Bestuurdersaansprakelijkheid en de uitkering van winst bij de B.V.

Mr. Y. Borrius 1 Artikelen Bestuurdersaansprakelijkheid en de uitkering van winst bij de B.V. 79 In de Flex-BV-regeling is crediteurenbescherming niet langer gebaseerd op regels voor kapitaalbescherming, maar op een nieuwe wettelijke uitkeringstest gekoppeld aan bestuurdersaansprakelijkheid. Hiermee wordt de bijzondere verantwoordelijkheid van het bestuur in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders benadrukt. Dit brengt mee dat een bestuurder zich niet aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te stellen dat hij over onvoldoende financiële kennis beschikt om de uitkeringstest uit te voeren. De uitkeringstoets betreft geen abstracte cijfermatige exercitie. De test ziet niet alleen op opeisbare schulden maar ook op schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen zijn. Formeel gezien komt het bestuur geen discretionaire bevoegdheid toe om zijn goedkeuring aan het besluit tot bestemming van de winst te onthouden, indien de vennootschap haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Dit sluit aan bij de bevoegdheid van de algemene vergadering om de bestemming van de winst te bepalen binnen de marges van de noodzakelijke schuldeisersbescherming. Materieel lijkt intussen van het bestuur te worden verwacht dat het wél rekening houdt met relevante toekomstige factoren en het te behartigen vennootschappelijk belang. Naar mening van de auteur dient het bestuur de ruimte die het benodigd acht voor de toekomstige continuïteit in zijn afwegingen te betrekken. Het is te verwachten dat bestuurders uit aansprakelijkheidsoogpunt steun zullen zoeken bij advies van hun accountant. Te verwachten valt dat de accountant zich daarbij terughoudend zal opstellen. Of de Wet Flex-BV een verzwaring van bestuurdersaansprakelijkheid betekent valt nog niet te zeggen. Rechters zullen onder het nieuwe BV-recht dienen te waken voor hindsight bias : de goedkeuring van het bestuur en een eventueel advies van de accountant dienen ex tunc te worden beoordeeld. Uit oogpunt van samenloop is voorzienbaar dat art. 2:216 lid 3 BW in zekere zin risicoverhogend zal uitpakken voor b e s t u u r d e r s. 1. Inleiding De nieuwe wettelijke uitkeringstest en daaraan gekoppelde bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:216 BW nieuw, op 1 Yvette Borrius is advocaat te Amsterdam. 1 oktober 2012 in werking getreden als onderdeel van de Wet Flex-BV2 geldt als controversieel. Een van de wezenlijke aspecten van de Flex-BV-regeling betreft de afschaffing van het systeem van kapitaalbescherming, waar tegenover een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming is beoogd. De crediteurenbescherming is gebaseerd op onder meer de uitkeringstest in combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders (en een terugbetalingsplicht van aandeelhouders die niet te goeder trouw zijn). De aansprakelijkheidssancties betreffen in feite een uitruil voor de afschaffing van de minimumkapitaaleis. De verantwoordelijkheid en taak van het bestuur ter zake van uitkeringen aan aandeelhouders is thans in de wet vastgelegd. In de aanloop naar en op basis van de nieuwe regeling doemen vragen op over de uitkeringstest, daarbij mogelijk in te schakelen adviseurs, de marges die het bestuur bij goedkeuring al dan niet heeft en hoe de rechter de goedkeuring (of het onthouden daarvan) zal toetsen dit alles binnen de overkoepelende vraag van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze bijdrage richt zich op (en beperkt zich tot) het speelveld van en regels voor het doen van uitkeringen. 2. Flex-BV ; uitruil van kapitaalbescherming tegen aansprakelijkheid 2.1 Korte terugblik op de oude regeling De bescherming van crediteuren van een BV is niet langer gebaseerd op een systeem van kapitaalbescherming; dat systeem is met de Wet Flex-BV ontmanteld. Met het vervallen van het verplichte minimumkapitaal is een heel aantal verplichtingen en regels geschrapt. Van een aantal van die bepalingen ging een zekere preventieve werking uit. 3 D it schrappen levert meer zekerheid op voor het rechtsverkeer; er is immers minder sprake van nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen. Als echter sprake is geweest van benadeling dan kan de BV in de toekomst meer zijn aangewezen op aansprakelijkheidsvorderingen tegen bestuurders om de benadeling ongedaan te maken. Volgens de wetgever waarborgt de bedreiging van het bestuur met aansprakelijkheid ook in voldoende mate 'financiering met beleid'. 4 Tegenover het schrappen van concrete bepalingen is een open norm geïntroduceerd, waar in en buiten rechte discussie over mogelijk is. In afwachting van concretisering in de rechtspraak zal in de praktijk in de tussentijd vermoedelijk beroep worden gedaan op opinies van deskundigen. Bij (de beschikbaarheid van) deze deskundigen wordt nader stilgestaan in paragraaf 4. 2 Wet tot vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht, Stb. 2012, 299 en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 300. 3 Te denken valt aan art. 2:204c BW (oud); nachgrundung en 2:207c BW (oud); financiële steunverlening. 4 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (hierna: MvT), p. 27-28. Ondernemingsrecht Afl. 12 - september 2013 401

BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN DE UITKERING VAN WINST BIJ DE B.V. Artikelen De oude regeling voorzag in concrete vereisten voor het doen van uitkeringen. Volgens de balanstest waren uitkeringen toegestaan zolang het eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde gedeelte van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves, dit op basis van de gegevens in de laatst vastgestelde jaarrekening. De sanctie op overtreding van de balanstest betrof nietigheid van het dividendbesluit en vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Aan art. 2:216 BW oud kleefde als belangrijk nadeel dat het crediteuren schijnzekerheid bood. Wanneer bij het bepalen van de ruimte voor uitkeringen wordt uitgegaan van de gegevens in de laatst vastgestelde jaarrekening, zijn die gegevens veelal gedateerd wanneer de besluitvorming over uitkeringen plaatsvindt. Des te opmerkelijker is dat in de nieuwe regeling ondanks de aanvankelijke intentie om uit te gaan van de financiële gegevens ten tijde van de uitkering opnieuw kan worden teruggevallen op de laatst vastgestelde jaarstukken. Ik verwijs hiervoor naar de bijdrage van Wino van Veen elders in dit nummer. Ook indien aan de formele regels van kapitaalbescherming is (was) voldaan kan het dividendbesluit onrechtmatig zijn jegens de schuldeisers van de vennootschap; in de rechtspraak is het belang van regels van kapitaalbescherming dan ook gerelativeerd. 5 Bij de in de rechtspraak aan de orde gestelde (diverse) vormen van aansprakelijkheid 6 h a n delt het in essentie om de vraag of de bij de uitkering betrokken bestuurders en/of aandeelhouders onvoldoende rekening hebben gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de vennootschapscrediteuren, doordat zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien geobjectiveerde wetenschap dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 2. 2 De nieuwe regeling van art. 2:216 BW De essentialia van het nieuwe art. 216 BW betreffen kort weergegeven: bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden." L id 3, e er s t e z i n: "Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorde te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering." Het kapitaal is voor uitkering aan de aandeelhouders vatbaar. 7 Bij afwezigheid van wettelijk of statutair voorgeschreven reserves, zijn ook uitkeringen bij (of leidend tot) een negatief eigen vermogen mogelijk geworden. 8 D e b e - grippen winst en uitkering zijn niet hetzelfde. Het is aan het bestuur om (al dan niet op impliciete wijze) goedkeuring te verlenen aan een uitkeringsbesluit van de AVA, waarbij als criterium heeft te gelden het 'niet kunnen voortgaan met betalen van opeisbare schulden' gebaseerd op art. 214 Fw (surséance van betaling). Zonder instemming van het bestuur is er geen rechtsgeldige titel voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. Dit thema komt nader aan bod in de hiervoor al genoemde bijdrage van Wino van Veen. De meerwaarde van art. 2:216 naast art. 2:9 is volgens de wetgever er in gelegen dat thans tot uitdrukking wordt gebracht dat op het bestuur een bijzondere verantwoordelijkheid rust in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders. Art. 2:216 voorziet in een nadere invulling van de bestuurstaak op dit punt en verduidelijkt de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders (of andere ontvangers van uitkeringen). L id 1, e er s t e z i n: "De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen ( )." L id 2: "Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zo lang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het "Een bestuurder die de boekhouding van de vennootschap op orde heeft en op basis van de beschikbare informatie tot een redelijk en onderbouwd oordeel is gekomen over de financiële positie van de vennootschap en de geoorloofdheid van de uitkeringen en zich rekenschap heeft gegeven van de belangen van de schuldeisers van de vennootschap, wordt geacht in dit opzicht zijn taak te vervullen op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. Hij behoeft in dat geval dus geen aansprakelijkheid te vrezen." 9 5 HR 8 november 1991, NJ 1992/74 (Nimox) en HR 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders Didam) met de kanttekening dat dit uitspraken met een vrij specifieke casuïstiek betreffen. Voor enkele recente illustraties in lagere rechtspraak wordt verwezen naar Rb. Amsterdam 21 april 2010, RO 2011/5, JOR 2011/1; Rb. Rotterdam 15 februari 2012, RO 2012/34, JOR 2012/166 en Rb. Utrecht 23 mei 2013, LJN CA0803, RO 2013/56. 6 Bij uitkering gelden niet alleen de normen van art. 2:216 BW (oud); deze worden aangevuld met zorgvuldigheidsnormen voor aandeelhouders en bestuurders. Zij kunnen worden aangesproken op de voet van art. 2:9, 2:128/248 BW (Reinders Didam-arrest), art. 6:162 BW of daarnaast via de (faillissements)pauliana. 7 Uitkeringen zijn niet beperkt tot de gerealiseerde winst; ook andere onderdelen van het vermogen (m.u.v. wettelijke of statutaire reserves) mogen worden uitgekeerd mits de vennootschap na de uitkering kan blijven voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. Dit zelfde principe geldt voor tussentijdse uitkeringen. 8 MvT, p. 29. 9 MvT, p. 32. 402 Afl. 12 - september 2013 Ondernemingsrecht T2b_ONDR_1312_bw_V03.indd 402

Artikelen BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN DE UITKERING VAN WINST BIJ DE B.V. Deze bijzondere verantwoordelijkheid brengt mee dat een bestuurder zich niet aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te stellen dat hij over onvoldoende financiële kennis beschikt om de uitkeringstest uit te voeren. Ten aanzien van disculpatie vervat in lid 3 is (letterlijk) de regeling overgenomen uit art. 2:9 BW. Te denken is bijvoorbeeld aan een externe omstandigheid die op het moment van betaling nog niet voorzienbaar was. Lid 3 voorziet eveneens in een (gelimiteerde) regresregeling van de bestuurder op de aandeelhouder die beter wist of moest weten. De wetgever acht het unfair indien de sanctie volledig bij het bestuur komt te liggen; een BV kent in de regel een beperkt aantal aandeelhouders die in het algemeen nauw betrokken zijn bij de besluitvorming in de vennootschap. 10 D e e venwel beperkte scope van regres is bedoeld als extra prikkel voor bestuur om aandeelhouders (en andere uitkeringsgerechtigden) behoorlijk te informeren. 3. Dividend uitkeren: 'mag dat?' 3.1 D e u i t k e r i n g s t e s t Hoe dient het bestuur vast te stellen dat de vennootschap als gevolg van de uitkering niet in surseance raakt? Het bestuur heeft een tweetraps raket te volgen als volgt: balanstest in geval van wettelijke of statutaire reserves; 11 uitkeringstest (als stap 2 indien eerste omstandigheid zich voordoet). Waarbij als belangrijke vuistregels voor beoordeling hebben te gelden 1. liquiditeit 12 ; 2. s ol va b i l it eit 13 ; en 3. rentabiliteit 14. Het bestuur heeft de financiële situatie te beoordelen aan de hand van de specifieke financiële kenmerken van de vennootschap ; dit betreft een materiële toets met een open norm die zich laat vergelijken met de zgn. Beklamel-norm. 15 Overigens is eventuele gebondenheid van de wettelijke en statutaire reserves relatief van betekenis. Wettelijke reserves kunnen worden omgezet in kapitaal en statutaire reserves kunnen eenvoudig door middel van een statuten- 10 MvT, p. 34. 11 De balanstest in de nieuwe regeling geldt alleen, beperkt, als eerste stap indien de BV naar eigen keuze beschikt over wettelijke en/of statutaire reserves (vgl. vierde EEG Richtlijn inz. jaarrekeningenrecht). Wordt uit reserves geput die onvoldoende zijn, dan is het uitkeringsbesluit nietig ex art. 2:14 BW. Het onverschuldigd betaalde bedrag moet worden terugbetaald ongeacht een te goeder trouw situatie. Een dergelijke aanspraak zal op het algemene art. 2:9 BW gebaseerd kunnen (dienen te) worden. 12 Liquiditeit: verhouding vlottende activa en de kortlopende schulden. Inzicht in de kasstromen is van belang. Liquiditeit is meestal geschikt voor korte termijn maximaal 3 à 4 maanden. MvT, p. 71. 13 Solvabiliteit: verhouding eigen vermogen en vreemd vermogen, hetgeen een indicatie geeft van de financiële gezondheid van het desbetreffende bedrijf op de langere termijn. 14 Rentabiliteit: wat het geïnvesteerde vermogen oplevert (ongeacht EV of VV); winst + rente in verhouding tot het totale vermogen. 15 HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286. wijziging worden opgeheven. Dan kan de BV deze reserves alsnog uitkeren. 16 Volgens de uitkeringstest dient het bestuur te toetsen of de continuïteit van de BV na de uitkering niet binnen afzienbare tijd in gevaar komt. Aan het bestuur om dit te bepalen, over een periode van ongeveer één jaar (dit kan evenwel anders zijn bijvoorbeeld als het bestuur weet dat de vennootschap over 1,5 jaar een grote belastingschuld moet aflossen). Afhankelijk van de specifieke omstandigheden binnen de vennootschap zullen de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit in het oordeel worden betrokken, aldus de wetgever. 17 Juist omdat de geoorloofdheid van uitkeringen in de praktijk zal afhangen van verschillende factoren waarvan het belang bovendien per vennootschap zal verschillen, is het niet goed mogelijk om in de wet een vastomlijnd toetsingskader neer te leggen. Daarom is gekozen voor een normering met een algemener karakter, waarbij wordt aangesloten bij de bestaande normen voor behoorlijke taakvervulling door het bestuur en waarbij de precieze toepassing van deze normen in het specifieke geval nader moeten worden ingevuld. 18 De berekening heeft plaats te vinden aan de hand van algemeen aanvaarde berekeningsmethoden en te beoordelen aan de hand van de specifieke financiële kenmerken van de vennootschap. Uit de toelichting op onderdelen volgt ook in de visie van de wetgever dat de uitkeringstoets geen abstracte cijfermatige exercitie betreft. De test ziet niet alleen op (ten tijde van de uitkering reeds) opeisbare schulden maar ook op schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen zijn (waaronder bijv. huurverplichtingen). De inschatting van de mate waarin vennootschap te maken kan krijgen met toekomstige financiële verplichtingen, waarbij tevens van belang is of de BV daartegen verzekerd is of anderszins beschermd is tegen verliezen, weegt mee. Verplichtingen die buiten de balans blijven, zoals bepaalde garantieverplichtingen, kunnen toch een belangrijk effect hebben op de solvabiliteit van de vennootschap en kunnen daarmee relevant zijn voor de vraag of de vennootschap aan haar opeisbare verplichtingen zal kunnen voldoen. Andere relevante factoren kunnen zijn het betalingsmoment van betalingen en ontvangsten (illiquiditeit) en de vraag of de looptijd van de schulden goed is afgestemd op de gebruiksduur van de activa. 19 3. 2 Hulpmiddel nationale taxonomierapport De wetgever heeft bij wijze van hulpmiddel verwezen naar een rekenmodel van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport, onderdeel van het Nederlands Taxonomie Project 20 dat ik zal 16 Zie ook H. Beckman, De uitkeringstoets, Ondernemingsrecht 2012/117. 17 MvT, p. 30. 18 MvT, p. 30. 19 MvT, p. 71; verwijzing naar Revised Model Business Corporation Act. 20 De oriëntatie van deze werkgroep is sterk gericht geweest op automatisering van processen (voor gebruikers als de Belastingdienst, het CBA, aandeelhouders en banken) en daarmee niet op de wijze waarop de informatie wordt gebruikt of geïnterpreteerd. Ondernemingsrecht Afl. 12 - september 2013 403 T2b_ONDR_1312_bw_V03.indd 403

BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN DE UITKERING VAN WINST BIJ DE B.V. Artikelen aanduiden als het taxonomierapport. 21 Het taxonomierapport acht twee vragen van belang: 1. de continuïteitsanalyse afgelopen jaar winstgevend en verwachting lopende boekjaar; en 2. liquiditeitsprognose maximale uitkeringsruimte (d.m.v. quick ratio en operationele kasstroom), rekening houdend met toekomstige verplichtingen, toekomstverwachtingen en overige onzekerheden. Alhoewel dat niet duidelijk uit de notitie van de werkgroep blijkt, wordt een belangrijke nuancering gegeven door de vermelding dat het slechts een indicatie is en dat ook rekening gehouden dient te worden met toekomstige investeringen, claims, bijzondere kostenposten en aflossingsverplichtingen. Met andere woorden het bestuur heeft terdege rekening te houden met een variëteit aan toekomstige verplichtingen, toekomstverwachtingen en overige onzekerheden. Niettemin schetst de wetgever bij nadere memorie van antwoord dat de vereiste analyse hierdoor voornamelijk een technische exercitie zal vormen, die gevat kan worden in een formule die een concreet aanknopingspunt biedt voor het bepalen van de uitkeringsruimte. 22 Vanuit de accountancy wordt terecht aangevoerd dat de beoordeling van ruimte om uitkeringen te doen bepaald geen 'druk op de knop' exercitie betreft zoals de wetgever dat in 2 stappen aangeeft. De benadering van de wetgever gaat er aan voorbij dat het bij de beoordeling van het bestuur (en in het verlengde daarvan eventueel advies van de accountant) niet gaat over de cijfers als zodanig maar juist over de appreciatie daarvan. De accountant zou zich dan met hulp van een jurist een oordeel moeten vormen over toekomstige ontwikkelingen binnen de vennootschap en het veld waarin deze opereert en van de invloed daarop op de kasstromen. Probleem daarbij is dat reële kasstromen bijna altijd afwijken van verwachte kasstromen. De kritieken gaan het bestek van deze voordracht te buiten; ik verwijs naar de publicaties van prof. Van der Zanden RA en Dieleman RA. 23 3. 3 Marge bestuur goedkeuring uitkeringen; praktische aanbevelingen Met welke financiële factoren heeft het bestuur rekening te houden, of kan het desgewenst rekening houden, bij het opstellen van de voor goedkeuring benodigde prognoses? Welke veiligheidsmarge heeft het bestuur met het oog op enerzijds het te behartigen vennootschappelijk belang en anderzijds het gebrek aan discretionaire ruimte om goedkeuring aan uitkering te onthouden, aan te houden? De dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid maakt dit vraagstuk prangend; de praktijk zal dit concreet moeten gaan uitwijzen. De berichten zijn bepaald niet eenduidig. Zo is op vragen van de CDA-fractie over de reikwijdte van de term 'slechts' in lid 2 toegelicht: "Het bestuur heeft daarbuiten geen discretionaire bevoegdheid tot goedkeuring. Anders gezegd: indien het bestuur bijvoorbeeld van oordeel is dat een voorziening moet worden getroffen om toekomstige investeringen mogelijk te maken, is het niet bevoegd om zijn goedkeuring aan het besluit tot bestemming van de winst te onthouden, indien de vennootschap haar opeisbare schulden kan blijven betalen." 24 Anderzijds is in de eerste nota van wijziging in relatie tot opeisbare schulden waarmee rekening moet worden gehouden, tot uitdrukking gebracht dat dit ook geldt voor de situatie waarin het bestuur weet dat er een verplichting aankomt in de vorm van een noodzakelijke vervanging van een machine. Dat die verplichting voorzienbaar is op een termijn van twee jaar, doet hier niet aan af. Hoewel de periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken doorgaans ongeveer een jaar zal zijn, dient het bestuur bij de uitkeringstest alle beschikbare informatie te betrekken ( ). 25 In paragraaf 3.2 is toegelicht dat de door de wetgever en genoemde werkgroep verstrekte aanknopingspunten van vrij algemene aard zijn en niet het door de minister gestelde houvast bieden. Bij nadere beschouwing lijkt het bestuur, ondanks het ontbreken van discretionaire bevoegdheid, beduidend meer speelruimte te hebben voor de beoordeling van de voorgestelde uitkering dan uit (bepaalde passages van) de parlementaire geschiedenis volgt. De in deze bijdrage aangehaalde illustraties van de wetgever zijn ook niet steeds eenduidig. Het zou mijns inziens ongerijmd zijn dat het bestuur zich geïsoleerd heeft te bekommeren om het enkel voorkomen van de situatie van surséance, terwijl het bredere vennootschappelijke belang bepaald een meer genuanceerde benadering verlangt. Voor enkele concrete voorbeelden verwijs ik naar de bijdrage van Wino van Veen en publicaties van Loes Lennarts. 26 21 MvT, nr. C, p. 13, verwijzing naar bijlage 8 pagina s d.d. 5 november 2008. 22 Eerste Kamer, nadere MvA, nr. E, p. 10. 23 Zie bijv. P. van der Zanden en P.M. van der Zanden, Financieel-economische aspecten van de flex-bv, Tijdschrift voor vennootschaps-en rechtspersonenrecht 2012-6, p. 188-198; P.M. van der Zanden, De riskante rol van de accountant bij de Flex BV en de notitie Uitkeringstoets van het NTP, WPNR 2012/6933; P.M. van der Zanden, Een economisch en accountancy perspectief op het nieuwe BV-recht, meer in het bijzonder de kapitaalbescherming, WPNR 17 november 2007/6731, p. 975-980; A. Dieleman, Accountant moet op zijn tellen passen bij uitkeringstoets, Accountancynieuws nr. 21, 23 november 2012, p. 18-20; A. Dieleman, Dé uitkeringstoets voor dividenduitkeringen bestaat niet, Accountancynieuws nr. 20, 9 november 2012, p. 17-19; A. Dieleman, Uitkeringstoets vereist driedimensionale benadering van accountant, Accountancynieuws nr. 19, 26 oktober 2012, p. 23-24. In dit weerbarstige en vooralsnog onzekere veld is raadzaam dat bestuurders hun dossier goed op orde hebben, met name als er scherp aan de wind wordt gevaren, voor 24 Eerste Kamer, MvA, 31 058, nr. C, p. 13. 25 Eerste Kamer, 31 058 en 32 426, nr. E, p. 14-15. 26 M.L. Lennarts, Het nieuwe art. 2:216 BW: de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan verbonden aansprakelijkheidsrisico, TvOB, p. 179-187; M.L. Lennarts en H.E Boschma, Een nieuwe stap voorwaarts in de richting van de Flex-BV: het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, WPNR 2 oktober 2010/6857, p. 704-715; M.L. Lennarts, De voorgestelde regeling van uitkeringen aan aandeelhouders van een bv nader beschouwd, WPNR 17 november 2007/6731, p. 966-975. 404 Afl. 12 - september 2013 Ondernemingsrecht T2b_ONDR_1312_bw_V03.indd 404

Artikelen BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN DE UITKERING VAN WINST BIJ DE B.V. het geval er een conflict rijst over goedkeuring (of het onthouden daarvan) van dividenduitkeringen. Te denken valt aan de volgende kwesties: 2011. 28 Het is echter te verwachten dat de accountant, beducht voor aansprakelijkheid, zich buitengewoon terughoudend zal opstellen. adequate actuele financiële onderbouwing: evidente uitzonderingen daargelaten zal het bestuur zich hebben te baseren op actuele financiële overzichten. Het is raadzaam daarbij enerzijds de (recente) jaarrekening te gebruiken of een tussentijdse vermogensopstelling en anderzijds verwachtingen uitgewerkt in meer of minder gedetailleerde prognoses. In het turbulente economische klimaat van de afgelopen jaren blijkt wel dat de werkelijkheid zelden volgens de prognoses verloopt; inwinnen advies deskundige (zie nader paragraaf 4); indien financiële afwegingen met het oog op de continuïteit in tijdsduur meer dan één jaar beslaan: voorzien van onderbouwing aan de AVA voorleggen. De aandeelhouders zijn daarmee op dezelfde wijze als het bestuur geïnformeerd; van belang voor eventueel regres; voorafgaand betrekken van de RvC (indien aangesteld) als extra waarborg voor de besluitvorming; verzoek Ondernemingskamer: enquêteverzoek en onm id d el l ijke vo o r z ien i n g en; tussentijdse vermogensopstelling en nadere liquiditeitstoets bij een langer tijdsverloop tussen goedkeuringsbesluit en daadwerkelijke betaling. Het peilmoment valt niet samen met het goedkeuringsbesluit maar met het moment waarop de uitkering daadwerkelijk ges c h ie dt; opschortende voorwaarde aan goedkeuring verbinden te weten dat uitkeringstest op moment van betaling groen licht geeft of als alternatief het bedingen van r e s t it ut ie; onder omstandigheden, indien noodzakelijk: besluit g o e d ke u r i n g i nt r ek ken. In accountancy literatuur is de nodige aandacht besteed aan het zgn. staartje van Reinders Didam. 29 Zeer beknopt weergegeven was in die zaak de betrokken DGA op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort vanwege diens medewerking aan een omvangrijke uitkering van vrije reserves. Nadat de Hoge Raad de zaak op de voet van art. 81 RO had afgedaan, is de betrokken DGA een procedure gestart tegen de accountant wegens het positief adviseren tot het nemen van het gewraakte dividendbesluit, althans voor het onvoldoende wijzen op de daaraan verbonden (aansprakelijkheids)risico s. Omdat de vordering tegen de accountant verjaard bleek heeft de DGA zijn advocaat in rechte betrokken nu deze had verzuimd de accountant in vrijwaring te betrekken c.q. verjaring te stuiten. Het hof, in stand gelaten door de Hoge Raad, heeft daarbij overwogen dat de DGA erop mocht vertrouwen dat de accountant geen advies zou geven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit. Voor zover de accountant niet over de benodigde juridische kennis beschikte, had hij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan voor zijn rekening. Zelfs indien de accountant zou hebben gewaarschuwd voor het risico verbonden aan het dividendbesluit of geadviseerd zou hebben nader juridisch advies in te winnen, zou hij niet hebben gehandeld als een bekwaam en redelijke handelend accountant, zodat hij is tekort geschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Ik verwijs naar de lezenswaardige conclusie van A-G Spier bij het arrest over de strekking van risico s waar accountants al dan niet op mogen wijzen c.q. wanneer deze tot een negatief advies dienen te leiden. 4. Accountant als adviseur? Art. 2:216 Wet Flex-BV voorziet in nadere invulling van de bestuurstaak op het punt van uitkeringen. Bij de samenstelling van het bestuur is voldoende financiële expertise benodigd. De wetgever verwacht dan ook dat het bestuur over die expertise beschikt en dat waar nodig gespecialiseerd advies wordt ingewonnen. Indien bestuurders twijfelen of zij bij een specifieke uitkering beschikken over voldoende financiële expertise, dan verdient het aanbeveling om deskundig advies in te winnen alvorens tot uitkering over te gaan. 27 Nu de uitkeringstest van art. 2:216 BW (met name) een vraag van voorzienbaarheid betreft lijkt de accountant bij uitstek deskundig om daar een mening over te hebben waar het bestuur vervolgens op kan koersen. Het is daarbij verdedigbaar dat bestuurders (of aandeelhouders) mogen afgaan op bij deskundigen ingewonnen advies ik verwijs naar de beschouwingen van Timmerman over 'Vertrouwen op anderen' in het themanummer van Ondernemingsrecht Alhoewel de uitspraak ziet op een art. 2:248 BW aansprakelijkheid uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur, ligt het voor de hand om een parallel te trekken met art. 2:216 BW. 5. Ter afronding Zoals toegelicht komt het bestuur formeel gezien geen discretionaire bevoegdheid toe om zijn goedkeuring aan het besluit tot bestemming van de winst te onthouden, indien de vennootschap haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Dit sluit aan bij het uitgangspunt dat de algemene vergadering bevoegd is om de bestemming van de winst te bepalen binnen de marges van de noodzakelijke schuldeisersbescherming. Materieel lijkt intussen van het bestuur te worden verwacht dat het wél rekening houdt met relevante toekomstige factoren die verder strekken dat het aangeduide format. Moet er wel of geen rekening gehouden worden 27 MvT, p. 32. 28 L. Timmerman, Vertrouwen op anderen; enkele algemene en vennootschapsrechtelijke opmerkingen, Ondernemingsrecht 2011/52. 29 HR 9 juli 2010, NJ 2010/194. Ondernemingsrecht Afl. 12 - september 2013 405 T2b_ONDR_1312_bw_V03.indd 405

BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN DE UITKERING VAN WINST BIJ DE B.V. Artikelen met te verwachten kasstromen die niet terug te voeren zijn op aangegane verplichtingen of verplichtingen die voortvloeien uit de wet? Antwoord op de vraag of goedkeuring aan dividenduitkering kan worden gegeven zal onder omstandigheden niet steeds eenvoudig zijn. Het is dan ook te verwachten dat bestuurders uit aansprakelijkheidsoogpunt steun zullen zoeken bij advies van hun accountant. In paragraaf 4 heb ik geschetst dat de accountant zich terughoudend zal (willen) opstellen. Ik meen dat het bestuur de ruimte die het benodigd acht voor de toekomstige continuïteit wel in zijn afwegingen zou moeten betrekken met als advies om aan dossiervorming te doen (zie paragraaf 3.3 voor enkele praktische aanbevelingen). men). Samenloop kan zich eveneens voordoen in het bestek van art. 6:162 BW; oogmerk crediteurenbescherming en art. 42 Fw 31 ; buitengerechtelijke vernietiging goedkeuringsbesluit (met andere en verdergaande gevolgen dan art. 216 lid 3). Uitgangspunt van de wetgever bij de Wet Flex-BV was onder meer het bieden van ' een bruikbare en een betrouwbare rechtsvorm voor alle partijen die bij de vennootschap zijn betrokken '. 32 Met name voor wat betreft de betrouwbaarheid zal zich (in de rechtspraak) nog het nodige moeten uitkrist a l l i s er en. De vraag die de gemoederen bezig houdt is of de Wet Flex- BV een verzwaring van bestuurdersaansprakelijkheid behelst. De signalen van de wetgever zijn niet eenduidig en verenigbaar. De Wet Flex-BV beoogt aan te sluiten bij de bestaande art. 2:9 BW systematiek; voor de bedoelingen bij art. 2:216 BW wordt verwezen naar de Staleman/Van der Ven -normering met de gevolgtrekking dat aansprakelijkheid derhalve niet te snel mag worden aangenomen. ( ) Omdat wordt aangesloten bij het bestaande recht ten aanzien van aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap, behoeft men in de praktijk niet te vrezen dat de voorgestelde wettelijke bepalingen leiden tot onevenredige aansprakelijkheidsrisico s in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders. 30 Deze benadering laat zich moeilijk rijmen met de nadrukkelijke introductie van een wettelijke bepaling van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:216 lid 3 BW ter compensatie van de ingeleverde kapitaalsbescherming; de bedoeling is immers dat met deze nieuwe regeling de positie van schuldeisers 'erop vooruitgaat'. Naar ik verwacht zal de rechtspraak de bestaande lijn volgen omtrent door het bestuur te betrachten zorgvuldigheid bij uitkeringen volgens de benadering van de 'maatman bestuurder'. Rechters zullen onder het nieuwe BV-recht dienen te waken voor de welbekende hindsight bias : de goedkeuring van het bestuur en een eventueel advies van de accountant dienen ex tunc te worden beoordeeld. Wel is voorzienbaar dat derden (individuele crediteuren, curatoren) het geboden pad van art. 2:216 lid 3 BW gaan bewandelen het artikel dient immers in de eerste plaats ter bescherming van crediteuren. Vanuit het oogpunt van samenloop is voorzienbaar dat dit wetsartikel in zekere zin risico verhogend zal uitpakken en zal bevorderen dat bestuurders aangesproken gaan worden. Bij aansprakelijkheid op de voet van kennelijk onbehoorlijk bestuur, art. 2:248 BW, zal aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:216 lid 3 BW kunnen worden opgevoerd als kwalificatie van kennelijk onbehoorlijk bestuur (mits aan de benodigde causaliteit als belangrijke oorzaak van het faillissement wordt toegeko- 30 MvT, p. 32. 31 Zie hierover bijv. de noot van J. Barneveld onder JOR 2012/166 en R.J. de Weijs en J. Barneveld, Aantasting van dividend in schijnbaar complexe transacties', TvI 2010/7. 32 M vt, p. 3. 406 Afl. 12 - september 2013 Ondernemingsrecht T2b_ONDR_1312_bw_V03.indd 406 8/22/2013 9:19:08 PM