Hof van Cassatie van België

18 FEBRUARI 2002 S.01.0093.N/1 Hof van Cassatie van België Arrest Nr. S.01.0093.N.- RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, openbare instelling, opgericht bij besluitwet van 28 december 1944, met zetel gevestigd te 1000 Brussel, Waterloolaan 76, eiser, vertegenwoordigd door Mr. Antoine De Bruyn, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Dalstraat 67, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan, tegen VAN LEIRSBERGHE, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met maatschappelijke zetel gevestigd te 9230 Wetteren, Zuidlaan 336, ingeschreven in het handelsregister te Dendermonde onder het nummer 32.884, verweerster. I. Bestreden uitspraak Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest op 25 september 2000 gewezen door het Arbeidshof te Gent. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Ghislain Dhaeyer heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Anne De Raeve heeft geconcludeerd. III. Middel Eiser stelt in zijn verzoekschrift één middel voor. Geschonden wettelijke bepalingen

18 FEBRUARI 2002 S.01.0093.N/2 - de artikelen 1, l, eerste lid, en 22ter, inzonderheid de tweede zinsnede, zoals ingevoegd bij artikel 181 van de Programmawet van 22 december 1989, van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders ; - de artikelen 157, 158, 159, 160, 162, 163, 165 en 171, inzonderheid het tweede lid, van voormelde Programmawet, 157 en 159 beide vóór hun wijziging bij wet van 26 juli 1996, 171 nà zijn wijziging bij wet van 20 juli 1991 en vóór zijn wijziging bij wet van 26 juli 1996 ; - artikel 11bis van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978, nà zijn wijziging bij wet van 22 december 1989 en vóór zijn wijziging bij wet van 26 juli 1996 ; - artikel 2, 1, eerste lid, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers. Aangevochten beslissing Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van verweerster gegrond en verklaart, na vernietiging van het vonnis van de eerste rechter opnieuw wijzende, de oorspronkelijke vordering van eiser ongegrond, met veroordeling van eiser tot het betalen van de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, op grond van de volgende motieven : Het is duidelijk dat de (eiser) zich uitsluitend op de tweede zinsnede van artikel 22ter van de R.S.Z.-wet steunt en aan deze bepaling een betekenis hecht, los van de inhoud van de eerste zinsnede van deze bepaling. Volgens hem heeft de tweede zinsnede dezelfde betekenis als het huidige tweede lid van artikel 171, van de Programmawet van 22 december 1989. Volgens de (eiser) kan de tweede zinsnede van artikel 22ter van de R.S.Z.-wet afzonderlijk gelezen worden en vormt hij een voldoende rechtsgrond om in alle gevallen waarin de publiciteitsvereisten in de artikelen 157-159 van de voornoemde Programmawet niet werden nageleefd, van de in gebreke blijvende werkgever sociale-zekerheidsbijdragen te vorderen overeenstemmend met een voltijdse tewerkstelling van de betrokken werknemers. Het arbeidshof acht evenwel een andere interpretatie méér verdedigbaar.

18 FEBRUARI 2002 S.01.0093.N/3 Artikel 22ter van de R.S.Z.-wet moet inderdaad in zijn geheel, met name in cascade worden gelezen. Het vermoeden in de tweede zinsnede kan - zoals dat in de eerste zinsnede - enkel maar gelden in de hypothese in die eerste zinsnede vermeld, met name bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160.... Ook het vermoeden in de tweede zinsnede kan dus maar gelden wanneer er een normaal deeltijdse werkrooster is waarvan de afwijkingen niet op de voorgeschreven wijze werden opgetekend. En dus niet in alle gevallen waarin de artikelen 157-159 van de Programmawet niet werden nageleefd (zie in dezelfde zin W. van Eeckhoutte, Hoogste tijd. De nieuwe bepalingen inzake arbeidstijd, nachtarbeid, deeltijdarbeid en tijdelijke arbeid, in X, Het sociaal recht na de kaderbesluiten, Gent, Associare, 1997, 48, nr. 98 ; A. Van Regelmortel, De vermoedens in het socialezekerheidsrecht, in Actuele problemen voor het socialezekerheidsrecht 5, Brugge, Die Keure, 1999, 157, nr. 34). Tegen de interpretatie van de (eiser) pleit inzonderheid dat artikel 22ter van de R.S.Z.-wet slechts één enkel lid omvat alsook dat in de aanhef van de tweede zinsnede geen nieuwe verwijzing voorkomt naar de artikelen 157 tot 159 van de Programmawet van 22 december 1989. Die verwijzing komt wel in fine voor van de eerste zinsnede, wat erop wijst dat de tweede zinsnede naadloos op de eerste aansluit. Wanneer hiertegen zou opgeworpen worden dat artikel 171 van de Programmawet in zijn eerste versie ook slechts één enkel lid omvatte, kan geantwoord worden dat dit vanaf de tweede versie van die bepaling in elk geval niet langer zo was, dat het gebruik van één lid mogelijk een vergissing was (zie B. Maingain, Le travail à temps partiel. La loi-programme du 22 décembre 1989 et ses arrêtés d'exécution, J.T.T., 1991, 223, voetnoot 30), en dat het veelbetekenend is dat de wetgever nagelaten heeft om naderhand ook in artikel 22ter van de R.S.Z.-wet twee leden in te voegen. Overigens kwam in de tweede zin van het enig lid van het oorspronkelijk artikel 171 wél een verwijzing naar de artikelen 157-159 van de Programmawet voor. Welnu, het staat vast dat X in casu helemaal niet werd tewerkgesteld met een normaal deeltijds werkrooster. De geschreven arbeidsovereenkomst vermeldt enkel een tewerkstelling van + 8 tot 10 uur per week. Een arbeidsreglement met een normaal deeltijds werkrooster was er niet noch

18 FEBRUARI 2002 S.01.0093.N/4 werd er enig ander document opgemaakt waarin een normaal deeltijds werkrooster werd opgenomen noch werden dienaangaande mondelinge afspraken gemaakt. Zelfs achteraf werd geen staat van de werkelijk gepresteerde uren bijgehouden. De voorwaarden voor de toepassing van artikel 22ter van de R.S.Z.-wet zijn aldus niet vervuld. Het komt de (eiser) dus toe te bewijzen dat X daadwerkelijk voltijds heeft gewerkt of minstens méér uren heeft gewerkt dan daadwerkelijk werden aangegeven. Hierin slaagt hij niet. Grieven Overeenkomstig artikel 22ter, eerste zinsnede, van de R.S.Z.-wet, worden de deeltijdse werknemers, behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de Programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, vermoed hun prestaties te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die werden openbaar gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, worden de deeltijdse werknemers krachtens de tweede zinsnede van artikel 22ter vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. De artikelen 157 tot 159 van de Programmawet van 22 december 1989 leggen aan de werkgevers de openbaarmaking op van de arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid, bedoeld in artikel 11bis van de Arbeidsovereenkomstenwet, inzonderheid van de werkroosters. Artikel 159 meer bepaald schrijft voor dat, wanneer het werkrooster van deeltijdse arbeid variabel is, de dagelijkse werkroosters ten minste vijf werkdagen vooraf door aanplakking van een bericht ter kennis van de betrokken werknemers moeten worden gebracht en dat dit bericht voor iedere deeltijdse werknemer afzonderlijk het werkrooster moet bepalen. Voormelde bepalingen van de Programmawet van 22 december 1989 evenals artikel 22ter van de R.S.Z.-wet, dat door diezelfde Programmawet

18 FEBRUARI 2002 S.01.0093.N/5 werd ingevoegd (artikel 181), beogen een beter toezicht op deeltijdse arbeid ter voorkoming en bestrijding van zwartwerk. Artikel 22ter heeft ten dien einde twee complementaire vermoedens ingevoerd - identiek aan die vervat in artikel 171 van de Programmawet van 22 december 1989 - waarop eiser zich kan beroepen indien naar aanleiding van een controle onregelmatigheden worden vastgesteld inzake de tewerkstelling van deeltijdse arbeiders, waarbij het eerste vermoeden speelt in de situatie waarin prestaties worden geleverd op tijdstippen die niet overeenstemmen met de werkroosters die regelmatig werden openbaargemaakt, dit is zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van de Programmawet, en waarvan de afwijkingen niet regelmatig werden opgetekend conform de artikelen 160, 162, 163, 164 en 165 van diezelfde wet, (zie de eerste zinsnede), terwijl het tweede vermoeden uitwerking krijgt wanneer er helemaal geen werkroosters werden openbaargemaakt conform de artikelen 157 tot 159 van de Programmawet (zie de tweede zinsnede). In de eerste hypothese worden de deeltijdse arbeiders vermoed hun prestaties te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die werden bekendgemaakt, in de tweede hypothese worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. De publiciteitsvoorschriften vervat in de artikelen 157 tot 159 van de Programmawet moeten nageleefd worden voor alle vormen van deeltijdse arbeid, ongeacht de uitoefeningsmodaliteiten ervan en ongeacht of die arbeid voldoet aan de wettelijke voorwaarden van artikel 1lbis van de Arbeidsovereenkomstenwet. De tweede zinsnede van artikel 22ter is derhalve van toepassing op alle gevallen van deeltijdse arbeid waarin de artikelen 157 tot 159 van de Programmawet niet worden nageleefd en dus ook in de hypothese dat een normaal deeltijds werkrooster ontbreekt nu de werkgever alsdan in geen geval kan voldoen aan de vereisten inzake bekendmaking van de werkroosters, noch aan de verplichting om de afwijkingen op te tekenen op het normaal deeltijds werkrooster nu dit niet bestaat. In het ontbreken van werkroosters voor de tewerkstelling van deeltijdse werknemers zit precies het grootste gevaar voor zwartwerk

18 FEBRUARI 2002 S.01.0093.N/6 verscholen nu de werkgever alsdan elk toezicht op de werkelijk geleverde prestaties van de deeltijdse werknemers totaal onmogelijk maakt. Het vermoeden van arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid, zoals vervat in artikel 22ter, tweede zinsnede, dient bijgevolg, zelfs allereerst, te gelden ten aanzien van de deeltijdse werknemers waarvoor geen werkroosters werden opgesteld. Het loutere feit dat in casu de geschreven arbeidsovereenkomst enkel een tewerkstelling vermeldt van + 8 tot 10 uur per week, dat een arbeidsreglement of enige ander document ontbrak met een normaal deeltijds werkrooster, noch mondelinge afspraken werden gemaakt, zelfs achteraf geen staat van de werkelijk gepresteerde uren werd bijgehouden, kan evenmin wettig de toepassing uitsluiten van artikel 22ter, tweede zinsnede, nu geen van deze elementen het karakter van deeltijdse arbeid aan de geleverde prestaties kan ontnemen. Hieruit volgt dat het bestreden arrest niet wettig heeft kunnen oordelen dat het vermoeden van artikel 22ter, tweede zinsnede, slechts kan gelden wanneer er een normaal deeltijds werkrooster bestaat en niet van toepassing is op alle gevallen van deeltijdse arbeid waarin de artikelen 157-159 van de Programmawet niet werden nageleefd (schending van de artikelen 22ter, tweede zinsnede van de R.S.Z.-wet, 11bis van de Arbeidsovereenkomstenwet, 157, 158, 159, 160, 162, 163, 165 en 171, tweede lid, van de Programmawet van 22 december 1989), en de appèlrechters bijgevolg niet wettig het bewijs lastens eiser hebben kunnen leggen van het feit dat X daadwerkelijk voltijds heeft gewerkt of minstens meer uren heeft gewerkt dan daadwerkelijk werden aangegeven (schending van de artikelen 1, l, eerste lid, 22ter, tweede zinsnede van de R.S.Z.-wet, 2, l, eerste lid, van de Wet van 29 juni 1981, 171, tweede lid, van de Programmawet van 22 december 1989). IV. Beslissing van het Hof Overwegende dat artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, ingevoegd bij artikel 181 van de Programmawet van 22 december 1989 en sindsdien ongewijzigd, bepaalt : Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt

18 FEBRUARI 2002 S.01.0093.N/7 aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de Programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, hun prestaties te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die werden openbaar gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid ; Overwegende dat de artikelen 157 tot 169 van de Programmawet van 22 december 1989 aan de werkgevers verplichtingen opleggen met betrekking tot de bekendmaking van de werkroosters van de deeltijdse werknemers en met betrekking tot de vaststelling van de afwijkingen op de normale werkroosters ; dat deze voorschriften ertoe strekken een efficiënte controle mogelijk te maken op de werkelijk verrichte prestaties, met het oog op de voorkoming en de bestrijding van zwartwerk ; Dat de vermoedens neergelegd in artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 de niet-naleving van deze voorschriften sanctioneren en specifiek ten gunste van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid zijn ingesteld, ten behoeve van de inning en invordering van de verschuldigde sociale-zekerheidsbijdragen ; Overwegende dat het vermoeden bedoeld in de eerste zin van artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969, luidens hetwelk de deeltijdse werknemers vermoed worden hun prestaties te hebben uitgevoerd volgens de openbaar gemaakte werkroosters, geldt wanneer de afwijkingen op de normale werkroosters niet werden ingeschreven of vastgesteld op de voorgeschreven wijze ; Dat het vermoeden bedoeld in de tweede zin van artikel 22ter, luidens hetwelk de deeltijdse werknemers vermoed worden arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid, geldt wanneer niet voldaan is aan de verplichting tot bekendmaking van de werkroosters ; Dat dit laatste vermoeden uitwerking krijgt in alle gevallen waarin de voorschriften inzake de bekendmaking van de werkroosters, vastgesteld in de artikelen 157 tot 159 van de Programmawet van 22 december 1989, niet werden nageleefd en dus ook wanneer een normaal werkrooster voor deeltijdse

18 FEBRUARI 2002 S.01.0093.N/8 arbeid ontbreekt ; dat immers aan de voorgeschreven bekendmaking niet kan voldaan zijn indien geen werkrooster voorhanden is ; dat alsdan een efficiënte controle op de werkelijk verrichte prestaties wordt bemoeilijkt ; Overwegende dat het bestreden arrest oordeelt dat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 niet voldaan zijn, op grond dat de werknemer van verweerster niet werd tewerkgesteld met een normaal deeltijds werkrooster en dat er geen arbeidsreglement noch enig ander document was waarin een normaal deeltijds werkrooster opgenomen werd, noch mondelinge afspraken dienaangaande werden gemaakt en beslist dat het eiser toekomt te bewijzen dat de werknemer van verweerster daadwerkelijk voltijds heeft gewerkt ; Dat het aldus artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 schendt ; Dat het middel gegrond is ; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart ; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest ; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over, Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Arbeidshof te Antwerpen. Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, derde kamer, te Brussel, door afdelingsvoorzitter Robert Boes, de raadsheren Ernest Waûters, Ghislain Dhaeyer, Greta Bourgeois, Eric Stassijns, en in openbare terechtzitting van achttien februari tweeduizend en twee uitgesproken door afdelingsvoorzitter Robert Boes, in aanwezigheid van advocaat-generaal Anne De Raeve, met bijstand van eerstaanwezend adjunct-griffier Lisette De Prins.