Aan de gemeenteraad van Tubbergen Uw kenmerk Uw brief Zaaknummer Documentnummer 17.14089 U17.014811 Inlichtingen bij Bijlagen Onderwerp Datum Wet normering topinkomens 15 september 2017 Geachte raadsleden, Waarover gaat deze brief? Op 7 juli jl. zijn ambtelijk informeel de bevindingen van onze accountant ontvangen, waarin hij meedeelde dat over de jaren 2014, 2015 en 2016 in strijd met de Wet normering topinkomens (WNT) een variabele (prestatie)beloning aan topfunctionarissen -in de zin van de WNT- van Noaberkracht, Dinkelland en Tubbergen is betaald. De bevindingen betreffen de griffiers van beide gemeenten alsmede de algemeen directeuren van Noaberkracht. De accountant heeft zijn bevindingen in een vertrouwelijke brief meegedeeld aan de beide gemeenteraden. De informatie van de accountant was nieuw voor ons en wij werden dan ook verrast door de mededeling dat er in strijd met de WNT is gehandeld. Daarop volgden een aantal publicaties in diverse media. De berichtgeving schetst een onjuist feitelijk beeld van de kwestie. Het college wil u tezamen met de werkgevers van betrokkenen, de vraagstukken rondom de variabele beloning in de juiste context plaatsen. Deze brief is tot stand gekomen tezamen met het presidium, die uw raad op 27 februari 2014 heeft gemandateerd tot het nemen van rechtspositionele besluiten ten aanzien van de griffie. Tevens is deze brief afkomstig van het bestuur van Noaberkracht, als werkgever van de algemene directie. Prestatiebeloning Voorafgaand aan de oprichting van Noaberkracht, kenden de arbeidsvoorwaardenregelingen van Dinkelland en Tubbergen beide een vorm van prestatiebeloning. Bij de invoering van deze gemeentelijke regelingen zijn de uitloopschalen afgeschaft. Bij de totstandkoming van Noaberkracht is met de vakbonden onderhandeld over een nieuwe arbeidsvoorwaardenregeling. Uitgangspunt vormden de arbeidsvoorwaardenregelingen van de gemeente Dinkelland en Tubbergen. Met de vakbonden is afgesproken om een vorm van prestatiebeloning te handhaven, waarbij een extra beloning ieder jaar opnieuw gedragen moet worden door de beoordeling. Bij uitloopschalen ligt dat anders. Als een ambtenaar op basis van één beoordeling in de uitloopschaal geplaatst is, dan behoudt de ambtenaar zijn uitloopschaal. Op 18 november 2013 heeft het bestuur de Arbeidsvoorwaardenregeling Noaberkracht Dinkelland Tubbergen vastgesteld. De ANDT geldt in beginsel alleen voor de ambtenaren in dienst van Noaberkracht. De griffiers en de medewerkers van de griffie zijn niet in dienst van Noaberkracht, maar in dienst van de respectievelijke gemeenten. De gemeenteraden van Dinkelland en Tubbergen hebben echter de ANDT van overeenkomstige toepassing verklaard, met dien verstande dat in Dinkelland de raad een werkgeverscommissie als gedelegeerd werkgever heeft aangewezen en dat in Tubbergen het presidium namens de raad de rol van werkgever vervult. Per 1 mei 2016 is de ANDT herzien. Op grond van art. 3:1:1:8 lid 1 van de ANDT -zoals dat tot 1 mei 2016 luidde en zoals dat op grond van artikel 3:6:3:1 van de herziene ANDT nog steeds toepassing vindt- neemt het bestuur eenmaal jaarlijks een besluit met betrekking tot de hoogte van het salaris van de ambtenaar. Dit besluit is gebaseerd op beoordeling van het functioneren van de ambtenaar
over het afgelopen jaar. Iedere ambtenaar komt in aanmerking voor een jaarlijks opnieuw toe te kennen prestatiebeloning als het eindoordeel goed of uitstekend is. De hoogte van de toe te kennen prestatiebeloning vindt ook regeling in art. 3:1:1:8 ANDT. Oftewel, de prestatiebeloning vloeit rechtstreeks voort uit de beoordeling van het functioneren van de ambtenaar. Het ging voor de griffier van Tubbergen en de algemeen directeuren van Noaberkracht daarbij om: NOABER KRACHT GEMEENTE TUBBERGEN 2013 2014 2015 2016 Op grond van de - Prestatiebeloning aan - Prestatiebeloning aan aangeleverde één van beide algemeen één van beide algemeen stukken zijn er geen directeuren ad 2011,44. directeuren ad 4075,50. prestatiebeloningen - Prestatiebeloning aan - Prestatiebeloning aan uitgekeerd aan de één van beide algemeen één van beide algemeen topfunctionarissen. directeuren ad 2.011,44. directeuren ad 4075,50. Op grond van de aangeleverde stukken zijn er geen prestatiebeloningen uitgekeerd aan de topfunctionarissen. Op grond van de aangeleverde stukken zijn er geen prestatiebeloningen uitgekeerd aan de topfunctionarissen. Prestatiebeloning aan de griffier ad 1285,39. Prestatiebeloning aan één van beide algemeen directeuren ad 4.206. Prestatiebeloning aan de griffier ad 2.860,32. Wet normering topinkomens Op 1 januari 2013 is de Wet normering topinkomens in werking getreden. Het aanvankelijke doel van deze wet was slechts om de bezoldiging van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector te beperken. In de wet is daarbij aan de minister van Binnenlandse Zaken een handhavende bevoegdheid toegekend. Ten tijde van de inwerkingtreding van de wet is het maximum gesteld op 130% van het ministerssalaris. De bezoldiging van een topfunctionaris mocht per 1 januari 2013 ten hoogste 187.340- aan beloning bedragen, vermeerderd met de sociale verzekeringspremies, 8069 wegens belastbare vaste en variabele onkostenvergoedingen en 33.190- wegens voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn. Op de afspraken omtrent beloning die golden voor 1 januari 2013 was gedurende vier jaren overgangsrecht van toepassing. Gedurende de behandeling van het wetsvoorstel is echter bij amendement een verbod op variabele beloning voor "topfunctionarissen" aan de WNT toegevoegd, ongeacht de hoogte van hun salaris. Aan het amendement lag de principiële gedachte ten grondslag dat topfunctionarissen in het semipublieke domein, toegewijd dienen te zijn aan de publieke zaak. Met name voor bestuurders met een topsalaris werd overwogen dat het niet nodig of gewenst is prestatieafspraken en bonussen toe te passen. 1 Het amendement werd door de regering ontraden. De regering sloot zich aan bij de behoefte, ook in de publieke sector, aan prestatiegerelateerde inkomensonderdelen. De regering vond dat acceptabel, zolang de gehele bezoldiging de maximumnorm maar niet overschreed. Feit is dat de WNT betrekking heeft op topfunctionarissen, ongeacht de hoogte van hun bezoldiging. Ondanks dat deze functies niet de in de WNT opgenomen maximale norm aan bezoldiging behoeven te ontvangen, raakte het verbod op variabele beloning deze functionarissen wel. Wij merken op dat de maximumnorm binnen Noaberkracht en de gemeenten -inclusief variabele beloningen- geenszins werd overschreden. Door de gemeenten en Noaberkracht is jaarlijks overeenkomstig het verantwoordingsmodel opgave gedaan van de inkomsten van de topfunctionarissen op het digitale platform van het Ministerie van Binnenlandse Zaken. 2 Tot 1 januari 2017 luidde het verbod op variabele beloning als volgt (art 2.11 WNT): Partijen komen geen winstdelingen, bonusbetalingen of andere vormen van variabele beloning overeen, tenzij die overeenkomst betrekking heeft op bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde uitzonderingen. De bepaling zou de vraag kunnen opwerpen of zij alleen ziet op hetgeen uitdrukkelijk op individuele basis wordt "overeengekomen" met een topfunctionaris of dat zij ook ziet op bepalingen uit een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) of wettelijk voorschrift (zoals de ANDT). 1 Handelingen II, 2011/12, nummer 11, item 2; TK 2016/17, 34654, nr. 3 2 www.topinkomens.nl 2
In de Memorie van Toelichting op de WNT wordt duidelijk gesteld dat cao-bepalingen hebben te wijken voor zover zij in strijd zijn met de wet. 3 In de toelichting op het amendement werd gesteld dat prestatiebeloningen geen onderdeel mogen uitmaken van de bezoldiging van functionarissen die onder de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) vallen. Ook uit die toelichting volgt niet dat onderscheid is te maken tussen individueel overeengekomen afspraken en afspraken die voortvloeien uit cao of wettelijk voorschrift. Niettemin bepleitte mr. drs. M. Korevaar van Capra Advocaten in een bijdrage in het vakblad HR Overheid dat een redelijke uitleg van artikel 2.11 WNT met zich brengt dat deze ziet op hetgeen op individuele basis wordt overeengekomen en dat deze bepaling niet ziet op de toepassing van bepalingen in een collectieve arbeidsvoorwaardenregeling die voor alle medewerkers gelden. 4 De ANDT is gebaseerd op de CAR-UWO. De CAR-UWO bevat landelijke afspraken omtrent gemeentelijke arbeidsvoorwaarden die zijn overeengekomen tussen de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) en de vakbonden. Ook in het toepassingsbereik van de CAR-UWO wordt geen uitzondering getroffen voor topfunctionarissen. De CAR-UWO kent ook verscheidene bepalingen die zien op als variabel aan te merken vergoedingen, zoals een functioneringstoelage, een arbeidsmarkttoelage en een eenmalige beloning bij uitstekend functioneren en/of bijzondere prestaties. In een brief aan de minister van Binnenlandse Zaken van 26 november 2015 merkt de VNG omtrent de CAR-UWO op: De WNT bevat een verbod op variabele beloning (het bonusverbod). De rechtspositieregeling van gemeenten kent, net als die van provincies en waterschappen, een beloningsregeling die variabele beloning mogelijk maakt. Deze regeling is uiteraard ook van toepassing op onze topfunctionarissen. Ons beloningsbeleid is geworteld in onze HR-visie en afgesproken met vakbonden. Met de variabele beloning is het mogelijk: - gekwalificeerde medewerkers aan te trekken die niet inpasbaar zijn in de standaard functieschalen door het geven van een gelimiteerde arbeidsmarkttoelage; - op basis van het HR beleid die medewerkers extra belonen die zeer goed of uitstekend functioneren. - resultaten te belonen in de vorm van een tijdelijke toelage of anderszins. Het bonusverbod maakt in onze ogen onterecht inbreuk op het arbeidsvoorwaardenoverleg tussen werknemers en werkgevers. Een generiek verbod op variabele beloning zet overheidswerkgevers ten aanzien van goed werkgeverschap op achterstand. Wij zijn van mening dat de rechtspositieregeling altijd leidend is, uiteraard ook voor (red. typografische correctie) topfunctionarissen. Ter handreiking aan de gemeenten heeft de VNG een factsheet Wet Normering Topinkomens 5 opgesteld. In de factsheet merkt de VNG omtrent de CAR-UWO op: De wetgever heeft in de WNT een aantal uitzonderingen opgenomen. Een belangrijke uitzondering is dat op grond van artikel 1.1 sub i WNT aanspraken betreffende variabele beloning en ontslaguitkeringen in bepalingen die dwingend, stellig en duidelijk zijn opgenomen in een algemeen verbindend voorschrift buiten de reikwijdte van de WNT vallen. Ons is echter gebleken dat deze stelling omtrent een uitzondering op het verbod op variabele beloning in de factsheet onjuist is. Ter evaluatie van de WNT laat de minister van binnenlandse zaken bij brief van 15 december 2015 weten niet langer te zullen handhaven op het verbod op variabele beloning, zolang de maximale bezoldigingsnorm niet wordt overschreden. Ook wordt het voornemen aangekondigd het verbod te schrappen: In verband met het terugdringen van de regeldruk en administratieve lasten is het wenselijk het verbod op het uitkeren van prestatiebeloningen te schrappen voor zover daardoor de bezoldigingsnorm niet wordt overschreden. Prestatiebeloningen en andere variabele beloningen zijn in veel sectoren en instellingen een 3 Kamerstukken II 2010-11, 32600, nr. 3 (MvT) 4 mr. drs. M. Korevaar, HR Overheid, 2014-5 (http://mobi.capra.nl/_images/user/publicaties/hro%20de%20wnt%20en%20variabele%20beloningen.pdf) 5 Factsheet WNT met stand van zaken per januari 2017, opgesteld voordat het verbod op variabele beloning in de WNT met terugwerkende kracht is vervallen (https://vng.nl/files/vng/20171701-factsheet-wet-normering-2017.pdf). 3
regulier onderdeel van het beloningsbeleid en kennen velerlei gedaanten. Ze maken vaak ook een belangrijk onderdeel uit van CAO s. Over de wenselijkheid of de effectiviteit van de verschillende vormen van prestatiebeloningen wordt bovendien verschillend gedacht. De wetsevaluatie laat in ieder geval zien dat het verbod er in voorkomende gevallen toe leidt dat WNT-instellingen binnen de sector gangbare arbeidsvoorwaarden niet meer ten aanzien van topfunctionarissen kunnen toepassen en er dan onwenselijke verschillen ten opzichte van andere medewerkers kunnen ontstaan. 6 Met de wijziging van de Wet normering topinkomens (Evaluatiewet WNT) is het verbod op variabele beloning voor topfunctionarissen, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017 geschrapt. In de memorie van toelichting 7 wordt het vervallen van het verbod als volgt gemotiveerd: In artikel 2.11 van de WNT is vastgelegd dat WNT-instellingen en hun topfunctionarissen geen winstdelingen, bonusbetalingen of andere vormen van variabele beloningen overeenkomen. Bij de totstandkoming van deze bepaling in de WNT is overwogen dat bestuurders die werken voor de publieke zaak niet financieel geprikkeld behoeven te worden en dat prestatiebeloningen geen onderdeel mogen uitmaken van de bezoldiging. Met name voor bestuurders met een topsalaris werd overwogen dat het niet nodig of gewenst was naast dit topsalaris prestatieafspraken en bonussen toe te passen. Uit de wetsevaluatie blijkt dat deze bepaling in zijn uitwerking met name ongewenste en onbedoelde effecten heeft voor topfunctionarissen van wie de bezoldiging niet als topsalaris kan worden aangemerkt. Daarbij moet niet alleen worden gedacht aan bestuurders of directeuren van kleinere of middelgrote onderwijs- of zorginstellingen maar ook aan door gemeenten gesubsidieerde lokale organisaties of aan gemeentesecretarissen of gemeenteraadsgriffiers. Onverschuldigde betaling Op grond van art. 1.6 lid 3 WNT zoals dat gold voor 1 januari 2017, is de overeenkomst en betaling - voor zover het een variabele beloning betreft- nietig. Zij moet als onverschuldigd betaald worden aangemerkt. Over terugvordering beslist het bestuur van Noaberkracht, behalve voor zover het de griffier betreft. Uw raad is werkgever van de griffie. Het kader omtrent terugvordering is als volgt. Algemeen luidt vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB, hoogste rechter in het ambtenarenrecht) over onverschuldigde betaalde bezoldiging aan ambtenaren als volgt: Indien de bezoldiging niet door toedoen van de ambtenaar onverschuldigd is betaald, maar het hem wel redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij te veel ontving, brengen het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van evenredige belangenafweging mee dat het bestuursorgaan in het algemeen slechts gedurende een termijn van twee jaar na de dag van de uitbetaling gebruikmaakt van zijn bevoegdheid om wat aan de ambtenaar onverschuldigd is betaald terug te vorderen). 8 Indien en voor zover het feit dat onverschuldigd is betaald rechtstreeks uit de wet voortvloeit, wordt aangenomen dat de ambtenaar dat wist of redelijkerwijs had kunnen weten. 9 In dit geval is in de WNT in bepalingen omtrent onverschuldigde betaling voorzien. Zo is ter handhaving van de wet in art. 5.5 lid 4 WNT bepaald dat geen betaling wordt opgeëist als de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard. Uit de Memorie van Toelichting op de wet volgt dat de wetgever daarbij de termijnen van artikel 309 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek voor ogen stond. 10 Dat wil zeggen dat de vordering verjaart vijf jaar nadat de schuldeiser met zowel het bestaan van de vordering als de persoon van de ontvanger bekend is geworden en in ieder geval twintig jaar nadat de vordering is ontstaan. Mede gelet op eerdere jurisprudentie van de CRvB (22 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1871) is aannemelijk dat de in de Memorie van Toelichting opgenomen bedoeling van de wetgever bij deze specifieke wettelijke regeling, voorrang heeft op bovenomschreven algemene lijn dat gedurende een termijn van twee jaar kan worden teruggevorderd Tot slot 6 EK 2015 2016, 32600, O 7 TK 2016/17, 34654, nr. 3 (MvT) 8 CrvB 13 augustus 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2734 9 CRvB 3 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:755 10 Kamerstukken II 2010-11, 32600, nr. 3 (MvT) 4
Wij hopen uw raad met de inhoud van deze brief het (juridische) kader rondom variabele beloning in voldoende mate te hebben geschetst. Een gelijkluidende brief met de noodzakelijke aanpassingen voor zover het Dinkelland betreft, is door het Dinkellandse college, de werkgeverscommissie (gedelegeerd werkgever door de Dinkellandse raad) en het bestuur van Noaberkracht aan de raad van Dinkelland gezonden. Hoogachtend, namens burgemeester en wethouders van Tubbergen, mede namens het presidium van de raad, de burgemeester resp. de voorzitter, drs. ing. W.A.M. Haverkamp Wenker Namens Noaberkracht Dinkelland Tubbergen, de voorzitter, I.A. Bakker 5