ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST

1e blad. rep.nr. 2012/1193 ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 3 MEI 2012 7e KAMER SOCIALE ZEKERHEIDSRECHT WERKNEMERS - ziekenfondsen en landsbonden tegensprekelijk prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof kennisgeving per gerechtsbrief (art. 583 Ger. W.) in de zaak: CONTROLEDIENST VOOR ZIEKENFONDSEN EN LANDSBONDEN VAN ZIEKENFONDSEN, met zetel te 1210 BRUSSEL, Sterrenkundelaan 1, appellant, vertegenwoordigd door mr. SLEGERS Pierre, advocaat te 1170 BRUXELLES, chaussée de La Hulpe 178, tegen: LANDSBOND DER ONAFHANKELIJKE ZIEKENFONDSEN, met zetel te 1150 BRUSSEL, Sint-Huibrechtsstraat, 19, geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. GEERTS loco mr. BUYLE Jean-Pierre, advocaat te 1050 BRUXELLES, Avenue Louise 240. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: *** * - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 03-12-2010 door de Arbeidsrechtbank te Brussel, 28e kamer (A.R. 21353/05), - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 14 januari 2011, - de neergelegde conclusies,

2 e blad - het schriftelijk advies van het openbaar ministerie, neergelegd ter griffie op 15 maart 2012, - de repliek op dit schriftelijk advies, neergelegd ter griffie op 5 april 2012, - de voorgelegde stukken. *** * De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 8 maart 2012, waarna de debatten werden gesloten. Het openbaar ministerie heeft op 15 maart 2012 zijn schriftelijk advies ter griffie van dit arbeidshof neergelegd. De termijn om een repliekconclusie op dat schriftelijk advies ter griffie neer te leggen verstreek op 5 april 2012, waarna de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak gesteld op heden. *** * I. DE FEITEN EN DE RECHTSPLEGING. 1. De onderneming Onafhankelijk Advies.be, legt zich via een website toe op het verlenen van adviezen ten behoeve van Nederlanders die zich in België vestigen, onder meer met betrekking tot de sociale wetgeving en de fiscale wetgeving. Zij verstrekte op 19 april 2005 en op 16 maart 2005 aan twee personen adviezen met betrekking tot het afsluiten van een verzekering kleine risico's in de ziekteverzekering, waarbij het ziekenfonds Partena Onafhankelijk Ziekenfonds Vlaanderen, aangesloten bij de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen werd vernoemd als één van de goedkoopste aanbieders van dergelijke verzekering. 2. De Controledienst der Ziekenfondsen, die kennis kreeg van deze briefwisseling via een weg die niet wordt medegedeeld, oordeelde dat deze brieven een vorm van reclame uitmaakten in de zin van artikel 43 quater van de wet van 6 augustus 1990 op de ziekenfondsen. Deze reclame diende beschouwd te worden als een verboden vergelijkende reclame, omdat via deze brieven andere mutualistische entiteiten op een indirecte en impliciete wijze geïdentificeerd werden. Hij diende beschouwd te worden als een verboden vorm van bedrieglijke reclame, omdat gebleken was dat andere ziekenfondsen gunstiger tarieven aanboden. Na de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen in de gelegenheid gesteld te hebben om zijn opmerkingen te formuleren heeft de Controledienst der Ziekenfondsen bij beslissing van 14 oktober 2005, ter kennis gebracht op 28 oktober 2005, aan de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen een aantal sancties opgelegd. Voor de inbreuk op de bepaling met betrekking tot de vergelijkende reclame werd een boete opgelegd van 650 voor het eerste schrijven en van 500 voor het tweede schrijven. Voor de inbreuk met betrekking tot de bedrieglijke reclame werd tweemaal een boete van 2.500 opgelegd. 3.

3 e blad Bij verzoekschrift van 25 november 2005 heeft de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen de deze beslissing betwist voor de arbeidsrechtbank te Brussel. De Landsbond vorderde de vernietiging van de bestreden beslissing, evenals de veroordeling van de Controledienst der Ziekenfondsen tot terugbetaling van de inmiddels betaalde boetes. Bij vonnis van 3 december 2010, dat aan de Controledienst der Ziekenfondsen ter kennis gebracht werd op 17 december 2011, heeft de arbeidsrechtbank te Brussel de vordering ontvankelijk en gegrond verklaard. De bestreden administratieve beslissing werd vernietigd. Er werd echter geen veroordeling uitgesproken tot terugbetaling van de sancties. 4. Bij verzoekschrift van 14 januari 2011 heeft de Controledienst der Ziekenfondsen hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank. II. DE ONTVANKELIJKHEID. Het hoger beroep is regelmatig naar de vorm. Het is ingeleid binnen de maand na de kennisgeving van de bestreden beslissing en is aldus tijdig. Het beroep is ontvankelijk. III. BEOORDELING. 1. De eerste rechter was in essentie van oordeel dat geen sanctie kon uitgesproken worden ten laste van de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen omdat de gewraakte reclame uitging van een onderneming die geen enkele band of samenwerkingsovereenkomst had met de Landsbond en iedere sanctie, ook een administratieve sanctie, noodzakelijk een individueel karakter vertoont, en enkel kan uitgesproken worden ten aanzien van de persoon of instelling die een rechtsnorm concreet heeft overtreden. 2. In zijn beroepsbesluiten herneemt de Controledienst der Ziekenfondsen in eerste plaats in extenso de argumentatie die hij had aangevoerd voor de eerste rechter met de betrekking tot de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank. De Controledienst onderlijnt dat de uitgesproken sancties niet als strafsancties kunnen beschouwd worden, zodat daarop de regels van het strafwetboek niet van toepassing zouden zijn, net zo min als artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De Controledienst leidt daaruit af dat de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank om de opgelegde boetes te beoordelen noodzakelijk marginaal is: de arbeidsrechtbank zou enkel de bevoegdheid hebben om na te gaan of de bestreden beslissing materieel in overeenstemming is met de wet van 6 augustus 1990, met de uitvoeringsbesluiten van deze wet en met de beginselen van behoorlijk bestuur. De Controledienst der Ziekenfondsen betwist aldus de conclusie van de eerste rechter dat de rechter in deze materie dezelfde bevoegdheid heeft als de administratie, niet meer of ook niet minder. Ten gronde verwijst de Controledienst der Ziekenfondsen in de eerste plaats naar de tekst van artikel 43 quater 4 van de wet van 6 augustus 1990 waarin bepaald wordt

4 e blad dat voor de toepassing van de wet als reclame in hoofde van een ziekenfonds of een landsbond beschouwd wordt de reclame gevoerd door een rechtspersoon waarmee het ziekenfonds of de landsbond een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten, een maatschappij van onderlinge bijstand of elke andere derde. Aldus zou het volgens de Controledienst der Ziekenfondsen zonder belang zijn dat er geen concrete band of samenwerkingsovereenkomst wordt aangetoond tussen de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen en de maatschappij (website) Onafhankelijk Advies. Volgens de Controledienst is de wettelijke bepalingen duidelijk en niet voor interpretatie vatbaar. In zijn repliekconclusies op het advies van het Openbaar Ministerie stelt de Controledienst der Ziekenfondsen dat, indien het hof zoals gesteld wordt in het advies van het Openbaar Ministerie van mening zou zijn dat de interpretatie van artikel 43 quater 4 van de wet, zoals hij die voorstaat niet verenigbaar is met een aantal fundamentele rechtsbeginselen, een prejudiciële vraag moet gesteld te worden aan het Grondwettelijk Hof omdat het arbeidshof niet de bevoegdheid heeft om een duidelijke en klare wettekst terzijde te schuiven met een verwijzing naar algemene rechtsbeginselen. 3. De Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen vraagt de bevestiging van het bestreden vonnis. Met betrekking tot de rechtsmacht van de arbeidsgerechten verwijst de Landsbond naar de rechtspraak van het hof, zoals die naar voor komt in zijn arresten van 4 december 2008 en van 7 augustus 2009. Met verwijzing naar dezelfde arresten stelt de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen dat de basisbeginselen van het strafrecht wel degelijk toepassing vinden op de administratieve sancties, opgelegd in het kader van de wet van 6 augustus 1990. Ten gronde onderlijnt de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen dat hij niet alleen geen enkele band heeft met de maatschappij Onafhankelijk Advies, maar dat hij ook, voorafgaandelijk aan de kennisgeving van de Controledienst der Ziekenfondsen, geen weet had van de publiciteit die gevoerd werd door deze maatschappij. Na de kennisname van het schrijven van de Controledienst der Ziekenfondsen heeft de Landsbond onmiddellijk de betrokken maatschappij aangeschreven met het verzoek een einde te stellen aan zijn verwijzing naar de Landsbond, hetgeen door deze maatschappij geweigerd werd. Volgens de Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen kan artikel 43 quater 4 van de wet van 6 augustus 1990 enkel zo geïnterpreteerd worden dat alleen een sanctie mogelijk is in zoverre de publiciteit gevoerd werd in het kader van een samenwerkingsovereenkomst. Iedere andere vorm interpretatie zou tot absurde consequenties leiden. De Landsbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen herneemt verder de stelling van de eerste rechter dat iedere administratieve inbreuk een persoonlijke gedraging veronderstelt. In ondergeschikte orde stelt de Landbond der Onafhankelijke Ziekenfondsen dat de verschillende tenlasteleggingen in feite slechts één enkele sanctioneerbare gedraging uitmaken zodanig dat slechts één enkele sanctie had kunnen opgelegd worden. 4. Zoals de Controledienst der Ziekenfondsen ter zitting aanvaardt is de uitgebreide argumentatie die hij voert met betrekking tot de marginale bevoegdheid van de

5 e blad arbeidsrechtbank in de huidige betwisting zonder groot praktisch belang. De betwisting die gevoerd wordt betreft immers in essentie de vraag of overeenkomstig de wettelijke bepalingen een sanctie kan uitgesproken worden ten laste van een landsbond wanneer de tekortkoming aan de landsbond of zijn ziekenfonds niet aanrekenbaar is. Ongeacht de vraag of de Controledienst der Ziekenfondsen al dan niet een discretionaire bevoegdheid heeft, dient alvast gesteld te worden dat het hof in ieder geval, in het kader van de beroepsmogelijkheid die door artikel 60quinquies van de wet van 6 augustus 1990 wordt ingesteld tegen de administratieve sanctie opgelegd door de Controledienst der Ziekenfondsen, bevoegd is om toezicht te houden op de wettigheid van de bestreden beslissing, en om na te gaan of het orgaan dat de beslissing genomen heeft, bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid, niet onredelijk of willekeurig heeft gehandeld (Cass. 11.12.2006, J.T.T. 2007, 135). Verder verwijst het hof naar hetgeen het reeds oordeelde in zijn arrest van 4 december 2008 ( A.R. 47375, Controledienst t LOZ). De Controledienst wenst blijkbaar de bevoegdheid van de arbeidsrechtbanken te beperken naar analogie met de controle die de Raad van State uitoefende op het ogenblik dat deze nog bevoegd was voor een beroep tegen de sancties. De beperktere controle, uitgevoerd door de Raad van State, houdt echter niet zozeer verband met het beginsel van scheiding van de machten maar wel met de meer beperkte bevoegdheid die de Raad van State heeft ingevolge art. 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (K.B. van 12 januari 1973). Dit artikel bepaalt dat de afdeling administratie van de Raad van State uitspraak doet, bij wijze van arresten, over de beroepen tot nietigverklaring wegens overtreding van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, overschrijding of afwending van macht, ingesteld tegen de akten en reglementen:1 van de onderscheiden administratieve overheden. Sinds de wet van 8 december 2000, tot invoeging van een art. 60 quinquies in de wet van 6 augustus 1990, is de arbeidsrechtbank bevoegd geworden voor eventuele betwistingen van administratieve sancties. 1 van dit artikel bepaalt: De landsbond, die de beslissing waarbij een administratieve geldboete wordt uitgesproken betwist, dient, op straffe van verval, een verhaal via verzoekschrift in bij de bevoegde arbeidsrechtbank binnen de maand na de betekening van de beslissing. De bevoegdheid van de Controledienst om een sanctie uit te spreken is anderzijds als volgt omschreven: Een administratieve geldboete van 1.500 euro tot 7.500 euro kan worden uitgesproken voor elke inbreuk op de bepalingen van artikel 43ter (art.60 bis). Uit deze bepalingen blijkt nergens dat de wetgever enige beperking heeft willen inbouwen op de verhaalsmogelijkheid van de landsbonden tegen de beslissing van de Controledienst of aan de Controledienst enige discretionaire bevoegdheid heeft willen verlenen. De arbeidsgerechten hebben derhalve niet alleen de bevoegdheid om de regelmatigheid, de wettelijkheid en de feitelijke grondslag van de beslissing te onderzoeken maar ook om het bedrag van de opgelegde sanctie te beoordelen, en om, in het kader van deze beoordeling, de sanctie desgevallend te verminderen. Ook hier geldt, zoals in andere

6 e blad materies, dus de regel dat alles wat tot de bevoegdheid van de administratie behoort, onder de controle van de rechtbanken valt. De rechter heeft dezelfde macht als de administratie, niet minder maar ook niet meer. 5. Art. 43quater van de wet van 6 augustus 1990 op de ziekenfondsen, zoals gewijzigd door de wet van 12 augustus 2000, bepaalt het volgende: 1. Voor de toepassing van deze wet verstaat men onder: 1 reclame : elke vorm van mededeling met als directe of indirecte doelstelling de promotie ofwel van de aansluiting bij een ziekenfonds of van het ziekenfonds zelf ofwel van een dienst in de zin van artikel 3, eerste lid, b) en c), en 7, 4, ingericht door een ziekenfonds, een landsbond of een rechtspersoon met dewelke het ziekenfonds of de landsbond een samenwerkingsakkoord heeft afgesloten; 2 vergelijkende reclame : elke reclame die op directe of indirecte, expliciete of impliciete wijze via vergelijking één of meerdere ziekenfonds(en) of landsbond(en) identificeert of een dienst bedoeld sub 1 ; 3 bedrieglijke reclame: elke reclame die op enigerlei wijze, met inbegrip van haar presentatie, tot vergissing leidt of kan leiden en die ingevolge dit bedrieglijk karakter het gedrag van de leden kan beïnvloeden of die om deze redenen nadeel berokkent of kan berokkenen aan één of meerdere ander(e) ziekenfonds(en) of landsbond(en). 2. Elke vergelijkende of bedrieglijke reclame in hoofde van een ziekenfonds of een landsbond is verboden.. 4. Voor de toepassing van deze wet wordt eveneens als een reclame in hoofde van een ziekenfonds of een landsbond beschouwd, een reclame bedoeld in 2 en 3, gevoerd door een rechtspersoon waarmee het ziekenfonds of de landsbond een samenwerkingsakkoord heeft afgesloten, een maatschappij van onderlinge bijstand bedoeld door artikel 43 bis of elke andere derde. Overeenkomstig artikel 60 bis al. 2 van dezelfde wet kan een administratieve geldboete van 500 tot 2.500 worden uitgesproken voor elke in strijd met de bepalingen van artikel 43 quater 2 gevoerde vergelijkende reclame en voor elke in strijd met de bepaling van artikel 43 quater 3 van de wet gevoerde reclame. 6. Met de Controledienst der Ziekenfondsen dient vastgesteld te worden dat artikel 43 4 van de wet van 6 augustus 1990, door de verwijzing naar elke andere derde op zijn minst in die zin kan geïnterpreteerd worden dat de wetgever als bedoeling had de ziekenfondsen of landsbonden aansprakelijk te maken voor iedere reclame die voor hen gemaakt werd, ook wanneer deze reclame niet gebeurde in het kader van een samenwerkingsovereenkomst. De voorbereidende werken leveren ook geen duidelijke argumenten op om te stellen dat de wetgever in werkelijkheid de reclame voortvloeiend uit een samenwerkingsverband met een derde voor ogen had. 7. De aan de Belgen toegekende rechten en vrijheden moeten krachtens artikel 11 van de Grondwet (art. 6 bis voor de coördinatie van 17 februari 1994) zonder onderscheid worden verzekerd. Die rechten en vrijheden omvatten de waarborgen die voortvloeien uit de algemene beginselen van het strafrecht (Arbitragehof nr. 72/92

7 e blad van 18 november 1992, nr. B.2.1). In zoverre die beginselen voor de wetgever gelden, zijn zij van toepassing onafhankelijk van de kwalificatie strafrechtelijk of niet strafrechtelijk die de wet zou kunnen geven aan de maatregelen die zij voorschrijft. Aldus kan met name de kwalificatie van een sanctie als administratief geen miskenning van die principes verantwoorden (zelfde arrest, B.2.2.). Een constante rechtspraak van het Hof van Cassatie aanvaardt het bestaan van een algemeen rechtsbeginsel van het persoonlijk karakter van de straf, dat inhoudt dat een burger alleen kan gestraft worden voor een gedraging die hem persoonlijk aanrekenbaar is, voor een feit dat hijzelf begaan heeft. (cfr. R. Declercq: Personen tegen wie de strafvordering wordt uitgeoefend in Beginselen van strafrechtspleging (01.08.2010) nr. 23, in digitale vorm consulteerbaar via Jura; Cass. 3.11.1992, Pas. 1992, 1231; Cass. 12.01.1989, J.T. 1989, 437; Cass. 6.02.2001, Arr. Cass. 2001, 1977). Ook het Arbitragehof heeft dit beginsel reeds aanvaard en een schending van art. 10 en 11 van de Grondwet vastgesteld wanneer een objectieve strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt ingevoerd voor bepaalde personen voor de daden van bedienden, arbeiders of andere aangestelden (Arbitragehof, nr. 38/2002 van 20.02.2002; zie in dezelfde zin ook Arbitragehof nr. 108/202 van 26.06.2002). 8. Overeenkomstig artikel 26, 1, 1 van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof doet dit Hof, bij wijze van prejudiciële beslissing, uitspraak over vragen omtrent : 3 de schending door een wet, een decreet of een in artikel 134 van de Grondwet bedoelde regel van de artikelen van titel II " De Belgen en hun rechten ", en de artikelen 170, 172 en 191 van de Grondwet. Overeenkomstig art. 26 2 van dezelfde wet dient, indien een betwisting over de grondwettelijkheid van een norm wordt opgeworpen voor een rechtscollege, dit college het Grondwettelijk Hof te verzoeken op deze vraag uitspraak te doen. 9. In het licht van deze principes en rechtspraak is het aangewezen om vooraleer verder recht te doen ten gronde de volgende vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof: Schenden de art. 43 quater en 60 bis van de wet van 6 augustus 1990 op de ziekenfondsen, in die zin geïnterpreteerd dat de ziekenfondsen of de landsbonden van ziekenfondsen ook een administratieve geldboete kunnen oplopen voor een reclame gemaakt door derden, ook als zij met deze derden geen overeenkomst hebben en zij op geen enkele wijze aan deze reclame hun medewerking hebben verleend, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in zoverre zij aan de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen de bescherming ontnemen van het algemeen rechtsbeginsel van het persoonlijk karakter van de straf. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24,

8 e blad Rechtsprekend op tegenspraak, Gelet op het schriftelijk advies van de heer Jean Jacques André, advocaat-generaal, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk. Vooraleer verder recht te doen ten gronde : verwijst de zaak naar het Grondwettelijk Hof teneinde uitspraak te doen over de volgende prejudiciële vraag: Schenden de art. 43 quater en 60 bis van de wet van 6 augustus 1990 op de ziekenfondsen, in die zin geïnterpreteerd dat de ziekenfondsen of de landsbonden van ziekenfondsen ook een administratieve geldboete kunnen oplopen voor een reclame gemaakt door derden, ook als zij met deze derden geen overeenkomst hebben en zij op geen enkele wijze aan deze reclame hun medewerking hebben verleend, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in zoverre zij aan de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen de bescherming ontnemen van het algemeen rechtsbeginsel van het persoonlijk karakter van de straf. Houdt de kosten aan.

9 e blad Aldus gewezen en ondertekend door de zevende kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Fernand KENIS, raadsheer, Jean BOULOGNE, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Bernadette MUSSCHE, raadsheer in sociale zaken, werknemerbediende, bijgestaan door : Sven VAN DER HOEVEN, griffier. Sven VAN DER HOEVEN Bernadette MUSSCHE Jean BOULOGNE Fernand KENIS en uitgesproken op de openbare terechtzitting van donderdag 3 mei 2012 door: Fernand KENIS, raadsheer, bijgestaan door Sven VAN DER HOEVEN, griffier. Sven VAN DER HOEVEN Fernand KENIS