Detacheringsfraude bij terbeschikkingstelling Michaël Verhaeghe Advocaat Tilleman van Hoogenbemt Antwerpen - Brussel Wet van 24 juli 1987 : gij zult niet ter beschikking stellen Oorspronkelijke tekst van artikel 31 : enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt was al voldoende om een verboden terbeschikkingstelling vast te stellen. 1
Programmawet 2000 : Geldt evenwel niet als de uitoefening van een gezag in de zin van dit artikel, het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk, alsook instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk. Door deze Programmawet 2000 vielen heel wat lopende onderzoeken in duigen : De Raad van State had de wetgever nochtans in haar advies duidelijk gewaarschuwd dat de oorspronkelijke wet werd uitgehold. 2
Programmawet 2012 Beperkte categorie toegelaten instructies : (a) instructies die het gevolg zijn van verplichtingen van de wetgeving welzijn op het werk (b) andere instructies, op voorwaarde dat : i) er een contract bestaat tussen de opdrachtgever en de aannemer ii) dit contract in aanmerking kan worden genomen en niet onwerkzaam is omdat het niet werd meegedeeld aan de ondernemingsraad van de aannemer (eventueel na aanmaning) iii) het contract uitdrukkelijk en gedetailleerd de toegelaten instructies door de opdrachtgever beschrijft iv) de instructies zoals deze in werkelijkheid worden gegeven overeenstemmen met deze contractueel toegelaten instructies v) de instructies het werkgeversgezag van de aannemer niet uithollen Opmerkingen : 1.Ik heb het met opzet over opdrachtgever en aannemer en niet over werkgever en derde, zoals in de wet. De wet vertrekt van de idee van een werkgever die zijn werknemers wel eens zou kunnen uitlenen aan derden. De grens ligt m.i. echter bij de rechtsfiguur van een aanneming. Bij een normale aanneming is er geen terbeschikkingstelling. 2.De wet is nog veel ingewikkelder geformuleerd dan mijn samenvatting, er staat tot twee à drie maal hetzelfde in. 3.Voorwaarde iv) in mijn samenvatting is overbodig : uiteraard kan men in de werkelijkheid alleen de instructies geven die op papier zijn toegelaten ; het is immers een strafrechtelijk beteugelde wet en daarbij kijkt men altijd naar de realiteit, niet naar het papier. 3
Welke instructies mag U dan nog geven aan werknemers van een aannemer? 1 instructies ingevolge verplichtingen van de welzijnswetgeving. Het gaat over : - de passende opleiding en instructies, inherent aan de onderneming van de opdrachtgever -instructies i.v.m. onthaal in de onderneming van de opdrachtgever - in het algemeen (want de Welzijnswet kan soms bijzonder vaag zijn) : controle op de naleving van de plichten van de aannemer, inclusief dus : het verschaffen van passende instructies aan de werknemers en het vaststellen van begeleidingsmaatregelen voor een redelijke garantie op de naleving van deze instructies - indien de aannemer zijn onder a) bedoelde verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, kan de werkgever (= opdrachtgever) zelfs de nodige maatregelen treffen, in de bij de overeenkomst bepaalde gevallen, op kosten van de aannemer - zelf, na ingebrekestelling van de aannemer, onverwijld de nodige maatregelen in verband met het welzijn van de werknemers (...) te treffen (lees : nemen ) 4
2 Instructies die contractueel zijn voorzien en die het werkgeversgezag van de aannemer niet uithollen. Eerste grote vraag : wat is uithollen? -geen definitie in de wet : dus gewoon taalgebruik -losse greep uit de rechtspraak : een overdreven straf kan het spreekrecht van ambtenaren uithollen (Raad van State) ; als werkgevers in een Lidstaat niet verplicht worden om minimumrusttijden op te leggen aan hun werknemers, dan wordt de richtlijn betreffende de organisatie van de arbeidstijd uitgehold (Hof van Justitie) ; de 3dagentermijn bij ontslag dringende reden begint soms pas te lopen na verhoor van de werknemer, maar niet altijd, want anders holt men artikel 35 AOW uit (Arbeidshof Bergen) Uithollen van gezag = het wegnemen of afnemen van dat gezag. Concreter : over welk gezag het hier zo al? -aanwerven en ontslaan, incl. disciplinaire maatregelen -afspraken m.b.t. loon en andere voordelen (bedrijfswagen, premies, terugbetaling kosten, bedrijfsrestaurant...) -afspraken m.b.t. de uitvoering van het werk, de arbeidsmiddelen, deelname aan vergadering, plicht tot rapportering + controle op al deze afspraken -afspraken m.b.t. werktijden en plaats van het werk + controle hierop -afsluiten van verzekeringen met de werknemer als verzekerde of begunstigde (arbeidsongevallen e.a.) 5
Soms is het duidelijk uithollen : -aanwerven en ontslaan -afsluiten arbeidsongevallenverzekering Want : men kan dit in beginsel maar 1 keer. Al wat minder evident : -mee gaan eten in het bedrijfsrestaurant -werktijden en plaats van het werk -deelname aan vergaderingen -arbeidsmiddelen Enkele concrete voorbeelden : -conflict tussen openingstijden van een fabriek en arbeidstijden in overeenkomst tussen aannemer en zijn werknemer -de opdrachtgever verplicht een werknemer van de aannemer om deel te nemen aan een vergadering -de aannemer vraagt aan de opdrachtgever om de aankomst- en vertrektijden door te geven (wordt hoe dan ook door opdrachtgever geregistreerd) 6
Hoe dan ook, resultaat van de nieuwe wetgeving is weerom een extra belasting op een aannemingscontract op zich : -controle op de naleving van sociale en fiscale schulden van de aannemer -meldingsplicht van werken -aanwezigheidsregistratie op werven (komt er aan) -hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de lonen -bijzondere aansprakelijkheid inzake veiligheid (Welzijnswet), met dikwijls extra risicoanalyses -en nu dus ook nog : een contract over de toegelaten instructies Telkens : geen stok achter de deur, maar heuse (hef-)bomen : -hoofdelijke aansprakelijkheid -strafrechtelijke verantwoordelijkheid -en hier dus, bij de verboden terbeschikkingstelling ook nog eens een herkwalificatie : de opdrachtgever wordt beschouwd als werkgever, met alle gevolgen van dien 7
Fundamentele kritiek : 1987 : geen enkele instructie 2000 : instructies mogen, met nog enkele uitzonderingen 2013 : alleen nog contractuele en toegelaten instructies Is dit dan niet een normale bijsturing, in 2013, van verkeerde slingerbewegingen voordien?? Neen : het gaat niet over de slinger, maar over de klok : de klok van de instructies is de verkeerde klok. Correcte criterium : aannemingsovereenkomst of niet. 8
Bijkomende kritiek : de wijze waarop de overheid haar eigen verantwoordelijkheden delegeert aan de ondernemingen, bereikt hier haar grens : als het ware twee tectonische platen van dit soort delegatie- wetgeving botsen op elkaar : -enerzijds de welzijnswet : de opdrachtgever moet instructies geven -anderzijds de wet van 1987 : de opdrachtgever mag geen instructies geven Concreet voorbeeld : fictief maar niet onrealistisch : -bedrijf A : logboek aansluiting elektrische apparaten ; beheer door ploegbaas X -aannemer B : komt werken uitvoeren met aantal werknemers ; hebben elektrisch gereedschap Logboek : zowel inzake veiligheid (geen kortsluiting) als voor gewone operationaliteit. Wat als ploegbaas X, hierin gesteund door bedrijf A, het gebruik van een gereedschap verbiedt en zo de werknemer van de aannemer verplicht om een ander te nemen? Geen uithollling? 9
Conclusies : -het zal bijzonder moeilijk, zoniet onmogelijk zijn, om elke mogelijke concrete instructie door de opdrachtgever op voorhand te voorzien en contractueel vast te leggen -dus zal er moeten worden gewerkt met categoriën van instructies : instructies inzake... en instructies over... -dus zou het verbazen dat men op basis van de contracten al kan zien dat het werkgeversgezag van de aannemer wordt uitgehold -dus zal het (weerom) aankomen op de concrete feiten in elke zaak Waarom als er toch een appreciatie van de concrete feiten centraal zal staan- dan niet kiezen voor het werkelijk onderscheidende criterium, namelijk : is het een aanneming of niet? Er bestaat een overvloedige rechtspraak aangaande het onderscheid tussen een aanneming en een verkoopovereenkomst. Waarom kan hetzelfde niet voor het onderscheid met een arbeidsovereenkomst? 10