuZa-005621-rw, hebben wij de LON op de hoogte gesteld van dit handhavingsverzoek en hebben wij de omroep verzocht om informatie betreffende de ontstaans- en overgangsgeschiedenis van de (merk-)naam Decibel, alsmede de financiële afspraken die daaraan ten grondslag liggen. 3. Met een brief van 18 september 2006, ingekomen op 19 september 2006, is door Betaco een handhavingsverzoek ingediend met betrekking tot de websites decibel.nl en radiodecibel.nl. 4. Met een brief van 28 september 2006, ingekomen op 29 september 2006, heeft Versteeg, Wigman en Sprey advocaten namens de LON een reactie en informatie toegestuurd. 5. Met een brief van 4 december 2006, kenmerk JuZa-006812-ivs, hebben wij de LON verzocht om aanvullende informatie betreffende de rechtmatigheid van het gebruik en het deponeren van de naam Decibel door Blue Bopp Productions. 6. Met een brief van 5 januari 2007, ingekomen per post en per fax, heeft Versteeg, Wigman en Sprey advocaten namens de LON antwoord gegeven. B. Beoordeling Ontvankelijkheid 7. Vooraleerst dient te worden vastgesteld of Betaco kan worden aangemerkt als belanghebbende bij besluitvorming jegens de LON. 8. Betaco heeft een toestemming voor commerciële omroep, heeft een frequentievergunning voor niet landelijke commerciële omroep en zendt een radioprogramma uit onder de naam 8FM in hetzelfde uitzendgebied als de LON. Betaco dient op grond van de vergunningvoorschriften een regiogerichte programmering uit te zenden. Het is aannemelijk dat het radioprogramma van de LON en het radioprogramma van Betaco zich richten op het zelfde publiek en daarmee op dezelfde advertentiemarkt. Om die reden is JuZa-001246-ibo blad 2
Betaco belanghebbende bij een mogelijke besluitvorming jegens de LON betreffende handhaving van het dienstbaarheidsverbod. C. Wettelijk kader 9. De artikelen 48 (eigen verantwoordelijkheid voor het programma) en 55, eerste lid, van de Mediawet (dienstbaarheidsverbod) zijn op onderhavige procedure van toepassing. Voor de tekst ervan wordt verwezen naar de bijlage. D. Inhoudelijke beoordeling handhavingsverzoeken Handhavingsverzoeken Betaco 10. Betaco heeft in zijn handhavingsverzoeken aangegeven dat de lokale publieke omroepen van Nuenen, Waalre, Helmond en Oisterwijk zich schuldig maken aan overtreding van het dienstbaarheidsverbod. De reden daarvan is volgens hem dat het merk Radio Decibel, dat toebehoort aan de LON thans een aanzienlijk bedrag waard is en dat deze merknaam ten onrechte is gedeponeerd door Blue Bopp Producties B.V. (hierna Blue Bopp Producties). 11. Verder vraagt Betaco zich af hoe de omroepen voldoen aan de eigen verantwoordelijkheid zoals bedoeld in artikel 48 van de Mediawet, nu de programmering onder de regionaal bekende merknaam Radio Decibel van Blue Bopp Producties via de respectievelijke lokale frequenties wordt uitgezonden. 12. Daarnaast heeft Betaco verzocht om handhaving van de Mediawet met betrekking tot de websites decibel.nl en radiodecibel.nl. Volgens Betaco is sprake van overtreding van het dienstbaarheidsverbod, nu de sites commercieel geëxploiteerd worden door Blue Bopp Producties en Bas Emons Promotions. Volgens Betaco wordt in het programma van Radio Decibel buiten de reclameblokken in de presentatie en in de jingles en promo s continu verwezen naar deze sites. Informatie door de LON 13. Met een brief van 5 januari 2007 heeft Versteeg, Wigman en Sprey advocaten namens de LON uiteengezet dat de samenwerkingsovereenkomst van 1 november 2003 kern van de samenwerking tussen de LON en Blue Bopp Producties vormt. Deze samenwerkingsovereenkomst is een nadere uitwerking van de op 22 maart 2002 opgestelde intentieverklaring en tevens de definitieve overeenkomst tussen de omroep en de producent. 14. Het Commissariaat heeft steeds de jaarrekeningen van zowel de LON als Blue Bopp Producties ontvangen. Daaruit valt volgens de gemachtigde af te leiden dat het eigen vermogen van Blue Bopp Producties negatief is beïnvloed door de overname van de radioproductie van de LON. Niet alleen de bezittingen zijn overgedragen, ook de schulden zijn op Blue Bopp overgegaan, zoals ook gebruikelijk is bij een overname. Voorafgaand aan deze overname stevende de LON af op een faillissement. Gemachtigde geeft verder aan dat Blue Bopp Producties na de overname de radioproductie heeft moeten saneren en investeringen heeft moeten doen. JuZa-001246-ibo blad 3
15. Volgens gemachtigde is het overnamebedrag in onderhandelingen tot stand gekomen en is het zakelijk gezien eigenlijk te hoog voor een niet rendabele activiteit. Het bedrag is in gedeeltes voldaan. Het maandelijks te betalen bedrag is eveneens in de onderhandelingen tot stand gekomen. Een indexering heeft niet plaats gevonden. Dit zal pas gebeuren zodra er een meer dan normale winst wordt gemaakt door Blue Bopp Producties. De verplichting om in een dergelijk geval het maandbedrag aan te passen is opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst van 1 november 2003. 16. Gemachtigde bevestigt dat het radiopersoneel van de LON in dienst is getreden van Blue Bopp Producties. Ook de vaste activa, te weten de goederen uit de inventarislijst, zijn uiteindelijk overgedragen aan Blue Bopp Producties. Hetzelfde geldt voor de naam Radio Decibel. Deze overdracht heeft evenwel impliciet plaatsgehad. De naam had volgens de gemachtigde op het moment van overdracht geen enkele, dan wel slechts zeer beperkte waarde. De naam was uitsluitend bekend in de lokale omgeving en was verbonden aan verliesgevende activiteiten. 17. Pas na de overname is de naam Radio Decibel door Blue Bopp Producties geregistreerd als merk. Blue Bopp heeft zelf bekendheid gegeven aan de naam Radio Decibel. Voor zover deze naam een zekere waarde vertegenwoordigt is dat volgens gemachtigde te danken aan de inspanningen van de producent. 18. Met betrekking tot de websites geeft gemachtigde het volgende aan. De productie van het radioprogramma is door de LON uitbesteed aan Blue Bopp Prodcuties, daaronder begrepen de bij het radioprogramma behorende website. Blue Bopp Producties bezit en onderhoudt als productiebedrijf een eigen website. De verantwoordelijkheid voor de inhoud en uitzending van het radioprogramma zelf en het daarbij behorende gedeelte van de website blijft volgens de gemachtigde bij de LON en krijgt onder meer vorm in het maandelijkse overleg tussen de LON en Blue Bopp Producties. Overigens zendt de LON zelf een televisieprogramma uit en zal de LON binnenkort haar eigen, daarbij behorende website gaan onderhouden: www.omroepnuenen.nl. Beoordeling CvdM 19. Met betrekking tot de naam Radio Decibel merkt het Commissariaat het volgende op. Uit de bij het Commissariaat aanwezige correspondentie sinds de eerste zendtijdaanvraag, de Betaco overgelegde brief van 21 oktober 1998 en de door de LON overgelegde samenwerkingsovereenkomst van 1 november 2003 blijkt dat de naam Decibel van oorsprong gebruikt werd door de LON voor zijn radioprogramma. Wel heeft eind jaren negentig van de vorige eeuw, begin 2000 de omroep een samenwerking gehad met de lokale omroepen van Eindhoven en Waalre, waarbij de drie lokale omroepen gezamenlijk de naam Decibel voerden voor het door hen uit te zenden radioprogramma. De productie van de radioprogramma s werd verzorgd door Blue Bopp Producties. De Stichting Omroep Eindhoven heeft de samenwerking beëindigd, waardoor de samenwerking tussen de LON en Stichting Omroep Waalre X-tra (hierna SLOW) niet meer toegestaan was, immers de gemeenten Nuenen en Waalre zijn niet aangrenzend. De LON en de SLOW hebben daarom eveneens, in verband met de wettelijke bepalingen, de samenwerking beëindigd. Vervolgens hebben deze laatste twee omroepen, ieder zelfstandig een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Blue Bopp Producties teneinde een voortzetting van het radioprogramma Radio Decibel te waarborgen. De samenwerkingsovereenkomst van de LON met Blue Bopp Producties dateert van 1 november 2003. JuZa-001246-ibo blad 4
20. Gelet op het vorenstaande was de naam Radio Decibel in eerste instantie eigendom van de LON, ongeacht het feit dat deze naam niet als zodanig geregistreerd stond. Het feit dat bij de samenwerking tussen meerdere lokale omroepen als gezamenlijke programmanaam is gekozen voor de naam Radio Decibel doet daaraan evenmin af. De naam is vervolgens, weliswaar impliciet, overgegaan bij de intentieverklaring van 22 maart 2002 tussen de LON en Blue Bopp Producties. Nog los van de vraag of de LON het intellectueel eigendomsrecht van de naam Radio Decibel toekwam, nu het deze naam niet zelf merkenrechtelijk heeft laten registreren, beschouwt het Commissariaat een overgang van een programmanaam op zichzelf niet als niet normaal economisch handelen van de omroep. Daarbij neemt het Commissariaat in aanmerking dat de naam Radio Decibel ten tijde van de overdracht aan Blue Bopp Producties een geringe waarde vertegenwoordigde, te weten die van een lokaal publiek radiostation in de respectievelijke gemeenten Nuenen en Waalre, met een bereik van op dat moment ten hoogste 15.000 huishoudens. Na deze overdracht is de naam Radio Decibel via meerdere lokale omroepen bekend geworden, hetgeen zal hebben bijgedragen aan een waardestijging. Nu deze waardestijging is ingezet na overdracht van de naam en door de eigen inspanningen van Blue Bopp producties kan aan de LON niet verweten worden dat zij zich met de overdracht van de naam dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van meer dan normale winst door Blue Bopp Producties. 21. Nu ten aanzien van de LON is geconstateerd dat geen sprake is van overtreding van het dienstbaarheidsverbod in verband met het deponeren van de naam Radio Decibel door Blue Bopp Producties, kan daarvan evenmin sprake zijn ten aanzien van de publieke lokale omroepen van Waalre, Helmond en Oisterwijk. Deze omroepen hebben immers de naam Radio Decibel niet van oorsprong gevoerd. Zij zijn dat pas gaan doen na het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst met de LON (voor wat betreft de SLOW), respectievelijk een productieovereenkomst met Blue Bopp Producties. 22. Ook met betrekking tot het gebruik van de internetsites is het Commissariaat niet van oordeel dat de LON, of een van de andere publieke lokale omroepen (van waalre, Helmond, Oisterwijk en Sint Michielsgestel) het dienstbaarheidsverbod overtreden, nu de internetsite verbonden is met het radioprogramma zelf, zoals dat bij de respectievelijke publieke omroepen wordt uitgezonden. Het feit dat deze site geëxploiteerd wordt door Blue Bopp Producties is weliswaar van belang, maar zolang de publieke lokale omroepen op grond van de bestaande afspraken delen in de (reclame)inkomsten die door deze exploitatie gegenereerd worden is er geen sprake van een verboden dienstbaarheid. Momenteel is de website onder constructie en bestaat deze enkel uit een startpagina met een aanduiding van de verschillende lokale versies, die ieder live te beluisteren zijn. Er vinden verder geen activiteiten plaats op de website. 23. Met betrekking tot het vermeende ontbreken van de eigen verantwoordelijkheid van de verschillende lokale publieke omroepen voor het ten behoeve van hen geproduceerde radioprogramma Radio Decibel merkt het Commissariaat op dat het daarover reeds in de besluiten van 20 december 2005 een standpunt heeft ingenomen, welke besluiten inmiddels in rechte vaststaan. De onderhavige handhavingsverzoeken geven geen aanleiding om deze besluiten te herzien. Het bedoelde standpunt luidt, dat met de goedkeuring door het Commissariaat van de samenwerkingsovereenkomsten van de respectievelijke lokale publieke omroepen met Blue Bopp Producties deze omroepen er op mochten vertrouwen dat de overeenkomst voldoende waarborgen bood tegen JuZa-001246-ibo blad 5
overschrijding van de normen van artikel 48 en 55 van de Mediawet. Voor zover deze overeenkomsten desondanks het risico in zich dragen dat deze bepalingen worden overtreden, heeft het Commissariaat in diezelfde beslissing aangekondigd beleid op te zullen stellen. Het Commissariaat legt op dit moment de laatste hand aan een beleidsbrief waarin het beleid met betrekking tot samenwerking tussen lokale publieke omroep en derden is neergelegd. Deze beleidsbrief wordt binnenkort bekend gemaakt. E. Besluit 24. Gelet op het bovenstaande, en na afweging van alle betrokken belangen heeft het Commissariaat als volgt besloten. De handhavingsverzoeken van Betaco B.V. van 9 maart 2006, 8 juni 2006 en van 18 september 2006, met betrekking tot het gebruik van de merknaam Radio Decibel en de websites decibel.nl en radiodecibel.nl door Blue Bopp Producties worden afgewezen. Hilversum, 1 mei 2007, Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, mr. Inge Brakman voorzitter prof. dr. Jan van Cuilenburg commissaris Wij wijzen u er op dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt een bezwaarschrift kan indienen bij het Commissariaat voor de Media, Postbus1426, 1200 BK Hilversum. JuZa-001246-ibo blad 6
Wettelijk kader Artikel 48 van de Mediawet: Iedere instelling die zendtijd heeft verkregen bepaalt, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, vorm en inhoud van haar programma en is verantwoordelijk voor hetgeen in haar zendtijd wordt uitgezonden. Artikel 55, eerste lid, van de Mediawet: Instellingen die zendtijd hebben verkregen zijn met al hun activiteiten, behoudens het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat voor de Media aan. JuZa-001246-ibo blad 7