Het clusterverbod Inleiding Vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 werd wel aangenomen dat een aanbestedende dienst volledige vrijheid had bij het formuleren van zijn opdracht, zolang er geen sprake was van ontduiking van een aanbestedingsverplichting of het bewust verstoren of beperken van de mededinging. In deze bijdrage staat de vraag centraal of dit is veranderd sinds de invoering van het zogeheten clusterverbod en het splitsingsgebod op grond van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012. Op grond van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is het aanbestedende diensten niet toegestaan opdrachten onnodig samen te voegen ( clusteren genoemd). Van clusteren is sprake indien een aanbesteder een aantal door de markt te leveren prestaties samenvoegt en die als één opdracht in de markt zet, terwijl hij die prestaties ook als afzonderlijke opdrachten had kunnen aanbesteden. De geclusterde prestaties kunnen zowel gelijksoortig als ongelijksoortig van aard zijn. Indien een aanbestedende dienst er (toch) voor kiest twee of meer opdrachten samen te voegen, dient dit te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. In deze motivering moet in ieder geval aandacht worden besteed aan de volgende aspecten: (a) samenstelling van de relevante markt en invloed van de samenvoeging op toegang tot de opdracht voor het mkb; (b) organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging; (c) mate van samenhang van de opdrachten. In art. 1.5 lid 3 is het gebod opgenomen dat een aanbestedende dienst een opdracht opdeelt in percelen, tenzij hij dit niet passend acht (het splitsingsgebod). Afwijking van dit gebod dient te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis bevat duidelijke handvatten om te kunnen beoordelen wanneer het samenvoegen van opdrachten onnodig is en wanneer het opdelen van een opdracht in percelen niet passend is. Dit betekent dat uit de jurisprudentie van de burgerlijke rechter zal moeten blijken of art. 1.5 Aanbestedingwet 2012 de veronderstelde beleidsvrijheid van aanbestedende diensten op dit punt daadwerkelijk inperkt. Ook de adviezen die over dit onderwerp zijn gepubliceerd door de Commissie van Aanbestedingsexperts ( CvA ) zijn daarbij interessant. Achtergrond clusterverbod en splitsingsgebod Het clusterverbod en het splitsingsgebod zijn in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen om de kansen van mkb-partijen op overheidsopdrachten te vergroten. 1 Een grotere toegang van het mkb tot overheidsopdrachten zal moeten leiden tot meer mededinging bij overheidsopdrachten en dus tot een betere prijs-kwaliteitverhouding voor aanbestedende diensten. Daarnaast zal een grotere concurrentie en transparantie bij de aanbestedingspraktijk het mkb in staat moeten stellen zijn groei- en innovatiepotentieel te benutten, met een positieve uitwerking op de Europese economie. Ook in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen, die in april 2016 moeten zijn geïmplementeerd, is de toegang tot overheidsopdrachten voor het mkb als speerpunt opgenomen. 2 In considerans 59 Richtlijn 2014/24/EU 3 wordt er in het bijzonder op gewezen dat het samenvoegen en centraliseren van aankopen nauwlettend gevolgd moeten worden om de kansen op markttoegang voor het mkb te behouden. Uit diezelfde paragraaf volgt evenwel dat vraagbun- 1 2 3 TK 32 440, nr. 47. Zie considerans (2) Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, L 94/65 en considerans (4) Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en inhoudende de intrekking van Richtlijn 2004/17/EG, L 94/243. Zie ook considerans 79 Richtlijn 2014/25/EU. 346
deling door aanbestedende diensten om schaalvoordelen te verkrijgen, zoals lagere prijzen en transactiekosten, desalniettemin is toegestaan. Dit geldt zowel voor samenvoeging van aanbestedende diensten als bundeling van opdrachten. De Aanbestedingswet 2012 is op dit punt in lijn met de nieuwe richtlijnen. Ook in de Gids Proportionaliteit, die tot stand is gekomen in het kader van het flankerend beleid bij de Aanbestedingswet, worden de voordelen van het clusteren van opdrachten onderkend. 4 Hoeveel ruimte er in de praktijk nog bestaat voor aanbestedende diensten om opdrachten samen te voegen, gelet op het clusterverbod en het splitsingsgebod, zal zoals in het voorgaande reeds opgemerkt moeten blijken uit de jurisprudentie. Uitspraken burgerlijke rechter en adviezen CvA Sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013 heeft de burgerlijke rechter in één zaak, waarin een aanbestedende dienst het verwijt werd gemaakt onnodig tot het samenvoegen van opdrachten te zijn overgegaan, uitspraak gedaan (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep). 5 In twee andere zaken geeft de rechter een oordeel over de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te delen in percelen 6, respectievelijk de beslissing om twee percelen samen te voegen. 7 In deze twee zaken volgt de voorzieningenrechter het oordeel van de aanbestedende dienst zonder te toetsen aan art. 1.5 Aanbestedingswet 2012. De uitspraken zijn dan ook minder relevant voor deze bijdrage, alhoewel ze misschien wel illustreren dat de rechter in beginsel niet snel geneigd is de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst in te perken. De CvA heeft inmiddels zes adviezen afgescheiden, waarin deze materie aan de orde komt. 8 Eén opdracht of een samengevoegde opdracht De zaak die in twee instanties aan de burgerlijke rechter is voorgelegd, betreft de door de universiteit Utrecht georganiseerde aanbesteding van zogeheten multifunctionals. Dit zijn apparaten die zowel kunnen printen, kopiëren als scannen. In de opdrachtomschrijving werd niet alleen gevraagd naar het installeren, beheren en leveren van multifunctionals, maar tevens naar het leveren, beheren en onderhouden van aan de apparaten gekoppelde betaalsystemen. De universiteit wenste een geïntegreerde totaaloplossing om ontzorgd te worden. Daarbij wees de universiteit erop dat bij dit soort apparaten sprake is van een trend in de markt. Eiseres stelde zich op het standpunt dat sprake was van onnodige samenvoeging van twee zelfstandige opdrachten. De universiteit zou in strijd handelen met het in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 neergelegde clusterverbod. Dit standpunt van eiseres wordt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verworpen. Rechtbank en hof oordelen dat sprake is van één opdracht, zodat aan het clusterverbod niet wordt toegekomen. De rechtbank wijst er in r.o. 4.5 op dat bij de beoordeling of sprake is van één enkele opdracht dan wel van het (onnodig) samenvoegen van twee afzonderlijke opdrachten, als uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoefte(n) wordt tegemoetgekomen. Daarbij hecht de rechtbank belang aan het argument van de gewenste ontzorging en aan het feit dat de markt blijkbaar in de behoefte van de universiteit voorziet door het aanbieden van geïntegreerde totaaloplossingen. De enkele 4 5 6 7 8 Zie p. 17. Als voordelen van het samenvoegen worden genoemd beperking van de transactiekosten (aanbestedingskosten en apparaatkosten) en een lagere prijs. Vzr. Rb. Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763 («JAAN» 2014/24) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 («JAAN» 2015/35). Vzr. Rb. Limburg 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:8758 («JAAN» 2014/224). Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 27 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3579. Dit vonnis is op onderdelen hersteld, hetgeen heeft geleid tot een aanpassing van het dictum: Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 2 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3962 («JAAN» 2014/134). Nrs. 43, 53, 117, 125, 159 en 182 347
omstandigheid dat het mogelijk is om afzonderlijke functionaliteiten van de multifunctionals als afzonderlijke opdrachten in de markt te zetten, brengt volgens de rechtbank niet met zich mee dat de universiteit hiertoe ook verplicht is. Ook het hof oordeelt dat het tot de vrijheid van de universiteit als aanbestedende dienst behoort om de door haar gewenste functionaliteiten van de multifunctionals te formuleren en haar behoeften aan de verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat. Dat is volgens het hof alleen anders indien de door de universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer een technische of economische functie vervult. Het hof sluit daarbij aan bij het criterium dat in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is ontwikkeld om te beoordelen of een overheidsopdracht uit een of meer werken bestaat. 9 De universiteit heeft volgens het hof onweersproken gesteld dat de verschillende functies van de gevraagde multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen. Aangezien sprake is van de aanbesteding van één (overheids)opdracht, komt het hof evenmin toe aan toetsing aan het clusterverbod. De rechtbank komt naar mijn mening wat erg gemakkelijk tot de conclusie dat aan de toetsing of sprake is van onnodige samenvoeging van opdrachten niet wordt toegekomen. De rechtbank laat zich daarbij leiden door de wens van de aanbestedende dienst en de vraag of marktpartijen op een dergelijke wens inspelen. Het oordeel van het hof komt materieel weliswaar overeen met het oordeel van de rechtbank, maar het toetsingskader dat in hoger beroep aan de dag wordt gelegd komt mij juister voor. De rechtspraak van het Europese Hof van Justitie biedt immers aanknopingspunten om aan te nemen dat beoordeeld moet worden of de afzonderlijke functionaliteiten eenzelfde economische en/of technische functie vervullen. Is dat niet het geval, dan is sprake van meerdere opdrachten. De wens van de aanbestedende dienst en de vraag of marktpartijen op een dergelijke wens inspelen, is dan niet (meer) leidend. De CvA, die zich kort na het verschijnen van de uitspraak in eerste aanleg over een vergelijkbare kwestie moest uitlaten, kwam tot een ander oordeel. De CvA stelt in haar advies voorop zonder dit overigens te onderbouwen dat de opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van multifunctionals wezenlijk verschilt van de opdracht tot het leveren van een betaalsysteem. 10 Dit uitgangspunt brengt met zich mee dat moet worden getoetst aan het clusterverbod. Aan de hand van de aspecten genoemd in art. 1.5 Aanbestedingswet moet worden beoordeeld of de samenvoeging in kwestie wellicht onnodig is. De CvA stelt vast dat de aanbestedende dienst slechts gedeeltelijk op de drie aspecten is ingegaan. Wel is ingegaan op criterium (c), de mate van samenhang, maar niet op de andere twee aspecten. De tweede klacht, die inhoudt dat een deugdelijke motivering voor de samenvoeging ontbreekt in de aanbestedingsstukken, wordt gedeeltelijk gegrond verklaard. Uit het (niet bindende) advies van de CvA kan niet worden opgemaakt of de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure vervolgens, al dan niet in gewijzigde vorm, heeft voortgezet. Gelet op de hierboven aangehaalde gerechtelijke uitspraken is goed voorstelbaar dat de rechter, indien de zaak (alsnog) (ook) aan hem zou worden voorgelegd, ondanks de (blijkbaar) gebrekkige motivering, tot een ander oordeel zou komen. Indien naar het oordeel van de rechter sprake zou zijn van één opdracht, gelet op de technische of economische functie, behoeft immers niet de strenge motiveringstoets ex art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 plaats te vinden. In advies 117 kreeg de CvA te oordelen over een opdracht voor het leveren van een geïntegreerde totaaloplossing voor de digitalisering van parkeerproducten. Deze opdracht bestond zowel uit de levering van een gedigitaliseerd vergunningensysteem (levering, beheer en onderhoud van het systeem) als de aanschaf van een nieuw handhavingssysteem. De opdracht was niet opge- 9 10 HvJ EU 5 oktober 2000, C-16/98 (Commissie / Frankrijk) en Gerecht 29 mei 2013, T-384/10 (Commissie / Spanje). Advies 43 d.d. 23 januari 2014. 348
splitst in percelen met als reden dat de aanbestedende dienst ontzorgd wenste te worden en één partij verantwoordelijk wenste te maken voor de totale oplevering, zodat integratie en koppeling van de systemen in één hand is. Ook bij deze zeer vergelijkbare zaak stelt de CvA voorop dat sprake is van twee samengevoegde opdrachten. 11 De CvA toetst aan de elementen in art. 1.5 lid 1 en oordeelt dat de motivering die de aanbestedende dienst heeft aangevoerd om de opdrachten te clusteren, toereikend is. De civiele rechter zou er in deze zaak waarschijnlijk ook niet aan hebben ontkomen de motivering van de aanbestedende dienst te toetsen. Op het punt van de ontzorging komt deze zaak weliswaar sterk overeen met de zaken van de multifunctionals, maar uit het advies blijkt dat het samenvoegen van een digitaal vergunningssysteem met een digitaal handhavingssysteem (nog) niet vaak voorkomt in de markt. Hierdoor lijkt minder snel (dan bij de multifunctionals) aangenomen te kunnen worden dat sprake is van een technische en/of economische functie en dus van één opdracht. Bij de beoordeling of de opdrachten onnodig zijn samengevoegd, speelt volgens de CvA overigens geen rol dat klager onweersproken heeft aangevoerd dat de meeste ondernemingen alleen zullen kunnen meedoen, indien zij een combinatie vormen met een andere onderneming. Dat zou alleen problematisch zijn volgens de CvA wanneer de aanbestedende dienst zeer strenge eisen zou stellen aan de combinatievorming. (On)gelijksoortige opdrachten en opdeling in percelen Indien sprake is van samengevoegde (ongelijksoortige) opdrachten moet eerst in het kader van het clusterverbod in art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 worden beoordeeld of wellicht sprake is van onnodige samenvoeging. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook wanneer de samenvoeging niet onnodig is, een aanbestedende dienst de aldus samengevoegde opdrachten in beginsel moet opdelen in percelen op grond van het derde lid. Dit kan alleen achterwege blijven indien de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken motiveert waarom opdeling in percelen niet passend is. 12 In de adviezen 53 13, 117 14 en 125 15 oordeelt de CvA dat in geval van ongelijksoortige opdrachten de motivering waarom opdeling in percelen niet passend is, veelal geacht zal kunnen worden besloten te liggen in de (deugdelijke) motivering waarom de clustering niet onnodig is. Dit geldt niet voor gelijksoortige opdrachten. Voor gelijksoortige opdrachten kunnen weliswaar goede redenen bestaan om deze samen te voegen in één aanbestedingsprocedure, 16 maar daarmee is nog niet gezegd dat er vervolgens geen (andere) goede redenen zouden kunnen zijn de opdracht in meerdere percelen op te delen. Motivering in nota van inlichtingen In art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst de motivering om opdrachten te clusteren en om opdrachten niet op te splitsen in percelen dient op te nemen in de aanbestedingsstukken. In de zaken die ten grondslag liggen aan advies 53 17, advies 117 18 en advies 11 12 13 14 15 16 17 18 De aanbestedende dienst ontkende in deze zaak ook niet dat sprake was van samenvoeging. Uit de MvT op de Aanbestedingswet 2012 volgt niet wat precies onder niet passend moet worden verstaan. Alinea 6.1.5 en 6.1.6. Alinea 6.1.9. Alinea 6.11. Zie de antwoorden van de minister in Handelingen II, nr. 49 item 4, vergaderjaar 2011-2012: er hoeft maar een keer te worden nagedacht over de inkoopstrategie, er hoeft maar een keer marktonderzoek te worden gedaan et cetera. Zie alinea 6.1.12 t/m 6.1.14. Alinea 6.1.3. 349
125 19 is de motivering van de aanbestedende dienst opgenomen in de nota van inlichtingen. De CvA betwijfelt of de nota van inlichtingen kan worden gekwalificeerd als een aanbestedingsstuk en gaat ervan uit dat dit niet het geval is. De CvA stapt in haar adviezen echter over deze formele schending heen en neemt de desbetreffende motiveringen toch in beschouwing. Van belang lijkt te zijn dat het verstrekken van de motivering in de nota van inlichtingen in deze gevallen geen schending van het non-discriminatiebeginsel oplevert. Advies 53 gaat over een overheidsopdracht voor schoonmaakonderhoud, vloeronderhoud en glasbewassing van twaalf gebouwen van beklaagde. Klager beklaagt zich erover dat de opdracht niet is opgedeeld in percelen. 20 De geografische ligging van de gebouwen (Enschede (2), Arnhem (8) en Zwolle (2)) zou hiervoor gelegenheid geven. De CvA verklaart de klacht ongegrond. De CvA acht het argument van beklaagde dat de opdracht niet dermate groot is dat sprake is van inperking van marktwerking én dat dit blijkt uit het aantal aanmeldingen, van steekhoudende en doorslaggevende betekenis. Aanbestedende diensten die enige moeite hebben bij het vinden van een goede motivering om een opdracht niet op te delen in percelen, zouden er op basis van dit advies dus voor kunnen kiezen om de gok te wagen. Indien voldoende aanmeldingen worden ontvangen, kan dan achteraf in de nota van inlichtingen alsnog een deugdelijke motivering worden opgenomen. Het aanvoeren van een motivering in een klachtprocedure is volgens de CvA overigens te laat. 21 En uit advies 159 22 volgt dat de CvA de enkele opmerking in de aanbestedingsstukken dat de opdracht voldoende ruimte geeft voor het inschrijven van bedrijven uit het middenen kleinbedrijf onvoldoende acht. Eindoverwegingen / conclusie De term clusterverbod zoals die sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 wordt gehanteerd, is naar mijn mening enigszins misleidend. Art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 bevat in feite geen algemeen clusterverbod. Er staat alleen dat onnodig clusteren niet is toegestaan. Indien een aanbestedende dienst er wel voor kiest opdrachten samen te voegen moet acht worden geslagen op de in lid 1 genoemde aspecten. Gelet op de uitspraken van de burgerlijke rechter en de adviezen van de CvA, die tot op heden over dit onderwerp zijn verschenen, kan naar mijn mening (vooralsnog) niet worden geconcludeerd dat de invoering van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 een aanzienlijke inperking van de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst tot gevolg heeft. In de zaak over de multifunctionals wordt de vrijheid van de aanbestedende dienst om een opdracht te formuleren zoals zij dat geraden acht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, juist uitdrukkelijk benadrukt. Dit kan dus inhouden dat sprake is van één opdracht, ook al wordt in de aanbestedingsstukken gevraagd naar meerdere functionaliteiten. Van belang is dat sprake is van eenzelfde economische en/of technische functie. Toetsing aan de aspecten in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is dan niet aan de orde. In de twee aangehaalde uitspraken over de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te delen in percelen, respectievelijk twee percelen samen te voegen, volgt de rechter de beslissing van de aanbestedende dienst zonder überhaupt te toetsen aan art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012. Ook dat illustreert dat rechters blijkbaar niet snel geneigd zijn te treden in de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst. 19 20 21 22 Alinea 6.5 Het feit dat de opdracht niet is gesplitst naar schoonmaakdiscipline heeft klager niet ter discussie gesteld. Zie advies 159, alinea 5.7 Alinea 5.5.1. 350
De CvA neemt in haar adviezen tot op heden sneller dan de burgerlijke rechter aan dat sprake is van de samenvoeging van twee opdrachten. Dit levert volgens de CvA echter niet steeds strijd op met art. 1.5 Aanbestedingswet. Uit de adviezen van de CvA volgt naar mijn mening dat een beslissing tot samenvoeging grote kans maakt in stand te blijven, mits uit de aanbestedingsstukken blijkt dat aandacht is besteed aan de elementen in art. 1.5 lid 1. De drie genoemde aspecten moeten nauwkeurig worden nagelopen. De aanbestedende dienst kan daarbij niet volstaan met het beschrijven van algemeenheden. Aan de hand van concrete voorbeelden of onderzoeken, zal inzichtelijk moeten worden gemaakt dat aan alle aspecten aandacht is besteed. De aanbestedende dienst die hieraan kan voldoen, kan met een gerust hart de aan te besteden opdracht inkleden zoals hij geraden acht. mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen 351