h._dfi.,6q?/qraandeelhoudejidaanneebeslisseridezeggensghap^heeft-in

Den Haag, "2 AUG 2010 Kenmerk: DGB 2010-4549 Motivering van liet beroepschrift in cassatie (rolnummer 10/02824) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-gravenhage van 26 mei 2010, nr. 09/00793, X 2. inzake MHBHBBI B.V. tefih^ft betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2004. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 8 juli 2010 heb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het Nederlands recht, met name van artikel lod, eerste en tweede lid, van de wet op de vennootschapsbelasting en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat geen groepsverhouding bestaat tussen belanghebbende en haar 60%-aandeelhouder omdat deze aandeelhouder geen overwegende zeggenschap heeft in de samenwerking (joint venture) met de 40%-aandeelhouder, zulke ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat: a. er niet is gebleken dat er beperkingen zijn gesteld aan de uitoefening van de bevoegdheden, die behoren bij het houden van 60% van de aandelen; h._dfi.,6q?/qraandeelhoudejidaanneebeslisseridezeggensghap^heeft-in belanghebbende; c. de mogelijkheid dat de 40%-aandeelhouder haar belang wenst af te stoten bij een haar onwelgevallig besluit van de 60%-aandeelhouder niet betekent dat de 60%-aandeelhouder daardoor haar beslissende zeggenschap bij het nemen van strategische beslissingen niet uit kan oefenen,

waaruit volgt dat het Hof bij zijn oordeel een onjuist criterium heeft gehanteerd dan wel dat het oordeel onbegrijpelijk is. Feitelijk kader 1. Belanghebbende fs op 15 november 2002 opgericht en heeft In het h onderhavige Jaar twee aandeelhouders. Beheer B.V. houdt 60% van de aandelen in belanghebbende en Beheer B.V. de rèsfërëndé'4ö%. 2. M Beheer B.V. brengt voor het voeren van de directie van belanghebbende een beheersvergoeding van 90.000 in rekening. Bij de Kamer van Koophandel staat M t H ^ Beheer B.V. vanaf de oprichting van belanghebbende ook bekend als bestuurder van belanghebbende. 3. MMHIkBeheer B.V. heeft 60% van het stemrecht op de aandelen van belanghebbende en heeft ook 60% het economisch risico met betrekking tot de waardeontwikkellng van het belang in belanghebbende. Toelichting op het middel Het Hof heeft de samenwerking tussen de 60% en 40% aandeelhouder aangemerkt als een joint venture en op basis daarvan geoordeeld dat de 60% aandeelhouder niet als de centrale leiding van de groep kan worden aangeduid. Daartoe acht het Hof van belang dat het aannemelijk is dat de 60% aandeelhouder.f}.i?l D. y.n5ï?ndhoydlngj/^ 40% aandeelhouder. De 60% aandeelhouder kan niet met instandhouding van de structuur als leiding de strategie uitzetten. Daarmee komt het Hof tot het oordeel dat de 60% aandeelhouder niet tot de groep behoort. Dit oordeel kan niet als juist worden aanvaard. Op basis van Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (hierna: FU) kan worden geconcludeerd dat het niet gaat om de feitelijke "control", maar om de "power to control".

Volgens art. 2.24b BW Is een groep; "een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden". 'Een groep in de zin van artikel 2:24b BW Is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Deze wettelijke beschrijving bevat twee criteria waaraan voldaan mbët zijn wil er sprake zijn van een groep: economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Uit de wetsgeschiedenis valt af te lelden dat ook het element centrale leiding essentléel is. Voorbeelden van de toepassing van déze criteria zijn te vi'ïiden in de Richtlijnen 214 103 e.v. van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. In het algemeen is daarbij van belang dat voor de vaststelling of in een concreet geval sprake is van een groepsrelatie het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties iri aanmerkirtg dient te worden genomen. In. zijn meest eenvoudige vorm bestaat een groep uit een B.V. met de functie van houdster en een B.V* met de functie van werkmaatschappij waarvan alle aandelen worden gehouden door de houdster-bv. De meest uitgebreide verschijningsvorm Is een groot multinationaal concern, bestaande uit een tophoudster, verschillende lagen tussenhoudsters en werkmaatschappijen in vele landen.' NV. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, biz. 14. Tussen deze drie in de wetsgeschiedenis genoemde criteria bestaat verband. Een economische eenheid veronderstelt immers een organisatorische verbondenheid en/of een centrale leiding. Kenmerkend voor een groep is dus dat er sprake is van een samenstel van rechtspersonen die onder centrale leiding staan, zodanig dat zij een economische eenheid vormen. Bij organisatorische verbondenheid gaat het om de mogelijkheid om feitelijk beleidsbepalende invloed uit te oefenen. Het gaat niet om de dagelijkse beslisbevoegdheid, maar om het zogenaamd 'in control' zijn. Dit op basis van het begrip centrale leiding in de RJ. ln3121ajj33ajl^la^i Lihjmirü 214.103a is opgenomen dat sprake is van een groepsrelatie als een bepaalde maatschappij in wezen een andere maatschappij beheerst, anders gezegd; feitelijk beleidsbepalend is in die andere (beleidsafhankelijke) maatschappij. Een dergelijke invloed kan blijken uit de mogelijkheid een meerderheid van de stemmen te kunnen uitbrengen in de algemene vergadering van aandeelhouders. In alinea 103aa wordt gesteld dat de feitelijke situatie bepalend Is voor de vraag of sprake is van een groepsrelatie. Hierbij dient het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking te worden genomen. Zo zijn bijvoorbeeld van

belang financiële instrumenten die potentiële stemrechten bevatten en direct kunnen worden uitgeoefend. Voor de vaststelling of sprake is van feitelijke beleidsbepalende invloed worden in alinea 103b de volgende aanwijzingen gegeven: "Alle activiteiten van een maatschappij worden In wezen uitgevoerd ten behoeve van de (deelnemende) rechtspersoon, conform zijn specifieice wens. De rechtspersoon verkrijgt daardoor economische voordelen In verband met de activiteiten van die maatschappij. Economische afhankelijkheid op zichzelf (zoals die van een leverancier pf van een belangrijke afnemer) is overigens.niet. voldoende.om te kunnen concluderen dat sprake is van feitelijk beleidsbepalende invloed. De rechtspersoon heeft in wezen zodanige zeggenschap over een andere maatschappij dat hij die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. Een dergelijke zeggenschap kan aan anderen zijn gedelegeerd, waarbii sprake is van een 'automatische piloot'-mechanisme, zodanig dal de rechtspersoon in wezen nog steeds die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. De rechtspersoon kan bijvoorbeeld de macht hebben om de activiteiten van die maatschappij te beëindigen, dan wel deze maatschappij te ontbinden, of hij kan de macht hebben de statuten van deze maatschappij te wijzigen, of hij kan een veto uitspreken over voorgestelde statutenwijzigingen. De rechtspersoon heeft In wezen het recht om de meerderheid van de economische voordelen van de activiteiten van de beleidsafhankelijke maatschappij te verkrijgen, bijvoorbeeld op grond van een wet, een overeenkomst of een andere regeling. Een dergelijk recht kan een aanwijzing zijn voor de aanwezigheid van beléidstjepalende invloed als de rechtspersoon transacties aangaat met die maatschappij en de financiële resultaten op grond van de regeling aan de rechtspersoon toekomen. De rechtspersoon loopt in wezen voor meer dan de helft het economische risico met betrekking tot die maatschappij of de activa van die maatschappij." Nu de 60% aandeelhouder in casu naast het verschil in aandelenbezit (stemrecht) ook een groter deel van de managementactiviteiten en daardoor oo ^J L?rote deel van de managementvergoeding toekomt, heeft zij beleidsbepalende zeggenschap. Er is niet gebleken dat er in de statuten of anderszins beperkingen zijn gesteld aan de uitoefening van de bevoegdheden, die behoren bij het houden van 60% van de aandelen. De 60%-aandeelhouder heeft daarmee beslissende zeggenschap in belanghebbende. De mogelijkheid dat de 40%-aandeelhouder haar belang wenst af te stoten bij een haar onwelgevallig besluit van de 60%- aandeelhouder betekent niet dat de 60%-aandeelhouder daardoor haar beslissende zeggenschap bij het nemen van strategische beslissingen niet uit kan oefenen. Dat er onwelgevallige besluiten genomen kunnen worden door de 60%

aandeelhouder wijst juist op de mogelijkheid dat de 60% aandeelhouder haar beleidsbepalende invloed kan uitoefenen. Een en ander is slechts anders indien bij een joint venture geen van de deelnemers doorslaggevende zeggenschap heeft (50/50-situaties). In de wetsgeschiedenis is daarover het volgende opgemerkt: '6. Vraag: Het zesde lid van het voorgestelde art. lod bevat een voorziening voor het geval de belastingplichtige deel uitmaakt van meer dan één groep. Voor de afbakening van het groepsbegrip leggen de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving het criterium blj het feitelijk hebben van doorslaggevende zeggenschap. In dit licht bezien lijkt het moeilijk voorstelbaar dat meerdere partijen op hetzelfde moment doorslaggevende zeggenschap in een bepaald lichaam hebben. Kan de staatssecretaris een concreet voorbeeld geven van de situatie waarop de onderhavige bepaling ziet? Aniiwoord: De tweede volzin van het zesde lid van het voorgestelde artikel lod ziet op situaties waarbij de belastingplichtige commercieel in meerdere consolldaties Is opgenomen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn blj een joint venture waarbij niet evident Is wie de doorslaggevende zeggenschap bezit.' Kamerstukken II 2003/04. 29 210, nr. 34, biz. 3. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE MINISTEB VAN FINANCIËN, namens dezi UR=GENERAAL SELASIINGDIENSTr

Edelhoogachtbare heren Betreft: Incidenteel beroep in cassatie, zaaknummer F 10/02824, documentnummer 4917751, inzake B.V., vennootschapsbelasting 1 januari 2004-31 december 2004. Hierbij heb ik de eer incidenteel beroep in te stellen inzake het beroep in cassatie van het Ministerie van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-gravenhage van 26 mei 2010, nr. 09/00793, inzake WÊÊÊÊÊttk B.V. te WÊÊk (rolnummer 10/02824). Ingeval Uw College van mening is dat het Hof ten onrechte heeft besloten dat belanghebbende in deze zaak niet met andere lichamen in een groep is verbonden dan ben ik van mening dat er toch geen reden is voor toepassing van artike^-40é-va^-da-wet-op-de-venneotsghapsb6lastiflg-(hiema^-weta pb)= Als eerste middel draag ik voor: Strijd met Europees recht/gelijklieidsbeginsel Naar mijn mening is de thincap regeling van artikel 1 Od Wet Vpb in strijd met de EU interest- royaltyrichtlijn (Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 1990, hierna: de richtlijn). Volgens de richtlijn moet worden gewaarborgd dat uitkeringen van interest éénmaal in een lidstaat worden belast. Op grond van artikel 1 van de richtlijn worden uitkeringen van interest die ontstaan in een lidstaat vrijgesteld van alle belastingen in die bronstaat (door inhouding dan wel door aanslag), onder de voorwaarde dat de uiteindelijke gerechtigde tot die interest is gevestigd in een andere lidstaat. Door toepassing van artikel 1 Od Vpb worden uitbetalingen van Nederlandse ondernemingen aan buitenlandse ondernemingen in strijd met de richtlijn getroffen door economische dubbele belastingen. De thincap regeling is ingevoerd naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zaak Bosal. Het doel van de thincap regeling is de bestrijding van de uitholling van de

Nederlandse grondslag van de vennootschapsbelasting in concemverband (TK, 2003-2004, 29210, nr. 8 blz. 16). Het gaat hier met name om internationaal opererende concerns die de mogelijlcheid hebben om rentekosten ten laste van de Nederlandse grondslag te brengen en de corresponderende baten in belastingparadijzen te nemen. Hoewel er tijdens de parlementaire behandeling diverse keren op is gewezen dat juist het midden- en kleinbedrijf in Nederland niet mag worden getroffen door de regeung is toch gekozen voor een algemeen geldende regeling (TK, 2003-2004, 29210, nr. 25 blz. 15). Hoewel dat niet met zoveel woorden is gezegd mag worden aangenomen dat men juist wilde voorkomen dat de regeling, door een verschillende behandeling van binnen- en buitenlandse situaties, in strijd zou zijn met het Europese recht. Als de thincap regeling inderdaad in strijd is met de richtlijn dan doet zich de situatie voor dat de toepassing van de regeling afhankelijk is van de ontvanger van de rentebetaling. Dat is uitermate curieus omdat de regeling zodanig is vormgegeven dat de rente die eventueel niet in aftrek komt niet individueel toerekenbaar zou zijn aan een specifieke regeling' (TK, 2003-2004, 29210, nr. 25, blz. 13). Wordt de rente betaald aan een binnen de EG of EER gevestigd lichaam dan is toepassing van de regeling niet toegestaan. Aftrekbeperking van rente betaald aan binnen Nederland en buiten de EG/EER gevestigde lichamen blijft dan wel mogelijk. De regeling is mijns inziens dan in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de wetgever dat onderscheid helemaal niet heeft gewild. Als tweede middel draag ik voor: Geen samenloop van artikel 10a en lod Wet Vpb Artikel 10a, lid 2, onderdeel b, Wet vpb 1969 bepaalt; "Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek rente kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met een verwerving van - daaronder begrepen een storting op - aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsgelden in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk fiinctioner en als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggen in dat lichaam. " «Blijkens de wetsgeschiedenis is de bepaling in de wet opgenomen om uitholling van.de grondslag door de verhanging van (belangen in) vennootschappen binnen concem tegen te gaan waarbij de koopsom wordt schuldig gebleven. Deze bepaling heeft met artikel lod Wet Vpb gemeen dat hij in de wet is opgenomen om winstdrainage tegen te gaan. Artikel 10a, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb is, anders dan het generieke artikel lod, j[n de wet.opgenomen om zeer specifieke gevallen van winstdrainage tegen te gaan. In de onderhavige zaak is ook sprake van een verhanging van een belang in een vennootschap binnen concern waarbij de koopsom is schuldig gebleven. Artikel loa, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb is dan ook bij uitstek het middel om eventuele, door de wetgever onwenselijk geachte, winstdrainage tegen te gaan. In het onderhavige geval biedt dit "artilcël~övëitgens"ïërêcht - geen soelaas. Belanghebbende'kihlFHet onderhavige gevafmet succes een beroep doen op de tegenbewijsregeling van het derde lid van artikel 10a Wet Vpb. Het beroep op de tegenbewijsregeling slaagt in casu omdat er zowel aan de verhanging als aan het schuldig blijven van de koopsom zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bovendien is er sprake van compenserende heffing. Er is geen sprake van uitholling van de grondslag. Blijft de vraag hoe het specifieke artikel 1 Oa zich verhoudt tot het generieke artikel 1 Od. Kan een situatie (zoals de onderhavige) die volledig wordt bestreken door artikel loa ook door artikel lod worden getroffen. In de nota van wijziging is daarover het volgende gezegd: "Na invoering van de voorgestelde thin-capitalisation maatregel, kent de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een drietal maatregelen op grond waarvan de aftrek van rente kan worden geweigerd, namelijk het bestaande artikel I ln dit verband wijs ik erop dat voor toepassing van de regeling de betaalde en ontvangen rente weldegelijk eerst moet worden toegerekend aan specifieke leningen. Het derde lid van artikel lod Wet Vpb bepaalt immers dat de beperking van de renteaftrek niet groter kan zijn dan het saldo van de aan verbonden lichamen betaalde en van verbonden lichamen ontvangen rente. 2

10, eerste lid, onderdeel d, het bestaande artikel 10a en het thans voorgestelde artikel lod. De maatregelen zijn complementair aan elkaar en zullen dus naast elkaar worden toegepast. Er moeten bij de toepassing van deze maatregelen drie stappen worden doorlopen om te kunnen bepalen of de rente op een lening aftrekbaar is. Eerst wordt beoordeeld of een lening feitelijk functioneert als eigen vermogen, in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. Indien dit het geval is, is de rente die ap deze lening betrekldng heef op grond dat artikel niet aftrekbaar. Indien de lening niet feitelijk functioneert als eigen vermogen, is de rente in beginsel aftrekbaar. De rente - aftrek kan dan echter alsnog geweigerd worden indien hetzij de lening samenhangt met een verhanging of een kasrondje als bedoeld in artikel 10a, hetzij sprake is van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in artikel lod. Indien rente reeds op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, of artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet aftrekbaar is, wordt deze rente voor de thin capitalisationregeling uiteraard niet nogmaals in aanmerking wordt genomen. " Volgens de wetgever, moeten er drie stappen worden doorlopen, (i) Eerst moet worden nagegaan of de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen. Als daarvan geen sprake is, is de rente in principe aftrekbaar. De renteaftrek kan alsnog worden geweigerd indien (ii) hetzij de lening samenhangt met een verhanging of een kasronde (iii), hetzij spraktis van een teveel^s^rèêmd vêrasgën^^ gebruik van het wo'örd"h tzyclïïi3fmtjns inziens op een tegenstelling. Het is het één of het ander. Of de renteaftrek wordt beperkt omdat de lening samenhangt met een verhanging. Of de renteaftrek wordt beperkt omdat er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. In het onderhavige geval houdt de lening verband met een verhanging. Volgens mij kan de renteaftrek in dat geval worden geweigerd op grond van artikel 10a, lid 2, onderdeel b, Wet Vpb. Is dat niet mogelijk omdat de tegenbewijsregeling van toepassing is dan staat de weg naar artikel lod Wet Vpb mijns inziens niet meer open. Dit is ook logisch als men de achtergrond van beide bepalingen in ogenschouw neemt. Beide bepalingen zijn er immers op gericht om de uitholling van de grondslag te bestrijden. Indien de renteaftrek niet kan worden geweigerd op grond van artikel 1 Oa Wet Vpb vanwege een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling, dan bestaat er geen enkele reden om die rente alsnog niet in aftrek toe te staan op grond van artikel lod Wet Vpb dat eveneens is gericht op (ongewenste) uitholling van de grondslag. Bij de beoordeling van de toepasbaarheid van de tegenbewijsregeling van artikel 1 Oa, derde lid. Wet Vpb is immers al vastgesteld dat er geen sprake is van uitholling van de grondslag. Ten slotte zou ik graag willen wijzen op het adagium "lex specialis derogat legi generali." Conclusie Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat artikel lod Wet Vpb in het onderhavige geval niet kan worden toegepast. 3