De aansprakelijkheidspositie van de (mede)beleidsbepaler: art. 2:11 BW en het ernstig verwijt

Mr. J.E. van Nuland* De aansprakelijkheidspositie van de (mede)beleidsbepaler: art. 2:11 BW en het ernstig verwijt Naar aanleiding van het arrest HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 bespreekt de auteur de rechtspositie van de (mede)beleidsbepaler. Eerst wordt de kwalificatie van deze figuur aan de orde gesteld en illustreert de auteur aan de hand van recente rechtspraak wanneer van een (mede)beleidsbepaler kan worden gesproken. Daarbij bespreekt de auteur tevens kort de aansprakelijkheidspositie van de (mede)beleidsbepaler in het licht van art. 2:138/248 BW. Vervolgens komt aan bod of en in hoeverre art. 2:11 BW een doorbraak van aansprakelijkheid realiseert ten opzichte van (mede)beleidsbepalers in gevallen waarin de aansprakelijkheid op art. 2:138/248 BW is gegrond. Daarna wordt de aansprakelijkheidspositie van de (mede)beleidsbepaler op grond van art. 6:162 BW beoordeeld. De auteur betoogt dat er voor de toepassing van de ernstig verwijt -maatstaf ten aanzien van deze figuur geen rechtvaardiging bestaat. In het licht van voormeld arrest wordt aansluitend besproken of en in hoeverre ten aanzien van de (mede)beleidsbepaler een doorbraak kan worden gerealiseerd op grond van art. 2:11 BW in gevallen waarin de aansprakelijkheid haar grondslag vindt in art. 6:162 BW. De auteur stelt zich op het standpunt dat art. 2:11 BW in deze gevallen een beperkter bereik heeft. WETENSCHAPPELIJK 1. Inleiding Ingevolge art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. De bepaling is bij gelegenheid van de invoering van de Derde Misbruikwet ingevoerd als alternatief voor een verbod op rechtspersoon-bestuurders. Het kunnen benoemen van rechtspersonen tot bestuurders van rechtspersonen werd juist als voordeel beschouwd in concernverhoudingen. 1 De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat een natuurlijk persoon, door in zijn plaats een rechtspersoon tot bestuurder te benoemen, de aansprakelijkheid als bestuurder van een rechtspersoon kan ontlopen. 2 In het verleden bestond discussie over de vraag of de toepassing van art. 2:11 BW was beperkt tot bepaalde grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid. 3 Verschillende auteurs betoogden dat art. 2:11 BW niet kan worden toegepast indien de aansprakelijkheid van de desbetreffende bestuurder haar grondslag vindt in art. 6:162 BW. Recentelijk kwam de Hoge Raad over deze vraag te oordelen. 4 In zijn arrest van 17 februari 2017 overwoog hij dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet, daaronder mede begrepen de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 6:162 BW. Uit het arrest volgt uitdrukkelijk dat, wanneer de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW, deze aansprakelijkheid dan tevens hoofdelijk rust op de bestuurder(s) van deze rechtspersoon-bestuurder. Bij de toepassing van art. 2:11 BW in geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW komt naast de formele bestuurder ook de (mede)beleidsbepaler in beeld. Deze figuur komt ook in beeld in concernverhoudingen, namelijk wanneer een moedervennootschap als (mede)beleidsbepaler van haar failliete dochter- * 1. 2. 3. 4. Mr. J.E. van Nuland is per 1 augustus 2017 werkzaam bij Boels Zanders Advocaten te Venlo en als PhD-fellow van het Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies (ICGI) verbonden aan de Universiteit Maastricht. Art. 2:4a (oud) BW; Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3 (MvT), p. 2-3. Vgl. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3 (MvT), p. 3. Zie o.a. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/212; M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 262-265 en diverse verwijzingen in de wenk bij Rb. Rotterdam 22 juli 2015, RO 2015/70. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, JIN 2017/51 m.nt. R.A. Wolf, Ondernemingsrecht 2017/79 m.nt. Mussche en Borrius. 126

vennootschap heeft gefungeerd. 5 Ingevolge het zevende lid van deze bepalingen wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder voor de toepassing van art. 2:138/248 BW gelijkgesteld met een bestuurder. Ook de (mede)beleidsbepaler is niet (geheel) veilig voor de doorbraak van aansprakelijkheid die art. 2:11 BW bewerkstelligt. Is een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW jo. art. 2:138/248 lid 1 BW aansprakelijk, dan is de formele bestuurder van deze (mede)beleidsbepalende rechtspersoon op de voet van art. 2:11 BW ook hoofdelijk aansprakelijk. 6 Art. 2:11 BW reikt daarentegen niet zo ver dat ook (mede)beleidsbepalers van een rechtspersoon-bestuurder c.q. een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon aansprakelijk zijn. 7 Hoewel de gelijkstelling van een (mede)beleidsbepaler met een bestuurder slechts geldt voor de toepassing van art. 2:138/248 BW, blijkt uit de rechtspraak dat (mede)beleidsbepalers met enige regelmaat ook uit hoofde van art. 6:162 BW worden aangesproken door crediteuren van de vennootschap. In dat verband rijst de vraag of en in hoeverre de (mede)beleidsbepaler op grond van art. 6:162 BW kan worden aangesproken en welke maatstaven bij de beoordeling van die aansprakelijkheid dienen te worden gehanteerd. Beantwoording van die vraag opent de poort voor een volgende vraag, namelijk: wat is de reikwijdte van art. 2:11 BW in geval van aansprakelijkheid van een (mede)beleidsbepaler c.q. een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon op de voet van art. 6:162 BW? Stel dat de aansprakelijkheid van een formele rechtspersoonbestuurder of een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon de eerstegraads bestuurder op grond van art. 6:162 BW komt vast te staan. Op grond van art. 2:11 BW is de bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder c.q. (mede)beleidsbepalende rechtspersoon de tweedegraads bestuurder dan hoofdelijk aansprakelijk. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak blijkt dat deze hoofdelijke aansprakelijkheid bij de toepassing van art. 2:138/248 lid 7 BW alleen rust op de formele bestuurder van de eerstegraads bestuurders; (mede)beleidsbepalers van de eerstegraads bestuurder ontspringen de dans. In deze bijdrage zal ik tevens ingaan op de vraag of (mede)beleidsbepalers van een eerstegraads bestuurder de hoofdelijke aansprakelijkheid die art. 2:11 BW teweeg kan brengen, ook kunnen ontlopen wanneer zij worden aangesproken op grond van art. 6:162 BW. Teneinde de voorgaande vragen te beantwoorden, zal ik hierna eerst ingaan op de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW (par. 2). In dat verband ga ik in op de vraag wanneer van een (mede)beleidsbepaler kan worden gesproken en welke vereisten daarbij gelden. Ik behandel tevens kort de vaststelling van aansprakelijkheid en de verweermogelijkheden van de (mede)beleidsbepaler. Vervolgens bespreek ik in par. 3 de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepalende rechtspersoon als eerstegraads bestuurder en de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler van een rechtspersoon-bestuurder (art. 2:11 BW jo. art. 2:138/248 lid 7 BW). Ik kom dan in par. 4 toe aan de aansprakelijkheid van deze figuur op grond van art. 6:162 BW, waarbij ik concludeer dat een rechtvaardiging voor de toepassing van de ernstig verwijt -maatstaf ten aanzien van de (mede)beleidsbepaler ontbreekt. Ten slotte zal ik in par. 5 de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepalende rechtspersoon en de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler als tweedegraads bestuurder aan de orde stellen (art. 2:11 BW jo. art. 6:162 BW). 2. Aansprakelijkheid van de medebeleidsbepaler Op grond van art. 2:138/248 lid 1 BW is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel voor het tekort in faillissement, wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het zevende lid breidt deze aansprakelijkheid uit tot de degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De (mede)beleidsbepaler wordt ingevolge lid 7 voor de toepassing van art. 2:138/248 BW gelijkgesteld met een (formeel) bestuurder van de vennootschap. Met deze gelijkschakeling is (met name) getracht te voorkomen dat malafide ondernemers de bestuurdersaansprakelijkheid ontlopen door stromannen als formeel bestuurder te laten optreden, terwijl zij in feite zelf op de achtergrond de touwtjes binnen de vennootschap in handen hebben. 8 Voor deze gelijkstelling is vereist dat (i) iemand die geen formeel bestuurder van de vennootschap is, het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, terwijl diegene (ii) daarbij moet hebben gehandeld als ware hij bestuurder. De bewijslast ter zake rust bij de curator. Of men te maken heeft met een (mede)beleidsbepaler als hier bedoeld, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. 9 De beleidsbepaler kan zich in verschillende vormen voordoen. Daarbij valt onder meer te denken aan (a) de beleidsbepaler die op de stoel van het bestuur gaat zitten en deze feitelijk terzijde stelt, (b) de beleidsbepaler die opdrachten geeft en wiens opdrachten door het bestuur worden gevolgd en (c) de beleidsbepaler die tezamen met het formele bestuur de bestuurstaak uitoefent. 10 De term beleidsbepaling moet in ieder geval ruim worden uitgelegd, zodat daaronder niet alleen een bestendige gedragslijn aan bestuurshandelingen kan worden verstaan, 5. Zie ook Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 23-24 (MvA). 6. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231 (Lammerts/Aerts q.q.). 7. HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658 (Montedison). 8. Zie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3 (MvT), p. 6; Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 19. 9. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 19. 10. Zie in deze zin o.a. De Groot 2001, p. 97 en 120-121; W.A. Westenbroek, De beleidsbepaler van artikel 2:138/248 lid 7 onder de loep genomen, Ondernemingsrecht 2014/119, p. 118-224; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465. 127

maar ook één enkele bestuurshandeling. 11 Het gaat dan vooral om het uitoefenen van de bestuurstaak als bedoeld in art. 2:129/239 lid 1 BW, 12 althans typische bestuurshandelingen. Dit eerste vereiste heeft echter weinig zelfstandige betekenis, nu de crux van deze gelijkschakeling ligt verscholen in het vereiste dat de beleidsbepaler moet zijn opgetreden als ware hij bestuurder. 13 In dit tweede vereiste ligt eerst en vooral besloten dat de beleidsbepaler daadwerkelijk de bestuurstaak moet hebben uitgeoefend. 14 Daarmee heeft de wetgever (tevens) beoogd een zekere grens te trekken tussen personen binnen de vennootschap die in feite de bestuurstaak uitoefenen zonder dat zij formeel bestuurder zijn en anderen, die buiten de vennootschap staan maar desalniettemin een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben op het te voeren beleid. 15 Deze grens brengt niet met zich dat binnenstaanders eerder als beleidsbepalers kwalificeren dan buitenstaanders of vice versa; waar het hierom gaat is of de betrokkene buiten zijn wettelijke/statutaire (bijvoorbeeld een aandeelhouder of commissaris) of contractuele (bijvoorbeeld een werknemer of adviseur) bevoegdheid is getreden en de bestuurstaak al dan niet samen met het formele bestuur op zich heeft genomen. 16 Omdat de concrete omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, bepalend zijn bij de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW, is het lastig om afzonderlijke omstandigheden te benoemen die een dergelijk oordeel kunnen dragen. 17 Enkele voorbeelden uit de praktijk spreken daarentegen wellicht meer tot de verbeelding. 18 Het Hof Amsterdam was er niet van overtuigd dat een grootaandeelhouder als beleidsbepaler kon worden aangemerkt, omdat hij als aandeelhouder en grote geldschieter een belangrijke en misschien wel een doorslaggevende rol had gehad binnen de vennootschap en als zodanig het beleid had medebepaald. 19 Bovendien was gesteld noch gebleken dat de grootaandeelhouder de vennootschap met een zekere continuïteit in en buiten rechte vertegenwoordigde, de gebruikelijke contacten onderhield met de bank en zich bezighield met het personeel, dan wel dat hij zich anderszins actief bemoeide met de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap. Zelfs het feit dat de grootaandeelhouder zichzelf als beleidsbepaler kwalificeerde, werd niet van doorslaggevend belang geacht. De Rechtbank Noord-Holland merkte daarentegen een werknemer als beleidsbepaler aan, omdat diens bemoeienissen veel verder strekten dan bij een werknemer met een leidinggevende functie gebruikelijk is. 20 Zo werd onder meer op voordracht van deze werknemer besloten tot een naamswijziging van de vennootschap, presenteerde hij zich naar de buitenwereld als beleidsbepaler, bemoeide hij zich met het afsluiten van overeenkomsten waaronder betalingsregelingen en fungeerde hij als aanspreekpunt voor de werknemers en de kredietverstrekker van de vennootschap. Staat eenmaal vast dat de betrokkene het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, dan dient te worden beoordeeld of de (mede)beleidsbepaler zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en of dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 21 De (mede)beleidsbepaler deelt echter het collectieve lot van het formele bestuur en omgekeerd, nu art. 2:138/248 lid 1 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid met zich brengt. Is de (mede)beleidsbepaler aansprakelijk, dan geldt zulks ook voor het formele bestuur; is het formele bestuur aansprakelijk, dan rust die aansprakelijkheid ook op de (mede)beleidsbepaler. In dat verband is bovendien relevant dat de administratie- en publicatieplicht tevens rust op de (mede)beleidsbepaler, zodat een schending daarvan het wettelijke vermoeden en de wettelijke fictie van het tweede lid in werking doet treden. 22 Is de collectieve aansprakelijkheid eenmaal vastgesteld, dan kan de (mede)beleidsbepaler zich nog beroepen op de disculpatiemogelijkheid die het derde lid biedt, terwijl ook een matiging van het bedrag waarvoor 11. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 24. 12. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465. 13. Zie in deze zin ook H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Serie Recht en Praktijk ONR2, Deventer: Kluwer 2011, p. 97; Huizink in: GS Rechtspersonen, artikel 138 Boek 2 BW, aant. 28.3.1. 14. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3 (MvT), p. 6; zie in dit verband HR 24 mei 2002, NJ 2002/413 (Van der Have/Ontvanger). 15. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 23. 16. Vgl. Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 23-24. 17. Zie voor een opsomming van omstandigheden die tezamen leidden tot de kwalificatie als beleidsbepaler HR 17 november 2006, JOR 2007/7 (Bonbosch); zie ook H.A. de Savornin Lohman, De aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler krachts de Tweede Misbruikwet en de Derde Misbruikwet, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2006-2007, Deventer: Kluwer 2007, p. 151-153; zie ook Slagter/Assink, Compendium Ondernemingsrecht, Deel I, Deventer: Kluwer 2013, p. 1057-1061. 18. Zie bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7948; Hof s-hertogenbosch 18 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4748; Hof Arnhem-Leeuwarden 1 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5274; Hof Arnhem-Leeuwarden 31 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9958; Hof Amsterdam 22 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1934; Rb. Rotterdam 1 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4321; Rb. Midden-Nederland 28 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1995; Rb. Amsterdam 26 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2232; Rb. s-hertogenbosch 14 november 2012, ECLI:NLRBSHE:2012:BY3006. Zie over de positie van een kredietverstrekker ook D.P.M. Bos, Aansprakelijkheid van de kredietverstrekkende bank en haar bestuurders naar aanleiding van HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 (Lammers/Aerts q.q.), V&O 2008, afl. 11, p. 228-232. 19. Hof Amsterdam 27 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2015. 20. Rb. Noord-Holland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:2480, JOR 2015/136 m.nt. Bartman. 21. Bijv. Rb. Rotterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2016:698 (geen belangrijke oorzaak). 22. HR 23 november 2001, NJ 2002/95 (Mefigro/Wind). 128

het bestuur of de (mede)beleidsbepaler aansprakelijk is, kan worden bepleit. 23 Ten slotte, het sterk feitelijk karakter van de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler leidt tot de (on)eervolle taak voor de curator om niet met losse flodders, maar ook zeker niet met patronen van een licht kaliber, tot het aanspreken van de (mede)beleidsbepaler over te gaan. De curator zal voldoende concreet moeten onderbouwen dat (i) de betrokkene als (mede)beleidsbepaler kwalificeert, om vervolgens (ii) met succes te moeten betogen dat de betrokkene zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en die onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement heeft geleid. In dat laatste wordt hij dan enigszins tegemoetgekomen, doordat het tweede lid van art. 2:138/248 BW ook ten aanzien van de (mede)beleidsbepaler kan worden toegepast. 3. Art. 2:138/248 lid 7 BW jo. art. 2:138/248 lid 1 BW jo. art. 2:11 BW Nu meer inhoud is gegeven aan de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler, zal ik kort ingaan op de toepassing van art. 2:11 BW ten aanzien van deze figuur. 24 In één adem wordt in art. 2:11 BW tweemaal de term bestuurder gebruikt. Te onderscheiden zijn (A) de rechtspersoon-bestuurder: een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, ook wel eerstegraads bestuurder en (B) de (rechtspersoon-)bestuurder van voornoemde rechtspersoon-bestuurder: ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, ook wel tweedegraads bestuurder. In verband met de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler rijzen dan de volgende twee vragen: (1) wordt met de hiervoor onder (A) bedoelde bestuurder tevens een (mede)beleidsbepaler bedoeld, i.e. een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon die kan worden aangemerkt als eerstegraads bestuurder? En (2) wordt met de hiervoor onder (B) bedoelde bestuurder tevens een (mede)beleidsbepaler bedoeld, i.e. de (mede)beleidsbepaler die als tweedegraadsbestuurder kan worden aangemerkt? In de inleiding ben ik al kort ingegaan op het antwoord op beide vragen, dat kan worden herleid uit de arresten Montedison en Lammers. 25 Ik licht dat nog kort toe. Uit het Montedison-arrest kan worden afgeleid dat, in geval van aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder, slechts de formele bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder met toepassing van art. 2:11 BW kan worden aangesproken. Eventuele (mede)beleidsbepalers van deze rechtspersoon-bestuurder ontspringen echter de dans. 26 Het Montedison-arrest blonk niet bepaald uit in duidelijkheid. 27 In zijn arrest Lammers gaf de Hoge Raad vervolgens een toelichting bij het Montedison-arrest en gaf hij tevens aan dat het bij de toepassing van art. 2:11 BW niet uitmaakt of de hiervoor onder (A) bedoelde bestuurder een formele bestuurder is, dan wel een (mede)beleidsbepaler. 28 Kortom, art. 2:11 BW kan worden toegepast ten aanzien van formele rechtspersoon-bestuurders en (mede)beleidsbepalende rechtspersonen. Het maakt dus niet uit of de eerstegraads bestuurder een formele bestuurder is of een (mede)beleidsbepaler. Echter, wordt art. 2:11 BW toegepast dan komt slechts een hoofdelijke aansprakelijkheid te rusten op de formele bestuurder van de eerstegraads bestuurder. De bepaling reikt evenwel niet zo ver dat óók de (mede)beleidsbepaler van een rechtspersoon-bestuurder c.q. (mede)beleidsbepalende rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk wordt: een tweedegraads (mede)beleidsbepaler bestaat in dit verband dus niet. Voor het verschil in behandeling van de formele bestuurder en de (mede)beleidsbepaler bestaat in dit verband evenwel geen rechtvaardiging. Sterker nog, ik zou menen dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitleg van art. 2:11 BW afdoet aan de werking van deze antimisbruikbepaling en daarmee tevens haaks staat op de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de Derde Misbruikwet, meer in het bijzonder de bedoeling van art. 2:138/248 lid 7 BW. 29 Het was immers juist de bedoeling van de wetgever om te voorkomen dat (mede)beleidsbepalers de dans van aansprakelijkheid ontspringen door bijvoorbeeld het aanstellen van stromannen als formeel bestuurder. 30 4. De (mede)beleidsbepaler en art. 6:162 BW Art. 2:138/248 BW is slechts van toepassing in geval van faillissement; het instellen van deze rechtsvordering is aan de curator voorbehouden. 31 Bestuurders kunnen in 23. HR 6 maart 2015, JOR 2015/107; zie ook De Groot 2011, p. 123 en Huizink in: GS Rechtspersonen, artikel 138 Boek 2 BW, aant. 28.2.2; De Savornin Lohman 2007, p. 154-155. 24. Zie verder M.L. Lennarts, Piercing the corporate director. Over de (onzin) van art. 2:11 BW en art. 106a lid 2 Fw, in: G. van Solinge e.a., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied (Serie vanwege het Van der Heijden instituut, deel 140), Deventer: Kluwer 2017, p. 157-199; De Savornin Lohman 2007, p. 160-168; De Groot 2011, p. 142-143; Huizink in: GS Rechtspersonen, artikel 11 Boek 2 BW, aant. 6.8-6.10; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/476. 25. HR 28 april 2000, NJ 2000/411 (Montedison) resp. HR 14 maart 2008, NJ 2008/466 (Lammers/Aerts q.q.); vgl. ook R.A. Wolf in zijn noot bij HR 17 februari 2017, JIN 2017/51. 26. Zie HR 28 april 2000, NJ 2000/411 (Montedison), r.o. 4.14. 27. Zie bijv. De Savornin Lohman 2007, p. 160-167. 28. Zie HR 14 maart 2008, NJ 2008/466 (Lammers/Aerts q.q.), r.o. 4.2. 29. Zie ook M.J. Kroeze & J.B. Wezeman, Over art. 2:11 BW, matroesjkapoppetjes en de aansprakelijkheid van de beleidsbepaler, in: C.D.J. Bulten e.a., Marius geannoteerd. Opstellen aangeboden aan mr. M.W. Josephus Jitta, Deventer: Kluwer 2016, p. 227-229. Zij gaan tevens meer uitgebreid in op de hier besproken arresten en kiezen een vergelijkbare benadering van art. 2:11 BW. Ook De Groot 2011, p. 143 stelt dat het gewenst zou zijn dat de doorbraak zich ook uitstrekt tot de (mede)beleidsbepaler achter de rechtspersoon-bestuurder; meer genuanceerd is Lennarts 2017, 177-178. 30. Zie par. 2. 31. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/456. 129

hun hoedanigheid echter ook door derden die met de vennootschap hebben gehandeld worden aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). 32 Voor een geslaagd beroep op deze aansprakelijkheidsgrondslag is niet alleen noodzakelijk dat aan de vereisten van art. 6:162 BW is voldaan, maar dient het handelen of nalaten van de aangesproken bestuurder in de gegeven omstandigheden tevens zodanig onzorgvuldig te zijn dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 33 In dit verband wordt wel gesproken van een verhoogde drempel van aansprakelijkheid. Deze hoge drempel van aansprakelijkheid wordt volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd door (i) de omstandigheid dat ten opzichte van de derde primair sprake is van handelingen van de vennootschap en (ii) het maatschappelijk belang dat moet worden voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. 34 Uit art. 2:138/248 lid 7 BW vloeit echter voort dat de daarin omschreven gelijkstelling van een (mede)beleidsbepaler met de formele bestuurder(s) slechts geldt voor de toepassing van art. 2:138/248 BW. Hier rijzen de vragen die ik opwierp in de inleiding van deze bijdrage, namelijk (i) of en in hoeverre de (mede)beleidsbepaler op grond van art. 6:162 BW kan worden aangesproken en, in het verlengde daarvan, (ii) welke maatstaven bij de beoordeling van die aansprakelijkheid dienen te worden gehanteerd. Over het antwoord op de eerste vraag bestaat mijns inziens geen discussie; art. 6:162 BW beperkt zich immers niet tot specifieke rechtssubjecten, en in het bijzonder niet tot formele bestuurders. 35 Ook in de rechtspraak zijn legio gevallen bekend waarin (mede)beleidsbepalers met succes door een derde worden aangesproken op grond van art. 6:162 BW. 36 In die gevallen wordt echter niet steeds gesproken van bestuurdersaansprakelijkheid, maar simpelweg over aansprakelijkheid wegens een onrechtmatige daad. 37 Hier komen wij op het terrein van de tweede vraag: de te hanteren maatstaven bij de beoordeling van de aansprakelijkheid. Is de (mede)beleidsbepaler, die op grond van art. 6:162 BW wordt aangesproken, dezelfde figuur als de (mede)beleidsbepaler als bedoeld in art. 2:138/248 lid 7 BW c.q. gelden steeds dezelfde uitgangspunten om te bepalen of iemand als (mede)beleidsbepaler kwalificeert? Dient het handelen van de (mede)beleidsbepaler in geval van aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW te worden beoordeeld aan de hand van de ernstig verwijt -maatstaf? Deze vragen dienen naar mijn mening ontkennend te worden beantwoord. Bij het beoordelen van de aansprakelijkheid van een (mede)beleidsbepaler op grond van onrechtmatige daad kan weliswaar aansluiting worden gezocht bij art. 2:138/248 lid 7 BW en de rechtspraak bij deze bepaling, maar is van een rechtstreekse toepassing geen sprake. 38 Dat geldt mijns inziens evenzeer voor de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler, hoewel ook bij de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW geldt dat deze kwalificatie afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij is mijns inziens onder andere relevant de aard en omvang van de aan deze betrokkene toevertrouwde taken en werkzaamheden, de informatie waarover hij in dat kader kon of had moeten kunnen beschikken, alsmede de mate waarin hij feitelijk betrokken is geweest bij en invloed heeft kunnen uitoefenen op de besluitvorming en de beleidsbepaling binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. 39 Ik meen echter dat art. 6:162 BW meer beoordelingsruimte biedt dan art. 2:138/248 lid 7 BW, omdat het onderscheidende karakter handelen als ware hij bestuurder van laatstgenoemde 32. Onder derden mag hier ook de curator worden verstaan, die optreedt namens de gezamenlijke schuldeisers (HR 14 januari 1983, NJ 1983/597). De aansprakelijkheid buiten deze hoedanigheid, zoals die aan de orde kwam in o.a. de arresten Spaanse Villa (HR 21 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881) en Hezemans Air (HR 5 september 2014, JOR 2014/296) laat ik hier buiten beschouwing. Zie overigens voor een lezenswaardige beschouwing over voornoemde arresten en de aansprakelijkheid van bestuurders W.A. Westenbroek, Metaalmoeheid na 88 jaar externe bestuurdersaansprakelijkheid en Spaanse Villa, het is tijd voor herbezinning: laat de ernstig verwijt maatstaf los, Ondernemingsrecht 2015/69. 33. Zie het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, NJ 2006/659), waarin de Hoge Raad een overzicht gaf van de rechtspraak over de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden. Zie over de aansprakelijkheid van bestuurders op grond art. 6:162 BW o.a. De Groot 2011, p. 50-61; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/469; Slagter/Assink 2013, p. 1099 e.v. 34. Vgl. HR 5 september 2014, NJ 2015/22 (RCI Financial Services). 35. Vgl. Slagter/Assink 2013, p. 1103. 36. Zie o.a. Hof Den Haag 2 augustus 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2259; Hof Arnhem-Leeuwarden 27 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:531; Hof Amsterdam 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3428; Hof Arnhem-Leeuwarden 4 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8423; Hof s-hertogenbosch 27 november 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4738; Rb. Noord-Holland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7539. 37. Zie bijv. Hof s-hertogenbosch 27 november 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4738, r.o. 6.12. In r.o. 6.8 overweegt het hof: Aansprakelijkstelling door derden (...) van een persoon als feitelijk leidinggevende op andere grond dan uitdrukkelijk in de wet voorzien berust niet op de wet, en [moet] reeds daarom worden afgewezen. 38. Vgl. Slagter/Assink 2013, p. 1103 en de daar aangehaalde rechtspraak (m.n. Hof s-hertogenbosch 3 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1092); zie ook Rb. Rotterdam 22 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1671. 39. Vgl. Rb. Amsterdam 25 april 2012, JOR 2012/177, r.o. 4.2.3, waarin de rechtbank lijkt te wijzen op een soort van glijdende schaal voor het aannemen van aansprakelijkheid. Mijns inziens wordt echter onterecht de zwaarste plicht bij de formele bestuurders én de (mede)beleidsbepalers gelegd, maar terecht in mindere mate bij bijvoorbeeld aandeelhouders en werknemers. Ik zou willen aannemen dat de zwaarste plicht per definitie rust bij de formele bestuurders, terwijl voor de (mede)beleidsbepaler van belang is of en in hoeverre hij invloed heeft gehad c.q. kunnen hebben op het beleid van de vennootschap en/of de onrechtmatige gedraging(en). De primaire verantwoordelijkheid voor het beleid ligt immers bij de formele bestuurders (art. 2:129/239 BW), terwijl het handelen van de (mede)beleidsbepaler mogelijk wordt gemaakt doordat het bestuur dit gedoogd (samen met het bestuur) ofwel doordat het bestuur terzijde is gesteld. In dit laatste geval geldt evenwel nog steeds dat het formele bestuur de primaire verantwoordelijkheid draagt, vgl. Rb. Gelderland 25 mei 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3290, r.o. 4.2. 130

bepaling bij art. 6:162 BW ontbreekt, althans slechts een factor vormt. 40 Juist de vraag of de betrokkene het beleid heeft (mede) bepaald c.q. de betrokkenheid bij de gewraakte handeling(en), staat in dit kader centraal. De (mede)beleidsbepaler die op grond van art. 6:162 BW wordt aangesproken is naar mijn mening dan ook niet zonder meer dezelfde figuur als bedoeld in art. 2:138/248 lid 7 BW. Kwalificeert een betrokkene die wordt aangesproken op grond van art. 6:162 BW als (mede)beleidsbepaler, dan zie ik geen aanleiding om bij de beoordeling van zijn aansprakelijkheid de ernstig verwijt -maatstaf te hanteren. De rechtspraak laat echter een ander beeld zien. 41 Mijns inziens onterecht, omdat de rechtvaardiging voor deze verhoogde drempel van aansprakelijkheid ontbreekt bij gevallen waarin een (mede)beleidsbepaler wordt aangesproken. Degene die niet bevoegd is om iets over het beleid van de vennootschap te zeggen, althans slechts in beperkte mate, zou zich juist moeten laten leiden door defensieve overwegingen. De (mede)beleidsbepaler draagt immers niet de verantwoordelijkheden van een bestuurder, terwijl hij in beginsel ook niet op gelijke wijze als een bestuurder kan worden aangesproken voor de veronachtzaming van zijn verantwoordelijkheid. Voor de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler is immers eerst vereist dat hij als zodanig kan worden gekwalificeerd, waardoor in feite een extra horde moet worden genomen bij de vaststelling van aansprakelijkheid. De bewijslast ter zake rust op de curator of de benadeelde derde. Ook de omstandigheid dat ten opzichte van de derde primair sprake is van handelingen van de vennootschap, overtuigt in dit verband niet. Wanneer een (mede)beleidsbepaler jegens een derde (feitelijk) handelt, is in beginsel geen sprake van handelingen van de vennootschap. De (mede)beleidsbepaler is, anders dan bijvoorbeeld uit hoofde van volmacht, niet bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. 42 Pleegt de (mede)beleidsbepaler jegens de derde een onrechtmatige daad, dan is hij daarvoor zelf aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW. Mogelijk kan de derde ook de vennootschap aanspreken, maar dat laat de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler onverlet. 43 Westenbroek verwijst in dit verband naar de parlementaire geschiedenis bij de behandeling van vragen over art. 6:170-172 BW, waarin is opgemerkt dat in een dienstverband, vertegenwoordigingsverband of ondergeschiktheid geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor afwijking van de hoofdregel dat de dader jegens de derde persoonlijk aansprakelijk is voor zijn onrechtmatig handelen. 44 In dergelijke gevallen wordt de aansprakelijkheid van de dader beoordeeld volgens de gewone regels die gelden voor art. 6:162 BW; een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid c.q. het vereiste van een persoonlijk te maken ernstig verwijt is daarbij niet aan de orde. Heeft de (mede)beleidsbepaler namens de vennootschap een rechtshandeling verricht, dan kan tevens worden gedacht aan de aansprakelijkheid van de (pseudo)gevolmachtigde op de voet van art. 3:70 BW. Op grond van deze bepaling staat degene die als gevolmachtigde handelt, jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht. Anders gezegd, degene die stelt in hoedanigheid te handelen, behoort ook voor die hoedanigheid in te staan. 45 Ontbreekt de volmacht of wordt deze overschreden, dan dient de (pseudo)gevolmachtigde de schade voor de wederpartij, die voortvloeit uit het niet tot stand komen van de rechtshandeling, te vergoeden. 46 Het positieve contractbelang wordt daarbij ook als schade gerekend. 47 Bovendien kan het onbevoegd handelen van de vertegenwoordiger een onrechtmatige daad opleveren, waarbij geldt dat van een samenloop van art. 3:70 en art. 6:162 BW sprake kan zijn. Of het onbevoegd handelen als onrechtmatig kwalificeert jegens de wederpartij, is afhankelijk van de vraag of het handelen van de vertegenwoordiger in strijd is (geweest) met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. 48 In dit kader kan worden gedacht aan de situatie waarin de (mede)beleidsbepaler namens de vennootschap een overeenkomst aangaat, ter- 40. Vgl. Rb. Amsterdam 25 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2012:BP1022, waar de rechtbank overweegt (r.o. 4.4.) dat in het midden [kan] blijven of de heer [A] is opgetreden als feitelijk bestuurder van Amstel, waarbij partijen kennelijk de in art. 2:248 lid 7 BW bedoelde figuur op het oog hebben. Nu vaststaat dat hij de dagelijkse leiding had over de werkzaamheden van Amstel en hij, meer in het bijzonder, niet alleen alle bestellingen bij derden plaatste, maar hij binnen Amstel ook degene was die besliste of en bij wie verf en overige materialen werden besteld, is de zojuist genoemde norm naar analogie ook op hem van toepassing. ; zie ook Rb. Haarlem 13 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY6525; Rb. Limburg 4 februari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:952; Rb. Rotterdam 11 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:538. 41. Zie o.a. Hof s-hertogenbosch 3 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1092; Hof Amsterdam 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3428; Hof Arnhem-Leeuwarden 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8596; Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:531; Rb. Rotterdam 11 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:538. 42. Ik hanteer hier een ruime uitleg van het begrip vertegenwoordiging, waarbij het niet alleen kan gaan om rechtshandelingen, maar ook feitelijk handelen waaraan een rechtsgevolg is verbonden. Vgl. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/1 en 144. De formele bestuurder is juist wel tot vertegenwoordiging bevoegd, zie art. 2:130/240. 43. Bijv. op grond van art. 6:170, 171 en 172 BW voor wat betreft onrechtmatig handelen of, in geval van rechtshandelingen, de schijn van volmachtverlening (art. 3:61 lid 2 BW). Zie in dit verband ook HR 11 maart 2011, RvdW 2011/357 (Van Zundert/De Kort). 44. Zie W.A. Westenbroek, De schaduwzijde van de ontwikkeling in het rechtspersonenrecht. De ernstig verwijt -maatstaf en externe bestuurdersaansprakelijkheid, WPNR 2017/7144 en met name de verwijzingen in voetnoten 13-15. 45. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/92. 46. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/97. 47. Zie HR 20 februari 2004, NJ 2004/254 (Vreeswijk/Van Heeckeren van Kill). 48. HR 31 januari 1997, NJ 1998/704 (De Slingerijk/Provincie Groningen). 131

wijl een (toereikende) volmacht ontbreekt. 49 De wederpartij kan deze (mede)beleidsbepaler dan aanspreken op grond van art. 3:70 BW en mogelijk ook op grond van art. 6:162 BW, terwijl bij de beoordeling van de aansprakelijkheid in beide gevallen evenmin de ernstig verwijt - maatstaf aan de orde komt. Bovendien meen ik dat de desbetreffende wederpartij in een gunstigere bewijspositie verkeert. Voor een dergelijke vordering is immers niet vereist dat de wederpartij aannemelijk maakt dat de (pseudo)gevolmachtigde als (mede)beleidsbepaler is opgetreden. Ook de arresten Spaanse Villa en Hezemans Air spreken vóór de door mij voorgestane benadering. Uit deze arresten volgt dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is vereist dat de gewraakte gedragingen in (voldoende) verband staan tot de hoedanigheid van bestuurder. Ontbreekt dat verband, dan dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld aan de hand van de gewone regels die gelden voor de toepassing van art. 6:162 BW. De (mede)beleidsbepaler heeft deze hoedanigheid simpelweg niet; de aard van deze figuur is nu juist dat niet in de hoedanigheid van bestuurder wordt gehandeld. Uit het voorgaande volgen twee conclusies. Ten eerste blijkt uit de huidige rechtspraak dat voor de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler op grond van art. 6:162 BW twee drempels moeten worden genomen. De benadeelde moet enerzijds stellen dat degene die wordt aangesproken, kan worden aangemerkt als (mede)beleidsbepaler. Anderzijds moet de benadeelde, afgezien van de overige vereisten voor de toepassing van art. 6:162 BW, óók stellen dat de (mede)beleidsbepaler persoonlijk een ernstig verwijt treft. Ten tweede concludeer ik dat voor het hanteren van de ernstig verwijt -maatstaf in geval van aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler op grond van art. 6:162 BW een rechtvaardiging ontbreekt, terwijl het hanteren van deze maatstaf evenmin strookt met de uitgangspunten van ons aansprakelijkheidsrecht. 5. (Mede)beleidsbepaler en art. 6:162 BW jo. art. 2:11 BW Nu duidelijk is geworden welke maatstaven worden gehanteerd bij het vaststellen van aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler op grond van art. 6:162 BW, kom ik toe aan de toepassing van art. 2:11 BW in dit kader. Zoals besproken, is art. 2:11 BW in geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW van toepassing op zowel de formele rechtspersoon-bestuurder, als de (mede)beleidsbepalende rechtspersoon die met een (eerstegraads) bestuurder wordt gelijkgesteld. De bepaling is echter niet van toepassing op (mede)beleidsbepalers van deze rechtspersoon-bestuurder, maar slechts op de formele bestuurders hiervan. Mijns inziens valt echter te betwijfelen of art. 2:11 BW óók van toepassing is op de (mede)beleidsbepalende rechtspersoon als eerstegraads bestuurder indien de aansprakelijkheid haar grondslag vindt in art. 6:162 BW. De Hoge Raad overweegt immers dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder [cursivering JvN] aansprakelijk is op grond van de wet. 50 Hiervoor bleek echter dat de (mede)beleidsbepaler die wordt aangesproken op grond van art. 6:162 BW niet zonder meer is te vergelijken met de in art. 2:138/248 lid 7 BW bedoelde figuur. Bovendien voorziet art. 2:138/248 lid 7 BW in een gelijkstelling van de (mede)beleidsbepaler met een formele bestuurder; voor de toepassing van dat artikel welteverstaan. In geval van aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler op grond van art. 6:162 BW is per definitie geen sprake van een aansprakelijkheid in de hoedanigheid van bestuurder, terwijl ook de (wettelijke) gelijkstelling met de formele bestuurder ontbreekt. Ik meen daarom dat art. 2:11 BW niet kan worden toegepast ten aanzien van een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon die aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW, zodat op de formele bestuurder noch de (mede)beleidsbepaler van deze (mede)beleidsbepalende rechtspersoon een hoofdelijke aansprakelijkheid komt te rusten. Er bestaat daarentegen wel ruimte om tot aansprakelijkheid van de formele bestuurder c.q. (mede)beleidsbepaler van een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon te komen, namelijk wanneer jegens hen rechtstreeks zonder toepassing van art. 2:11 BW een vorderingsrecht bestaat. Dat zal het geval zijn wanneer zij tevens kunnen worden aangemerkt als (mede)beleidsbepaler náást de (mede)beleidsbepalende rechtspersoon en dus niet als (mede)beleidsbepaler van laatstgenoemde. De aansprakelijkheid berust dan enkel op art. 6:162 BW; aan de toepassing van art. 2:11 BW wordt daarbij niet toegekomen. 51 Daartoe zal de benadeelde derde niet aannemelijk moeten maken dat de (mede)beleidsbepaler het beleid heeft (mede) bepaald bij de (mede)beleidsbepalende rechtspersoon, maar juist dat deze betrokkene het beleid heeft (mede) bepaald van de vennootschap waarmee de derde heeft gehandeld. Dat geldt overigens ook bij de toepassing van art. 2:138/248 lid 7 BW: de (mede)beleidsbepaler van de rechtspersoon-bestuurder wordt weliswaar niet getroffen door art. 2:11 BW, maar wanneer komt vast te staan dat hij (tevens) is opgetreden als (mede)beleidsbepaler van de failliete vennootschap, dan kan de (mede)beleidsbepaler aansprakelijk zijn op grond van art. 2:138/248 lid 1 BW jo. art. 2:138/248 lid 7 BW. Mijns inziens bestaat er in dit verband nog een ander verschil tussen art. 2:138/248 en 6:162 BW. Eerstgenoemde bepaling beperkt zich immers tot het (formele en feitelijke) bestuur van de failliete vennootschap. Wanneer dit bestuur wordt gevormd door rechtspersonen, is de 49. Vgl. in dit verband de Beklamel-situatie, waarbij namens de vennootschap een verbintenis wordt aangegaan, terwijl de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de vennootschap deze verplichting niet zou kunnen voldoen en tevens geen verhaal biedt voor de door de wederpartij geleden schade (HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel); HR 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Holland Belgium)). 50. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, r.o. 3.4.3. 51. In deze zin ook Lennarts 2017, p. 167-168. 132

toepassing van art. 2:11 BW vereist om de bestuurders van deze rechtspersoon-bestuurders te kunnen aanspreken. Uit het arrest Kok/Maas q.q. blijkt echter dat art. 2:11 BW niet noodzakelijk is voor het aanspreken van indirecte bestuurders op grond van art. 6:162 BW. 52 In casu sprak de curator rechtstreeks de indirecte bestuurder van de failliet aan op grond van art. 6:162 BW, maar werd vaststelling van de aansprakelijkheid van de directe bestuurder de moedervennootschap niet gevorderd en dus ook niet vastgesteld. Daardoor werd ook niet toegekomen aan de toepassing van art. 2:11 BW. De Hoge Raad stapt daar vervolgens overheen en overweegt dat de onderhavige casus zoveel gelijkenis vertoont met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in het arrest Ontvanger/Roelofsen. 53 Ten aanzien van een (mede)beleidsbepaler van een rechtspersoon-bestuurder of een (mede)beleidsbepalende rechtspersoon heeft mijns inziens hetzelfde te gelden. Waar het hierom gaat is of en in hoeverre de tweedegraads (mede)beleidsbepaler iets in de melk te brokkelen heeft gehad bij de benadeling van schuldeisers van de dochtervennootschap. Daarbij valt de moedervennootschap als bestuurder weg in de schakel van aansprakelijkheid. Een dergelijke benadering doet mijns inziens meer recht aan de feitelijke situatie, dan de (te) strikte benadering bij de toepassing van art. 2:11 BW, als gevolg waarvan (mede)beleidsbepalers de dans van aansprakelijkheid kunnen ontspringen. bij de beoordeling van de aansprakelijkheid geen rechtvaardiging bestaat voor de toepassing van de ernstig verwijt -maatstaf. De aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler dient dan te worden beoordeeld volgens de gewone regels die gelden voor art. 6:162 BW. 6. Afsluiting Naar aanleiding van het door de Hoge Raad op 17 februari jl. gewezen arrest over de toepasselijkheid van art. 2:11 BW in gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, heb ik hiervoor enkele aspecten van de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler besproken. De (mede)beleidsbepaler van een rechtspersoon-bestuurder die op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW jo. art. 2:11 BW wordt aangesproken, ontspringt bij de huidige stand van de rechtspraak de dans van aansprakelijkheid. Het maakt daarentegen niet uit of de aangesproken rechtspersoon-bestuurder een (mede)beleidsbepaler is in plaats van een formele bestuurder: art. 2:11 BW geldt bij de toepassing van art. 2:138/248 lid 7 BW dan onverkort. Echter, ten aanzien van de aansprakelijkheid die haar grondslag vindt in art. 6:162 BW is het nog maar de vraag of art. 2:11 BW kan worden toegepast ten aanzien van de (mede)beleidsbepaler die als rechtspersoon-bestuurder wordt aangemerkt. Daar staat evenwel tegenover dat de rechtspraak aanknopingspunten biedt om, zonder toepassing van art. 2:11 BW, tot aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepalende rechtspersoon-bestuurder te komen. Wordt een (mede)beleidsbepaler aangesproken op grond van art. 6:162 BW, dan meen ik in ieder geval dat 52. 53. HR 23 mei 2014, JOR 2014/229 m.nt. J. van Bekkum (Kok/Maas q.q.); zie ook Van Bekkum in zijn noot bij het arrest, nr. 11. Zie r.o. 3.3.3. 133