Civiele Procespraktijk Nr. 11 maart 2010 De volgende onderwerpen worden behandeld: Schorsing na faillissement en terugverwijzing naar een lagere rechter Alternatieve causaliteit Lastgeving Tussentijds beroep Schijn van volmachtverlening Schorsing na faillissement en terugverwijzing naar een lagere rechter (HR 11 december 2009, LJN BK0857) In de zaak die leidde tot het arrest van 11 december 2009 (1) was AB&P een procedure tegen AXA begonnen. AB&P heeft haar vordering op AXA hangende die procedure aan Bart gecedeerd en zij heeft de akte van cessie in het geding gebracht. Kort nadien failleerde AB&P. AXA verzocht om schorsing van de procedure ex art. 27 Fw. AB&P heeft zich daarna beroepen op schorsing van de procedure ingevolge artikel 225 Rv, omdat zij de vordering op AXA aan Bart had gecedeerd en zij Bart in de gelegenheid wilde stellen de procedure voort te zetten. De rechtbank heeft de procedure geschorst op de voet van art. 27 Fw, en de curator van AB&P in de gelegenheid gesteld de procedure over te nemen. De curator heeft de procedure niet overgenomen, omdat de vordering immers aan Bart was gecedeerd. De rechtbank heeft AXA om die reden ontslag van instantie verleend. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof was de procedure door het beroep op artikel 27 Fw wordt geschorst. Daardoor kwam aan de nadien door AB&P ingeroepen schorsing ingevolge art. 225 Rv geen werking meer toe. De Hoge Raad vernietigt dit oordeel. De schorsing van de procedure ex. art. 27 Fw vereist volgens de Hoge Raad rechterlijke tussenkomst. De procedure is daarom pas geschorst vanaf het moment dat de rechter die schorsing toewijst, en niet op het moment van het schorsingsverzoek. De schorsing ex art. 225 Rv heeft daarentegen volgens de Hoge Raad wél onmiddellijke werking. De nadien verrichte proceshandelingen en dus ook het aan AXA verleende ontslag van instantie zijn ingevolge art. 225 lid 3 Rv nietig. Vervolgens stond de Hoge Raad voor de vraag of hij de zaak naar het hof of naar de rechtbank moest terugverwijzen. In beginsel moet de hogere rechter de behandeling van de zaak aan zich houden, ook als dat betekent dat een groot deel van het geschil tussen partijen slechts in één instantie wordt berecht. Volgens vaste rechtspraak moet
de hogere rechter de zaak echter wél terugverwijzen indien de rechter in eerste aanleg zich onbevoegd heeft verklaard. In de onderhavige zaak beslist de Hoge Raad dat de zaak ook moet worden terugverwezen naar de rechter in eerste aanleg als deze ten onrechte ontslag van instantie heeft verleend, en hij dus op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen. Tot nu toe werd aangenomen dat geen terugverwijzing naar de rechter in eerste aanleg kon volgen, indien deze de eiser niet-ontvankelijk had verklaard. Het in het besproken arrest door de Hoge Raad gehanteerde criterium dat de zaak kan worden terugverwezen als de rechter op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen, lijkt echter ruimte te laten om een zaak ook terug te verwijzen indien de rechter de zaak niet-ontvankelijk heeft verklaard zonder die inhoudelijk te behandelen. Alternatieve causaliteit (HR 18 december 2009, LJN BK0873) J. heeft in 1995 en in 1997 een verkeersongeluk gehad. Tussen partijen staat vast dat J. letselschade heeft geleden als gevolg van (één van) deze ongevallen, en dat de gehele schade door beide ongevallen kán zijn veroorzaakt. Onduidelijk is echter welk ongeval in welke mate aan die schade heeft bijgedragen. (De verzekeraar van) de veroorzaker van het tweede ongeval heeft de schade van J. vergoed. De zaak die leidde tot de uitspraak van 18 december 2009 (3) betreft de regresvordering op (de verzekeraar van) de veroorzaker van het eerste ongeval. Beide verzekeraars zijn op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk jegens J., nu beide ongevallen de gehele schade van X kunnen hebben veroorzaakt, en ten minste één van deze ongevallen de schade hééft veroorzaakt. Hun onderlinge draagplicht hangt af van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. Het hof heeft echter niet kunnen vaststellen in welke mate de beide ongevallen tot de schade hebben bijgedragen. In zo n geval kan volgens de Hoge Raad behoudens bijzondere te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden worden aangenomen dat beide verzekeraars een draagplicht voor gelijke delen hebben. Over het algemeen zullen er natuurlijk wél feiten en omstandigheden zijn, op grond waarvan kan worden vastgesteld welk van beide oorzaken de schade (grotendeels) heeft veroorzaakt. Het verdient aanbeveling dergelijke feiten en omstandigheden uitdrukkelijk te benoemen en te bewijzen aan te bieden. Blijft toch onduidelijk wat de oorzaak van de schade is, dan kan er in bijzondere omstandigheden nog steeds aanleiding zijn voor een andere verdeling van de draagplicht, bijvoorbeeld wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. Ook de daarmee verband houdende feiten en omstandigheden moeten echter wel worden gesteld en zo nodig bewezen. Lastgeving (HR 15 januari 2010, LJN BK0874 en HR 26 februari 2010, LJN BK4995) Een lasthebber kan op eigen naam een vordering namens zijn lastgever instellen. Voor de wederpartij is dan in beginsel niet kenbaar dat de lasthebber niet namens
zichzelf, maar namens de lastgever optreedt. In HR 26 november 2004, NJ 2005/41 besliste de Hoge Raad dat de lasthebber slechts hoeft te vermelden in welke hoedanigheid hij optreedt, wanneer het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de wederpartij als verweer voert dat de lasthebber zélf geen schade heeft geleden. De hier besproken zaken bevatten twee vergaande toepassingen van die regel. In de zaak die leidde tot het arrest van 15 januari 2010 (4) had de Gemeente geweigerd Van de Wouw een Hinderwetvergunning te verlenen. In de hoofdzaak is komen vast te staan dat deze weigering onrechtmatig was. In de daaropvolgende schadestaatprocedure voerde de Gemeente voor het eerst als verweer dat de schade niet is geleden door Van Wouw zelf, maar door zijn onderneming. Van de Wouw mocht naar het oordeel van de Hoge Raad naar aanleiding van dat verweer alsnog stellen dat hij als lasthebber namens zijn onderneming optrad en de schade van die onderneming vorderde. In de hoofdzaak was immers niet gedebatteerd over de vraag in welke hoedanigheid Van de Wouw de vordering had ingesteld, of in wiens vermogen de geleden schade viel. Daarom hoefde Van de Wouw niet te vermelden dat hij namens zijn onderneming optrad. In de zaak die leidde tot het arrest van 26 februari 2010 (5) had Nationale- Nederlanden na cassatie en verwijzing voor het eerst aangevoerd dat niet haar wederpartij Van Kessel, maar Van Kessels verzekeraar een vorderingsrecht kon effectueren. Omdat deze stellingname Van Kessel voor het eerst aanleiding gaf om te vermelden in welke hoedanigheid zij optrad, hoefde zij volgens de Hoge Raad pas bij de eerstvolgende gelegenheid te stellen dat zij de vordering op eigen naam, maar ten behoeve van haar verzekeraar geldend maakte. De zaak Van Kessel/NN betrof een vrijwaringsprocedure. Het feit dat Van Kessel in de hoofdzaak zelf de gedaagde was, stond er echter niet aan in de weg dat zij in de vrijwaring namens haar verzekeraar optrad. In zijn algemeenheid moet de eiser in een vrijwaringsprocedure weliswaar in dezelfde hoedanigheid optreden als in de hoofdzaak, maar op die regel aanvaardt de Hoge Raad een uitzondering indien zoals hier in de vrijwaringsprocedure nog steeds dezelfde vordering aan de orde is, en het dus voor de behandeling en de beoordeling van de centrale vraag in de rechtsstrijd geen verschil maakt of de eiser in de vrijwaringsprocedure de vordering van zichzelf, of ten behoeve van zijn lastgever geldend maakt. De Hoge Raad overweegt in de zaak Van Kessel/NN tevens dat zijn beslissing tot het praktische resultaat leidt, dat de verzekerde een (vrijwarings)procedure kan voortzetten, ook nadat hij een uitkering heeft verkregen van zijn verzekeraar (op wie de vordering dan ingevolge artikel 7:962 BW overgaat). De verzekerde kan de procedure dan als lasthebber voortzetten ten behoeve van diens verzekeraar als materiële procespartij, ongeacht het tijdstip waarop die uitkering en overgang hebben plaatsgevonden. Deze overweging lijkt ook te gelden voor andere gevallen waarin een vordering op enig moment (voorafgaand aan of) hangende de procedure overgaat op een derde. In al die gevallen zal de oorspronkelijke (proces)partij de zaak kunnen voortzetten, in beginsel zonder dat hij hoeft te vermelden dat hij (inmiddels) namens een ander optreedt. Tussentijds beroep (HR 22 januari 2010, LJN BK1639)
In de zaak die leidde tot het arrest van 22 januari 2010 (6) had het hof een deskundige benoemd, en bepaald dat de man een voorschot op het loon en de kosten van die deskundige diende te betalen. De man stelde tegen dat (tussen)arrest cassatieberoep in. Volgens de man was namelijk sprake van een deelarrest, aangezien de vrouw de benoeming van een deskundige had gevorderd en die vordering was toegewezen. De Hoge Raad beslist anders. Van een deelarrest is sprake wanneer in dat arrest een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde wordt verstaan de (hoofd)rechtsvordering die inzet van het geding is, en niet (neven)vorderingen die betrekking hebben op de voortgang of instructie van de zaak, zoals de benoeming van een deskundige. Ook het feit dat de man een voorschot op het loon en de kosten van die deskundige diende te betalen, brengt volgens de Hoge Raad niet mee dat hij ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. Ook de beslissing dat een voorschot ten behoeve van het deskundigenonderzoek moet worden gedeponeerd, is een beslissing die betrekking heeft op de voortgang of instructie van de zaak. Om die reden kan een dergelijke beslissing niet worden aangemerkt als een voorlopige voorziening in de zin van art. 401a lid 1 Rv, ook al impliceert die beslissing dat wordt vooruitgelopen op het oordeel over de proceskosten. De beslissing dat een voorschot ten behoeve van het deskundigenonderzoek moet worden gedeponeerd, levert dus een (gewoon) tussenvonnis of -arrest op, waartegen ingevolge art. 337 lid 2 Rv behoudens verlof geen tussentijds beroep openstaat Onder het oude procesrecht besliste de Hoge Raad nog dat de beslissing dat een voorschot ten behoeve van het deskundigenonderzoek moet worden gedeponeerd, moest worden aangemerkt als een provisionele uitspraak, waartegen op de voet van art. 401a Rv tussentijds beroep openstaat. (7) De Hoge Raad komt in het licht van de rechtsontwikkeling thans op die beslissing terug. Van een provisionele beslissing, waartegen direct beroep openstaat, zal naar moet worden aangenomen thans alleen nog sprake zijn, indien de rechter een voorlopige voorziening treft of weigert, waarin vooruitgelopen wordt op het oordeel over (één van) de vordering(en) die inzet is van het geding. Is er sprake van een provisioneel vonnis of -arrest, dan staat alleen daartegen tussentijds beroep open, en niet tegelijkertijd ook tegen andere tussenvonnissen of -arresten die in dezelfde zaak gewezen zijn. Schijn van volmachtverlening (HR 19 februari 2010, LJN BK7671) X heeft in april 2003 een bankrekening geopend ten name van Holding. De bankafschriften van deze rekening zijn op verzoek van X verstuurd naar een adres van Y waar een aantal door Y bestuurde dochtervennootschappen van Holding gevestigd was. Y heeft in 2003 en 2004 ten laste van Holding betalingen laten doen aan de dochtervennootschappen. Hij was daartoe niet bevoegd. Tegen deze betalingen is door Holding pas halverwege 2004 bij de bank bezwaar gemaakt. In het op 19 februari 2010 tussen Holding en de bank gewezen arrest (8) gaat het om de vraag of X de schijn heeft gewekt dat Y Holding mocht vertegenwoordigen. De Hoge Raad oordeelt dat de schijn van volmachtverlening ook aan de principaal kan worden toegerekend, als de wederpartij op grond van feiten en omstandigheden die voor rekening en risico van de principaal komen, gerechtvaardigd heeft vertrouwd op
die volmachtverlening. In dit geval komt het feit dat X heeft kunnen controleren of de door Holding gedane betalingen kloppen, doordat de bankafschriften op zijn verzoek naar het adres van de dochtervennootschappen werden gestuurd, volgens de Hoge Raad voor risico van Holding. Holding was verplicht er zelf voor te zorgen dat zij die rekeningafschriften niettemin tijdig controleerde, zodat ook het feit dat dit kennelijk niet gebeurd is voor haar risico komt. Het uitblijven van protest tegen de in opdracht van Y verrichte betalingen, kan daarom bijdragen aan het gerechtvaardigd vertrouwen van de bank in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Y. Op grond van art. 3:61 lid 2 BW komt de (pseudo-) principaal geen beroep op het ontbreken van de volmacht toe, indien de schijn van bevoegdheid is gewekt door een toedoen van de principaal. Onder een dergelijk toedoen wordt begrepen een handelen of nalaten van de principaal. Uit de onderhavige uitspraak volgt dat de (pseudo-) principaal ook geen beroep op het ontbreken van de volmacht toekomt ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op feiten en omstandigheden die voor risico van de principaal komen. Als een beroep op art. 3:61 lid 2 BW wordt gebaseerd op een omstandigheid die voor rekening en risico van de principaal komt, moet uit die omstandigheid uiteraard wel naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen worden afgeleid. Het verdient aanbeveling goed te onderbouwen waarom dit het geval is. In de hier besproken zaak oordeelden de Advocaat-Generaal en de Hoge Raad bijvoorbeeld verschillend over de vraag of het feit dat protest tegen de in opdracht van Y verrichtte betalingen uitbleef, kon bijdragen aan het gerechtvaardigd vertrouwen van de bank in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Y. De nieuwsbrief Civiele Procespraktijk is bestemd voor correspondenten van de Sectie Cassatie van Ekelmans & Meijer Advocaten en voor andere geïnteresseerden, en verschijnt vier keer per jaar. Een ieder die zich wil abonneren op deze gratis nieuwsbrief, kan zich aanmelden op het adres cassatie@ekelmansenmeijer.nl. Ook afmeldingen kunnen aan dit adres worden gericht. Voetnoten (1) HR 11 december 2009, LJN BK0857; RVDW 2010/3. (2) HR 16 april 1993, NJ 1993/645 en HR 7 mei 1993, NJ 1993/655. (3) HR 18 december 2009, LJN BK0873; RVDW 2010/33. (4) HR 15 januari 2010, LJN BK0874; RVDW 2010/158. (5) HR 26 november 2004, NJ 2005/41 (6) HR 22 januari 2010, LJN BK1639; RVDW 2010/183 (7) HR 30 juni 1995, NJ 1996/103. (8) HR 19 februari 2010, LJN BK7671.