Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar DE TAX SHELTER VOOR INVESTEERDERS EN START-UPS

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar DE TAX SHELTER VOOR INVESTEERDERS EN START-UPS Masterproef van de opleiding Master in het notariaat Ingediend door Frederic D hont studentennr Promotor: Prof. dr. Mark Delanote Commissaris: mevr. Van Belle Sibylle

2

3 Voorwoord Met deze masterproef komt een eind aan mijn Manama in het Notariaat. Ik wil dan ook graag van deze gelegenheid gebruik maken om enkele woorden van dank uit te brengen. Eerst en vooral wil ik mijn promotor prof. dr. Delanote bedanken voor zijn begeleiding. Vervolgens wil ik mijn vriendin bedanken voor haar steun bij het schrijven van deze masterproef. Bovendien heb ik zeer veel gehad aan haar nalezing. Bedankt voor alles. Daarnaast wil ik alle professoren van de faculteit Rechtsgeleerdheid bedanken voor hun overdracht van kennis en voor de nieuwe inzichten die ik dankzij hen heb kunnen ontwikkelen. Deze lieten mij toe dit onderwerp van verschillende punten te benaderen. Verder wil ik nog mijn vrienden bedanken voor de nodige afleiding tijdens het schrijfproces. Hierdoor kon ik wat afstand nemen en terug met een frisse geest verder werken. Tot slot wil ik nog mijn ouders bedanken voor hun steun die zij mij gedurende al mijn studiejaren hebben gegeven. Zonder jullie was ik niet zo ver geraakt. Ik was sowieso al geïnteresseerd in de wisselwerking tussen het vennootschapsrecht en het fiscaal recht en de mogelijke toepassingen ervan op kmo s. Dit laatste, gekoppeld aan de actualiteit en beweging in het tax shelter-initiatief, was een zeer leuk proces om te analyseren en te bekritiseren. Het heeft mij dan ook op geen enkel moment verveeld. Ik hoop dat ik mijn enthousiasme over dit onderwerp heb kunnen overbrengen in dit werkstuk. Frederic D hont

4

5 INHOUDSOPGAVE DEEL I - Inleiding... 1 DEEL II - Toepassingsgebied... 3 Hoofdstuk 1. De investeringswijze... 3 Afdeling 1. Rechtstreeks... 3 Afdeling 2. Crowdfunding Begrip Crowdfunding-model Crowdfunding-platform Rechtstreeks of via financieringsvehikel... 8 Afdeling 3. Beleggingsvennootschap... 9 Hoofdstuk 2. De investeerder Afdeling 1. Natuurlijk persoon Afdeling 2. Geen bedrijfsleider Kwalificatie Verhoudingsgewijze uitsluiting bij beleggingsvennootschappen Verzoenbaar met het gelijkheidsbeginsel? Ontwijkingsmogelijkheden Uitsluiting schrappen? Afdeling 3. Geen grootaandeelhouder Hoofdstuk 3. De investering Afdeling 1. Inbreng in geld in ruil voor kapitaalaandelen op naam Inbreng in geld In ruil voor kapitaalaandelen op naam Afdeling 2. Maximum inbreng Afdeling 3. Vervreemdingsverbod Principe A) Termijn B) Aanhouden van de investering Bewijs A) Bewijs van verkrijgen B) Bewijs van behouden I

6 C) Bewijs van vervreemden Sanctie: de terugname Hoofdstuk 4. Het investeringsobject Afdeling 1. Voorwaarden die gedurende de volle vier jaar blijven gelden Een rechtspersoon Beleggings-, thesaurie- of financieringsvennootschappen Vastgoedvennootschappen Managementvennootschappen Bestemmingsbeperking van de investering Afdeling 2. Voorwaarden op het moment van de initiële investering Kleine vennootschap Binnenlandse vennootschap Maximum vier jaar bestaan A) Kapitaalverhoging B) Oprichting C) Niet opgericht naar aanleiding van een fusie of splitsing Niet-beursgenoteerd Niet reeds een kapitaalvermindering hebben doorgevoerd of dividenden hebben uitgekeerd Geen onderneming in moeilijkheden Niet reeds een aanzienlijk kapitaal verworven via de tax shelter DEEL III - Belastingvoordeel Hoofdstuk 1. Belastingvermindering van 30 of 45 percent Hoofdstuk 2. Moment van toekenning Hoofdstuk 3. Praktisch Hoofdstuk 4. Procedureel DEEL IV - Slot BIBLIOGRAFIE BIJLAGEN II

7

8

9 DE TAX SHELTER VOOR INVESTEERDERS EN START-UPS DEEL I - Inleiding 1. Gehuld in de programmawet van 10 augustus zit een drieluik aan maatregelen voor beginnende vennootschappen. Het betreft de vrijstelling van intresten uit crowdlending, de vrijstelling van doorstorting van bedrijfsvoorheffing en... de tax shelter. Het is over die laatste dat ik het met u zal hebben. Zijn naam doet u misschien denken aan de vrijstelling die de fiscus verleent wanneer een vennootschap investeert in de filmindustrie. Deze nieuwe belastingvermindering moet daar echter volledig los van gezien worden. Het grootste verschil met de tax shelter voor audiovisuele werken is de tegenprestatie voor de investering. Waar de wetgever er bij audiovisuele werken prat op gaat dat de investeerder geen enkel economisch of financieel voordeel mag ontvangen als tegenprestatie, krijgt de investeerder in startende ondernemingen wel een heel duidelijke tegenprestatie: kapitaalaandelen. 2. Het is voor de notaris belangrijk op de hoogte te blijven van nieuwe ontwikkelingen zoals deze. Voor de oprichting en kapitaalverhoging van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid is tot op heden nog steeds een exclusieve tussenkomst van de notaris vereist. De mogelijke toekenning van een riante belastingvermindering kan daarbij een belangrijk aspect zijn van zijn informatie- en raadgevingsplicht. 3. In short is de tax shelter voor startende ondernemingen een belastingvermindering die de fiscus toekent wanneer natuurlijke personen rechtstreeks, via crowdfunding,of via een beleggingsvennootschap investeren in een vennootschap die nog geen vier jaar bestaat. Voor het geïnvesteerde bedrag, dat maximum euro per jaar mag bedragen, zal de fiscus een belastingvermindering toekennen van 30 of 45 pct., afhankelijk of de investeerder dit in een kleine respectievelijk een micro-vennootschap investeert. Zo kan de investeerder met wat geluk tweemaal cashen: in de eerste plaats via een belastingvermindering in zijn personenbelasting en in de tweede plaats via een eventuele stijging van de waarde van zijn aandelen in de start-up. 4. De tax shelter-belastingvermindering is gericht op kleine ondernemingen. De Belgische regelgever heeft reeds enige tijd het belang van de kleine en middelgrote ondernemingen 1 Programmawet 10 augustus 2015, BS 18 augustus 2015,

10 onderkend. De Belgische kmo s zorgen samen voor zo n 70 pct. van de totale tewerkstelling. In totaal goed voor 1,9 miljoen jobs en 121 miljard euro aan toegevoegde waarde. 2 Toch legde een studie uit 2014 bloot dat maar liefst 66 pct. van de Belgische startende ondernemingen moeilijkheden ondervinden om een lening van een kredietinstelling te verkrijgen. 3 Tot 27 procent van de kredietaanvragen van de micro-ondernemingen zou zelfs geweigerd worden Het tax shelter-initiatief wil daaraan verhelpen. Ze heeft een sociaal-economische onderbouw. Sociaal omdat zij mensen aanmoedigt rechtstreeks te investeren in de projecten van anderen. Economisch omdat zij tegemoet wil komen aan de financieringsproblemen waar startups vaak mee worstelen. Kredietinstellingen zijn immers risico-avers, zeker wat start-ups betreft. De combinatie van een gebrek aan zekerheden die starters kunnen aanbieden en hun precaire toekomst zorgt ervoor dat zij op de reguliere kredietmarkt vaak bot vangen. Dit terwijl de spaardeposito s die aangehouden worden bij die kredietinstellingen een ongekend hoogtepunt bereiken. De tax shelter moet particulieren aanzetten hun kapitaal te mobiliseren en in te ruilen voor risicokapitaal van de met een funding gap kampende kmo s. 5 Als een belastingplichtigenatuurlijk persoon ervoor kiest om in te schrijven op de aandelen van een kwalificerende start-up kan hij vaak tot 45 pct. van zijn geïnvesteerde bedrag aftrekken van zijn belastingen. Eigenlijk draagt de overheid op die manier bijna de helft van het kapitaalrisico van die aandelen in de startende onderneming. 6. Het basisartikel voor de tax shelter is artikel van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen. Dit moet echter samen gelezen worden met zijn uitvoerend koninklijk besluit 6, de parlementaire voorbereiding en de FAQ die de FOD Financiën heeft gepubliceerd online. 7 2 EUROPESE COMISSIE, SBA fact sheet: Belgium, 2016, /attachments/3/translations/en/renditions/pdf, 2. 3 Ontwerp van programmawet: verslag van de eerste lezing namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl.St. Kamer , nr /009, Hand. Kamer comm. voor het bedrijfsleven, het wetenschapsbeleid, het onderwijs, de nationale wetenschappelijke en culturele instellingen, de middenstand en de landbouw , 23 juni 2015, nr. 54-COM-198, Ontwerp van programmawet, Parl.St. Kamer , nr /001, KB 1 april 2016 tot wijziging van het KB/WIB 92, inzake de belastingvermindering voor de verwerving van nieuwe aandelen van startende ondernemingen in uitvoering van artikel , 6, eerste lid, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (1), BS 12 april 2016, FOD FINANCIEN, Faq tax shelter voor startende ondernemingen (vennootschappen) versie van toepassing op aandelen uitgegeven tijdens een belastbaar tijdperk in de vennootschapsbelasting dat aanvangt vanaf , 6 april 2016, (bijgewerkt op 6 oktober 2016) (Hierna: FAQ Tax Shelter ). 2

11 DEEL II - Toepassingsgebied Hoofdstuk 1. De investeringswijze De wetgever heeft vooropgesteld dat er drie mogelijkheden zijn om te investeren in een start-up: rechtstreeks, via crowdfundingplatform of via een beleggingsvennootschap (openbaar startersfonds/private startersprivak). Rechtstreeks investeren was effectief vanaf inwerkingtreding al mogelijk. Voor de andere investeringswijzen liep het iets minder vlot. Aangezien het tax shelter artikel spreekt over erkende crowdfundingplatformen en beleggingsvennootschappen was dit tot voor kort nog niet mogelijk. Er was immers nog geen wettelijke basis voor die erkenningen. Voor crowdfundingplatformen is die basis er ondertussen gekomen met de inwerkingtreding van de wet op de erkenning van crowdfundingsplatformen op 1 februari Daarna was het nog even wachten tot de FSMA, als bevoegde instantie, die erkenningen effectief doorvoerde. 8 Het beleggingsplatform Mymicroinvest heeft op heden als enige zo n erkenning gekregen. Crowdfundingplatformen die op 1 februari reeds actief waren en die een vergunningsaanvraag hebben ingediend kunnen echter ook al hun diensten aanbieden aangezien zij genieten van een voorlopige erkenning tot de FSMA zich uitspreekt over de aanvraag. 9 Deze (voorlopig) erkende platformen zijn te raadplegen op de website van onze financiële waakhond. 10 Zeer recent is ook het koninklijk besluit er gekomen dat de erkenningsvoorwaarden voor de openbare startersfondsen en de private startersprivaks uiteenzet. 11 Sinds 7 april 2017 is ook de derde investeringswijze dus operationeel. 12 Op heden zijn er nog geen zo n beleggingsvennootschappen actief maar dit mag normaal niet lang meer op zich laten wachten. Afdeling 1. Rechtstreeks 7. De belastingplichtige kan in de eerste plaats rechtstreeks investeren in een beginnende onderneming. Hij zal dus een oprichter zijn van de vennootschap of binnen de vier jaar een 8 Vr. en Antw. Kamer , 27 januari 2017, nr , 343 (Vr. nr. 636 W. BORSUS). 9 Art. 60 wet van 18 december 2016 tot regeling van de erkenning en de afbakening van crowdfunding en houdende diverse bepalingen inzake financiën, BS 20 december 2016, ; Contra FAQ Tax shelter, vraag 6. (laatst nagegaan op 20 april 2017) 10 Art. 6 van de wet van 18 december 2016 tot regeling van de erkenning en de afbakening van crowdfunding en houdende diverse bepalingen inzake financiën, BS 20 december 2016, ; 11 KB 5 maart 2017 met betrekking tot de openbare startersfondsen en de private startersprivaks, BS 30 maart 2017, Contra FAQ Tax shelter, vraag 6. (laatst nagegaan op 20 april 2017) 3

12 aandeelhouder worden naar aanleiding van het intekenen op een kapitaalverhoging. Dit zullen vooral de zogenaamde three F s zijn (family, friends & fools). Het zal de taak van de notaris zijn om in het bijzonder bij deze groep van (over)enthousiaste investeerders te wijzen op de risico s van oprichtersaansprakelijkheid. Indien de start-up een BVBA is kan immers niet gewerkt worden met de regel van loutere inschrijvers. 13 Aan te raden valt daar dan te werken in twee stappen. In een eerste fase gebeurt de oprichting met de eigenlijke vennoten die de centrale rol in het bedrijf zullen spelen. In de tweede fase komt er een kapitaalverhoging waar alle andere financiers hun duit in het zakje doen Een amendement om deze wijze van investering te schrappen werd verworpen. 15 Die verwerping was evenwel niet zo vanzelfsprekend. Hiervoor moet ik het even hebben over die andere aanmoedigingsmaatregel voor start-ups uit het drieluik van dezelfde programmawet. 16 Meer bepaald over de vrijstelling van intresten wanneer een lening wordt verstrekt aan een kmo. Bij die maatregel moet de investering immers wel verplicht gebeuren via een crowdfundingplatform. De gedachte hierachter is dat wanneer de investering gebeurt via een crowdfundingplatform er geen heimelijke afspraken kunnen zijn tussen de investeerder en de start-up. 17 Er is wel wat te vinden voor deze redenering. Hoewel enkel het werken via een beleggingsvennootschap een volledige filter geeft tegen heimelijke afspraken - aangezien de belastingplichtige daar geen inspraak heeft over de uiteindelijke begunstigde - biedt het werken met een erkend crowdfundingplatform ook al wat meer zekerheid. Het is dan ook onduidelijk waarom de wetgever voor de tax shelter toch rechtstreekse investeringen toelaat. Afdeling 2. Crowdfunding 1. Begrip 9. De tweede investeringswijze die binnen het toepassingsgebied van de tax shelter valt is een investering via een erkend crowdfundingplatform. Crowdfunding wordt door BORGERHOFF en BYTTEBIER als volgt omschreven: [Het]is een alternatieve wijze van financiering waarbij het publiek, via alle mogelijke middelen (maar doorgaans via het internet), een (klein) bedrag naar 13 Art. 450 W.Venn. 14 P.-P. HENDRICKX, Aides au financement des entreprises qui débutent: tax shelter et crowdfunding, C&FP 2015, afl. 8, (2) Plenumvergadering: voorlopige versie van het integraal verslag, Parl.St. Kamer , nr , Artt programmawet van 10 augustus 2015, BS 18 augustus 2015, Ontwerp van programmawet: amendementen ingediend in plenaire vergadering, Parl.St. Kamer , nr /015, 40. 4

13 keuze kan investeren in een specifiek en welomschreven project of doel van een projecthouder, ter financiering van dit project of doel, in ruil waarvoor het een materiële, immateriële of een financiële tegenprestatie kan ontvangen van die projecthouder, en waarbij de uitvoering van het project doorgaans slechts een aanvang neemt zodra het vooraf door de projecthouder opgegeven bedrag bij het publiek werd opgehaald Het belang van een belastingvoordeel voor de crowdfundingplatformen mag niet geminimaliseerd worden. Crowdfunding is immers een relatief nieuwe vorm van beleggen die bovendien ook risicovol is. Als de burgers zien dat de overheid daarvoor een belastingvoordeel toekent, beschouwen zij dat gemakkelijker als een vorm van investeren die te vertrouwen is. 19 Deze fiscale aanmoediging zal volgens mij een belangrijke maatregel zijn om de achterstand te verkleinen die we in vergelijking met onze buurlanden hebben wat betreft het gebruik van crowdfunding. 11. Aangezien ingaan op dit sterk opkomend 20 fenomeen van crowdfunding de omvang van deze bijdrage ruim te buiten zou gaan zal ik hier slechts de basisprincipes van aanhalen die nodig zijn om het tax shelter-artikel te begrijpen. Ik verwijs hiervoor wel graag naar de beschikbare literatuur. 21 Weet wel dat deze literatuur samen gelezen moeten worden met voornoemde recente wetswijziging 22 die de crowdfunding verder reguleert. Het betreft vooral regelgeving inzake vergunnings- en gedragsregels voor het platform dat het crowdfunden mogelijk maakt. 23 Zij legt geen bijkomende voorwaarden op wat betreft de in aanmerking komende vennootschappen voor de tax shelter J. BORGERHOFF en K. BYTTEBIER, Crowdfunding, Brugge, Die Keure, 2016, P. HAECK, Starters lopen miljoenen mis door trage politiek, 21 september 2016, 20 Zo investeerden de Belgen 29,9 miljoen euro via crowdfunding in 2016 tegenover 10,2 miljoen in Dat is een stijging van maar liefst 194 pct. (DOUW & KOREN, Crowdfunding in België 2016, 2017, 6/17). 21 J. BORGERHOFF en K. BYTTEBIER, Crowdfunding, Brugge, Die Keure, 2016, 129 p. 22 Wet 18 december 2016 tot regeling van de erkenning en de afbakening van crowdfunding en houdende diverse bepalingen inzake financiën, BS 20 december 2016, Zie bvb. artt wet van 18 december 2016 tot regeling van de erkenning en de afbakening van crowdfunding en houdende diverse bepalingen inzake financiën, BS 20 december 2016, Vr. en Antw. Kamer , 21 januari 2016, nr , (Vr. nr. 286 W. BORSUS). 5

14 2. Crowdfunding-model 12. Zoals blijkt uit de aangehaalde definitie kan crowdfunding verschillende vormen aannemen. 25 Als een investeerder een belastingvermindering wil verkrijgen in het kader van de tax shelter zal nochtans enkel de equity-based crowdfunding in aanmerking komen Dit is het crowdfundingmodel waarbij een investeerder in ruil voor zijn investering aandelen verkrijgt van de vennootschap. Crowdfundingmodellen waarbij de investeerder recht heeft op een deel in de winst ( profit-sharing model ) of waarbij de investering het karakter van een lening heeft (het lending model ) zijn bijgevolg uitgesloten van het toepassingsgebied. 13. Ik kan wel meegeven dat er op heden een wetsvoorstel 28 hangend is, uitgaand van verscheidene parlementsleden van ECOLO-GROEN, dat tot doel heeft om ook andere vormen van crowdfunding binnen het toepassingsgebied van de tax shelter te plaatsen. Het zou dan meer bepaald gaan om reward-based en donation-based crowdfundingmodellen. De eerste houdt in dat de investeerder in ruil voor zijn financiering een of meerdere vormen van niet-financiële tegenprestaties verkrijgt. Deze kunnen dan bijvoorbeeld bestaan uit een recht van voorkoop of een gratis exemplaar van bepaalde goederen en diensten die uit het ondersteunde project voortkomen. De tweede vorm betreft de kosteloze financiering, i.e. zonder dat de investeerder een tegenprestatie verwacht. Andere vormen van crowdfunding zoals voormelde profit-sharing en lending blijven evenwel onaangeroerd en kunnen nog steeds geen aanleiding geven tot een tax shelter-belastingvermindering als dat wetsvoorstel er zou doorkomen. Er moet op gewezen worden dat het wetsvoorstel van ECOLO-GROEN in haar huidige vorm een onevenwichtigheid creëert, om niet te zeggen een ongelijkheid, naargelang de manier waarop de belastingplichtige kapitaal verstrekt aan een start-up. Als het wetsvoorstel ook voor donation-based en reward-based crowdfunding een belastingvermindering wil toekennen moet zij deze lijn doortrekken naar de situatie van een rechtstreekse investering. Als de belastingplichtige dus een schenking doet aan een start-up dan wel in ruil voor zijn investering 25 Wetsvoorstel tot wijziging van artikel van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, teneinde de belastingverlaging voor de verwerving van nieuwe aandelen van startende ondernemingen uit te breiden tot de crowdfundingplatformen van het type reward en donation, Parl.St. Kamer , nr /001, 3; 26 Art , 1, eerste lid, a) en b) WIB spreekt immers enkel over een investering in ruil waarvoor aandelen worden verworven die een fractie vertegenwoordigen van het maatschappelijk kapitaal. 27 Wetsontwerp houdende diverse bepalingen, Parl.St Kamer , nr /001, 5 en Wetsvoorstel tot wijziging van artikel van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, teneinde de belastingverlaging voor de verwerving van nieuwe aandelen van startende ondernemingen uit te breiden tot de crowdfundingplatformen van het type reward en donation, Parl.St. Kamer , nr /001. 6

15 andere voordelen van niet-financiële aard krijgt moet dit volgens mij op dezelfde manier leiden tot een belastingvermindering. Dit is althans zolang de wetgever bij zijn standpunt blijft om rechtstreekse investeringen toe te laten. 14. Pro memorie moet wel nog even aangehaald worden dat, hoewel intresten die voortkomen uit crowdlending uitgesloten zijn van de tax shelter, zij wel vallen onder die andere maatregel uit het drieluik. 29 Interesten die voortkomen uit crowdlending aan een kmo worden daardoor vrijgesteld van de roerende voorheffing voor wat betreft de eerste schijf van euro intresten per jaar per belastingplichtige. 30 Normaal worden die aan 30 pct. belast. 31 Minister VAN OVERTVELDT heeft in antwoord op een parlementaire vraag trouwens bevestigd dat de vrijstelling van intresten uit een lening aan een starter en de vermindering van de tax shelter voor de investering in een starter in hetzelfde jaar kunnen gecumuleerd worden mits de belastingplichtige natuurlijk aan de voorwaarden van beide systemen voldoet. 32 De gunstmaatregel voor die intresten uit crowdlending is evenwel een peulschil in vergelijking met het belastingvoordeel bij de tax shelter waar de belastingplichtige in het beste geval een riante belastingvermindering tot euro kan bekomen Crowdfunding-platform 15. Het platform dat de crowdfunding mogelijk maakt is ook van belang. Zoals reeds besproken moet de aanbieder van crowdfunding-instrumenten erkend zijn door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten ( FSMA ). Crowdfunding via buitenlandse crowdfundingplatformen is ook mogelijk zolang zij binnen de EER-gevestigd zijn. 34 Deze verplichting heeft als doel een level playing field te garanderen tussen de verschillende actoren van de sector. Door het groeiende succes van crowdfunding, door de wetgever alternatieve-financiering genoemd, was er een wildgroei aan crowdfundingplatformen, zijnde dus de interactieve websites die een ontmoetingsplaats bieden voor de projecten die nood hebben aan krediet enerzijds en de investeerders anderzijds. Aangezien ook de financiële sector mee op de boot is gesprongen moest 29 Artt programmawet van 10 augustus 2015, BS 18 augustus 2015, Art. 21, 13 WIB. 31 Art. 269, 1, 1 WIB. 32 Vr. en Antw. Kamer , 30 juni 2015, nr , 326 (Vr. nr. 435 J. VAN OVERTVELDT). 33 E. RACQUET, Crowdfunding voor gevorderden, De Tijd, 6 februari 2017, 34 Art , 1, tweede lid WIB juncto art. 30 wet van 18 december 2016 tot regeling van de erkenning en de afbakening van crowdfunding en houdende diverse bepalingen inzake financiën, BS 20 december 2016,

16 de wetgever dus verzekeren dat er evenveel reglementering was ongeacht of alternatieve dan wel reguliere financiering wordt verstrekt Rechtstreeks of via financieringsvehikel 16. Bij het investeren via crowdfunding is het mogelijk dat de investeerder zelf de nieuwe aandelen verkrijgt. 36 Hij is in dat geval directe aandeelhouder van de doelvennootschap. Het probleem hierbij voor de doelvennootschap of ondernemer-emittent is dat er een zeer gefragmenteerde aandeelhoudersstructuur ontstaat. 37 Daarom kan bij crowdfunding ook met een financieringsvehikel 38 gewerkt worden dat als doorgeefluik fungeert. 39 De investeerder zal dan intekenen op de aandelen van het financieringsvehikel dat op zijn beurt intekent op de aandelen van de ondernemer-emittent. Op deze manier blijft de aandeelhoudersstructuur overzichtelijk en werkbaar voor de ondernemer-emittent. In deze situatie is het dus het financieringsvehikel dat aandeelhouder is en blijft van de doelvennootschap. 17. Zo n financieringsvehikel kan opgezet worden als SPV 40 voor een specifieke crowdfundingoperatie m.b.t. één ondernemer-emittent, maar zij kan ook een bestendig vehikel zijn dat als doorgeefluik werkt voor verscheidene ondernemer-emittenten. In dat geval zal zij compartimenten creëren voor elke doelvennootschap voor wie zij als doorgeefluik fungeert. 41 Een financieringsvehikel moet daarenboven aan een reeks voorwaarden voldoen. In de eerste plaats zijn er regels die zij moet volgen om niet als kredietinstelling aanzien te worden met alle gevolgen van dien. 42 In de tweede plaats zijn er de gedragsregels die zij moet aannemen tegenover haar investeerders Wetsontwerp houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer , nr /001, Art , 1, eerste lid, a) WIB. 37 Wetsontwerp houdende diverse bepalingen, Parl.St Kamer , nr /001, De wetgever definieert het begrip als volgt: een emittent van beleggingsinstrumenten die geen instelling voor collectieve belegging is, wiens activiteit uitsluitend bestaat in het nemen van deelnemingen in of verlenen van leningen aan een of meer ondernemers-emittenten en die gefinancierd wordt door beleggers die zelf de ondernemeremittent kiezen die zij wensen te financieren via hun belegging in het vehikel, met dien verstande dat het rendement van hun belegging uitsluitend bepaald wordt door het rendement dat de ondernemer-emittent biedt voor de door het vehikel genomen deelneming of verstrekte lening (art. 4, 7 wet van 18 december 2016 tot regeling van de erkenning en de afbakening van crowdfunding en houdende diverse bepalingen inzake financiën, BS 20 december 2016, ). 39 Art , 1, eerste lid, b) WIB. 40 Special purpose vehicle. 41 Wetsontwerp houdende diverse bepalingen, Parl.St Kamer , nr /001, Ibid., Art. 28 wet tot regeling van de erkenning en de afbakening van crowdfunding en houdende diverse bepalingen inzake financiën, BS 20 december 2016,

17 18. Bij het originele wetsontwerp was de vraag of investeerders die inschreven op aandelen van vennootschappen die in ruil certificaten uitgaven van aandelen van start-ups ook een belastingvermindering konden verkrijgen. Dit betrof dus de situatie dat de vennootschap in dewelke geïnvesteerd werd op zijn beurt investeerde in start-ups. Een fiscale ruling oordeelde dat dit onder het toepassingsgebied van de tax shelter viel. 44 Naar aanleiding van die ruling plaatst een wetswijziging die vennootschappen die certificaten uitgeven (administratiekantoor) nu gelijk met financieringsvehikels. 45 Dit betekent enerzijds dat zij zich zullen moeten conformeren aan voormelde regelgeving rond financieringsvehikels en anderzijds dat enkel investeringen via crowdfundingplatform in een administratiekantoor aanleiding kunnen geven tot een belastingvermindering. 46 Een rechtstreekse investering in een administratiekantoor valt m.a.w. buiten het toepassingsgebied van de tax shelter. 47 Afdeling 3. Beleggingsvennootschap 19. Vaak zijn consumenten niet erg onderlegd in de wondere wereld van de financiële instrumenten. Eerder dan rechtstreeks of via crowdfunding zelf het project te kiezen waar zij het meeste in geloven kunnen zij beroep doen op een openbaar startersfonds of een private startersprivak. Deze entiteiten stellen een portefeuille samen van verscheidene start-ups die op hun beurt voldoen aan de voorwaarden voor de tax shelter. Ook in deze situatie kan een belastingvermindering verleend worden. Natuurlijk niet in hoofde van het startersfonds of de startersprivak maar wel bij de onderliggende belastingplichtige-belegger. 20. In de tweede paragraaf van het tax shelter-artikel heeft de wetgever zeer gedetailleerde vereisten opgelegd aan de startersprivaks, respectievelijk de openbare startersfondsen. Enkele belangrijke voorwaarden zijn gelijklopend voor beide beleggingsvennootschapsvormen. Zo hebben ze beide een vast aantal rechten van deelneming, moeten ze opgenomen zijn in een door de overheid opgestelde lijst 48 en moeten de uitgegeven rechten van deelneming op naam zijn DIENST VOORAFGAANDE BESLISSINGEN, Voorafgaande beslissing nr , 24 november 2015, J. VAN DYCK, Tax shelter voor starters : ook via het certificeren van aandelen, Fiscoloog 2016, afl. 1469, Art , 1, eerste lid, b), laatste volzin WIB. 46 J. WELLENS, Vaksgewijze bespreking van de aangifte > Vak X - (Uitgaven die recht geven op) belastingverminderingen, 2016, 3/ J. VAN DYCK, Fiscale maatregelen voor startende KMO s nu al bijgestuurd, Fiscoloog 2016, afl. 1489, (1) Voor openbare startersfondsen is dit de lijst opgesteld door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten. Voor de private startersprivaks staat de Federale Overheidsdienst Financiën hiervoor in. (art ,, 2, eerste lid WIB en artt. 4 en 38 KB 5 maart 2017 met betrekking tot de openbare startersfondsen en de private startersprivaks, 9

18 Het grootste verschil is dat de openbare startersfondsen openstaan voor een breed scala aan beleggers waar de private startersprivaks enkel openstaan voor private beleggers die voor een bedrag van minstens euro inschrijven Het verschil tussen die erkende beleggingsvennootschappen en een financieringsvehikel is dat deze laatste one-to-one investeert als centraal doorgeefluik voor de doelvennootschap die de investeerder kiest, terwijl de investering in beleggingsvennootschappen gespreid wordt over verschillende start-ups die de beleggingsvennootschap discretionair kiest Voornoemde beleggingsvennootschappen zijn vanzelfsprekend niet volledig vrij in de samenstelling van hun beleggingsportefeuille. Zo legt het KB dat de erkenning van die beleggingsvennootschappen reguleert hen op zich te conformeren aan de voorwaarden van artikel WIB en alle nodige maatregelen te treffen zodat de tax shelter-vermindering kan verkregen worden en behouden blijft bij haar deelnemers. 52 Dat artikel verplicht de beleggingsvennootschappen om de gelden die zij ontvangen van hun cliënten voor ten minste 80 pct. te investeren in ondernemingen die voldoen aan de voorwaarden van de tax shelter. 53 Als zij een vergoeding aanrekenen voor hun diensten dan wordt dit bedrag buiten beschouwing gelaten om na te gaan of de 80 pct. drempel werd bereikt. De toets wordt dus toegepast op het nettobedrag. Die vergoeding komt dan natuurlijk ook niet in aanmerking voor de belastingvermindering. De overblijvende 20 pct. van de netto ontvangen som van de belegger-belastingplichtige mag aangehouden worden op een rekening bij een kredietinstelling die is erkend en wordt gecontroleerd door een toezichthoudende overheid van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte. 54 De beleggingsvennootschap mag de overige 20 pct. dus niet gebruiken voor beleggingen in vennootschappen die niet voldoen aan de voorwaarden van de tax shelter. BS 30 maart 2017, ). 49 Art ,, 2, tweede lid WIB. 50 Art. 1, vierde lid verslag aan de Koning bij het KB 5 maart 2017 met betrekking tot de openbare startersfondsen en de private startersprivaks, BS 30 maart 2017, Wetsontwerp houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer , nr /001, Artt. 20, 21 en 27 (juncto art. 41) KB 5 maart 2017 met betrekking tot de openbare startersfondsen en de private startersprivaks, BS 30 maart 2017, Art ,, 2, derde lid, 1 WIB. 54 Art , 2, derde lid, 2 WIB. 10

19 Enkel het aanhouden van deze gelden in contanten is toegelaten in afwachting van een investering in kwalificerende aandelen Wanneer de investering gebeurt via een beleggingsvennootschap rust een zeer grote verantwoordelijkheid op de schouders van diens beheerders. In de eerste plaats omdat de belastingplichtige alle controle verliest over de keuze van de uiteindelijke begunstigde van zijn investering. De beleggingsvennootschap zal zeer goed in het oog moeten houden of de vennootschappen waarin zij investeren voldoen aan de voorwaarden en er bovendien blijven aan voldoen. 56 Ten tweede omdat het eveneens de belastingplichtige zal zijn die er de gevolgen van draagt wanneer de beleggingsvennootschap niet voldoet aan de wederbeleggingsvoorwaarden. Dit alles is immers op straffe van een proportionele terugname voor de belastingplichtige van zijn belastingvoordeel in het licht van de ontbrekende termijn. 57 Het openbaar startersfonds moet dan ook verplicht volgende waarschuwing in haar prospectus opnemen: Indien het openbaar startersfonds de in artikel 145/26 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen vermelde beleggingsverplichtingen niet naleeft, zullen de beleggers ofwel niet in aanmerking komen voor de belastingvermindering, ofwel verplicht zijn om de belastingvermindering die zij ingevolge hun belegging hebben verkregen, volledig of gedeeltelijk terug te betalen. 58 De gedupeerde beleggers zullen dan wel een vordering hebben op het startersfonds waarvoor deze laatste verplicht is een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. 59 Hoofdstuk 2. De investeerder Afdeling 1. Natuurlijk persoon 24. De investeerder moet een natuurlijk persoon zijn. 60 Ook natuurlijke personen die belast worden als niet-inwoners kunnen van de vermindering genieten. 61 Hier ligt er opnieuw een 55 Art. 20 KB 5 maart 2017 met betrekking tot de openbare startersfondsen en de private startersprivaks, BS 30 maart 2017, ; Ontwerp van programmawet, Parl.St. Kamer , nr /001, J. VAN DYCK, Fiscale maatregelen voor starters uit de startblokken, Fiscoloog 2015, afl. 1438, (4) Art , 5, zesde en zevende lid WIB; Zie ook: deel II, hoofdstuk 3, afdeling 3, 3 sanctie: de terugname. 58 Art. 35, 1, tweede lid KB 5 maart 2017 met betrekking tot de openbare startersfondsen en de private startersprivaks, BS 30 maart 2017, Art. 6 KB 5 maart 2017 met betrekking tot de openbare startersfondsen en de private startersprivaks, BS 30 maart 2017, P.-P. HENDRICKX, Aides au financement des entreprises qui débutent: tax shelter et crowdfunding, C&FP 2015, afl. 8, (2) Zie artt. 243, 243/1, 245 en 294WIB. 11

20 verschil met de tax shelter voor audiovisuele werken die enkel in de vennootschapsbelasting speelt. Afdeling 2. Geen bedrijfsleider 1. Kwalificatie 25. De eerste persoon die zou investeren in een startende kleine onderneming is wellicht de bedrijfsleider. Neem bijvoorbeeld de zaakvoerder van een hypothetisch schildersbedrijfje in de vorm van een EBVBA. Net omdat de bedrijfsleiders zo n rechtstreeks belang hebben met betrekking tot het kapitaal dat in hun bedrijf gepompt wordt sluit de wetgever hen echter uit. Zij hebben geen verdere stimulans nodig om te investeren, of dat vindt de wetgever in elk geval. 62 Hij heeft daarom elke soort bedrijfsleider proberen uitsluiten van het toepassingsgebied van de tax shelter en is daar vrij goed in geslaagd. Als bepalend moment voor de kwalificatie als bedrijfsleider moet het moment van de investering genomen worden, 63 i.e. wanneer de aandelen volstort zijn. 64 Het zou niet van belang zijn dat de investeerder later zo n mandaat opneemt In de eerste plaats mag de investeerder dus geen taak als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of een gelijksoortige functie uitoefenen in de gefinancierde vennootschap. Ook feitelijke bedrijfsleiders in de vorm van zelfstandige directeurs zijn uitgesloten. Dit zijn zij die een leidende functie van dagelijks bestuur, van commerciële, financiële of technische aard, uitoefenen buiten een arbeidsovereenkomst De wetgever gaat nog verder. Zo is het niet mogelijk om aan de uitsluiting te ontsnappen door het mandaat van bedrijfsleider uit te oefenen via een rechtspersoon. Belastingplichtigen die als vaste vertegenwoordiger 67 van een andere vennootschap zo n 62 Ontwerp van programmawet, Parl.St. Kamer , nr /001, L. HERVE, De quelques incitants fiscaux récents favorables aux PME qui débutent: réalité ou miroir aux alouettes? in M. BOURGEOIS (ed.), Incitants fiscaux pour les PME: actualités et aspects comptables, Limal, Anthemis, 2016, (71) J. WELLENS, Vaksgewijze bespreking van de aangifte > Vak X - (Uitgaven die recht geven op) belastingverminderingen, 2016, 5/ D. GARABEDIAN en R. THONET, Le nouveau «Tax shelter» PME : un remarquable incitant au financement des start-up in S. DOUÉNIAS (ed.), Mélanges Pascal Minne - Fiscalité internationale et patrimoniale, Bruxelles, Bruylant, 2016, (487) 496, nr. 12; L. HERVE, De quelques incitants fiscaux récents favorables aux PME qui débutent: réalité ou miroir aux alouettes? in M. BOURGEOIS (ed.), Incitants fiscaux pour les PME: actualités et aspects comptables, Limal, Anthemis, 2016, (71) Art. 32, eerste lid juncto art , 3, derde lid, 2, a) WIB. 67 In de zin van art. 61 W.Venn. Dit betreft de situatie waarin een rechtspersoon werd aangesteld in een leidinggevende functie. Wanneer dit gebeurt moet die rechtspersoon een vaste vertegenwoordiger -natuurlijk 12

21 mandaat uitoefenen in de vennootschap waarin wordt geïnvesteerd vallen immers ook onder de uitsluiting. 68 Hetzelfde kan gezegd worden van de belastingplichtigen die aandeelhouder zijn in een managementvennootschap die een aannemings- of lastgevingsovereenkomst heeft gesloten met de vennootschap waarin geïnvesteerd wordt Verhoudingsgewijze uitsluiting bij beleggingsvennootschappen 28. Om het luik helemaal te sluiten bepaalt de wetgever dat de uitsluiting zowel rechtstreeks als onrechtstreeks geldt. Een bedrijfsleider zal dus niet via een investering in een openbaar startersfonds, een private startersprivak of via het inschrijven op beleggingsinstrumenten van een financieringsvehikel de bepaling kunnen omzeilen. 70 Als bepalend moment voor de uitsluiting zou men opnieuw moeten kijken of de belastingplichtige op het moment van de investering door die tussenpersoon de bedrijfsleider is van een gefinancierde vennootschap De vraag is nu wat er gebeurt als zo n beleggingsvennootschap toch investeert in een vennootschap waarin de belastingplichtige-investeerder op dat moment bedrijfsleider is. Letterlijk staat het in de wet als volgt verwoord: de belastingvermindering is niet van toepassing op [ ] betalingen voor het verwerven van aandelen [ ] via [ ] een openbaar startersfonds of een private startersprivak, in een vennootschap [ ] waarin de belastingplichtige [ ] bedrijfsleider is. Zelfs de aandachtige lezer zou kunnen denken dat de volledige rechten van deelneming in de beleggingsvennootschap uitgesloten zijn voor de tax shelter wanneer deze beleggingsonderneming een investering doet in een vennootschap waarin de investeerder bedrijfsleider is. De memorie van toelichting vertelt echter een heel ander verhaal. Daarin staat te lezen dat het niet zo is dat het volledige bedrag waarvoor de belastingplichtige in het fonds heeft ingeschreven uitgesloten wordt. Enkel het deel dat overeenstemt met de verboden deelneming wordt uitgesloten van de belastingvermindering. Zo wordt dit deel bepaald aan de hand van de persoon aanduiden die verantwoordelijk zal zijn alsof hij rechtstreeks de leidinggevende functie op zich had genomen. 68 Art , 3, derde lid, 2, b) WIB. 69 Art , 3, derde lid, 2, c) WIB. 70 Art , 3, derde lid, 2, eerste zinsnede WIB. 71 L. HERVE, De quelques incitants fiscaux récents favorables aux PME qui débutent: réalité ou miroir aux alouettes? in M. BOURGEOIS (ed.), Incitants fiscaux pour les PME: actualités et aspects comptables, Limal, Anthemis, 2016, (71)

22 verhouding tussen de aanschaffingswaarde van de aandelen dat het fonds heeft verworven in de bewuste vennootschap en de inbreng van alle deelnemers in het fonds. 72 Het is zeer betreurenswaardig dat deze regel van verhoudingsgewijze uitsluiting niet opgenomen is in het wetsartikel zelf. Zeker nu de toepassing ervan nog niet eens zo voor de hand liggend is. Een voorbeeldje kan het een en ander verduidelijken: Jan en 9 andere mensen beleggen elk 10 euro in een startersfonds. Dit startersfonds belegt deze 100 euro op zijn beurt evenredig in 5 start-ups die op zich elk kwalificerend zijn voor de tax shelter. Van één daarvan is Jan echter de zaakvoerder. Heeft dit belang voor die 9 andere mensen? Neen, want de wet heeft het enkel over een uitsluiting voor de belastingplichtige die zaakvoerder is. 73 Heeft dit belang voor Jan? Ja, voor hem betekent dit een verhoudingsgewijze uitsluiting van de tax shelter. Dit komt neer op volgende berekening: 10 (=inleg Jan) x 20 (=aanschaffingswaarde van de aandelen die het fonds heeft verworven in de bewuste vennootschap) / 100 (=inbreng van alle deelnemers in het fonds). Dit komt uit op een uitsluiting van de tax shelter voor Jan van 1/5 van zijn inleg zijnde 2 euro. 30. Problematisch hierbij is natuurlijk dat de investeerder-bedrijfsleider geen inspraak heeft in de manier waarop de beleggingsvennootschap beslist het kapitaal te spreiden. Hij kan zelf niet aangeven aan het fonds hoe laatstgenoemde zijn beleggingsportefeuille moet samenstellen en het is dus totaal onafhankelijk van zijn wil als het fonds in zijn vennootschap investeert. 74 Toch lijkt de maatregel noodzakelijk om in overeenstemming te zijn met het gelijkheidsbeginsel. Het doel van de uitsluiting is immers dat enkel aangemoedigd wordt waar nodig. De idee is dat een bedrijfsleider volgens de wetgever geen aanmoediging meer nodig heeft dus of hij nu rechtstreeks of onrechtstreeks investeert mag geen verschil maken. 3. Verzoenbaar met het gelijkheidsbeginsel? 31. De kwalificatie van het begrip bedrijfsleider mag dan wel zeer sluitend zijn, het probleem is dat de wetgever daar stopt. Zo zijn andere belanghebbenden niet uitgesloten van het toepassingsgebied. Personen die op zich ook geen verdere stimuli nodig hebben om te investeren aangezien zij daar ook een direct of toch minstens indirect voordeel uit halen. Hierbij kan men 72 Ontwerp van programmawet, Parl.St. Kamer , nr /001, J. VAN DYCK, Startende ondernemingen: tax shelter voor investeringen in aandelen, Fiscoloog 2015, afl. 1434, (1), L. HERVE, De quelques incitants fiscaux récents favorables aux PME qui débutent: réalité ou miroir aux alouettes? in M. BOURGEOIS (ed.), Incitants fiscaux pour les PME: actualités et aspects comptables, Limal, Anthemis, 2016, (71)

23 zich zelfs de vraag stellen of dit wel nog in overeenstemming is met het gelijkheidsbeginsel, zeker wanneer het om zo n grote bedragen gaat. 75 Neem nu de situatie waar zowel de bedrijfsleider als zijn echtgenote investeert in een start-up. Er is volgens het Grondwettelijk Hof een schending van het gelijkheidsbeginsel 76 indien er voor de ongelijke behandeling van personen in een gelijke situatie geen redelijke verantwoording is. 77 De toetsing gebeurt volgens het gekende stramien in vier stappen Heeft het bestreden onderscheid betrekking op twee categorieën van personen die zich in vergelijkbare situaties bevinden? Ja, zowel de bedrijfsleider als diens echtgenote investeren in een start-up die voor beide van groot economisch belang is. 2. Wat is het doel van dit onderscheid en is dit doel wettig? Het doel is het aanmoedigen van de financiering van kmo s en dan meer bepaald enkel die situaties aanmoedigen waar de stimulans er nog niet is. Dat is een wettig doel. 3. Kan de betwiste maatregel objectief gerechtvaardigd worden en is ze geschikt ten opzichte van het beoogde doel? Hier knelt het schoentje volgens mij. Het onderscheid is niet pertinent. Waarom zou de echtgenote van de bedrijfsleider minder stimulans hebben om te investeren in een bedrijf dan de bedrijfsleider zelf? Inkomsten uit het beroep zijn immers gemeenschappelijk. 4. Bestaat er een evenredige verhouding tussen de aangewende middelen en het beoogde doel? Hier stelt zich niet onmiddellijk een probleem aangezien de uitsluiting een evenredig middel is om het doel te bereiken. Zeker nu dit een marginale toetsing betreft van het Grondwettelijk Hof. Wanneer een prejudiciële vraag gesteld wordt aan het Grondwettelijk Hof bestaat er dus een goede kans dat zij de uitsluiting in strijd vindt met het gelijkheidsbeginsel. Naast echtgenoten bevinden ook kinderen van de bedrijfsleider zich in een gelijkaardige situatie volgens mij. In tegenstelling tot echtgenoten zijn hun inkomsten dan wel niet gemeenschappelijk maar men kan er niet onder uit dat een gezin vaak een economische eenheid vormt. 79 Ook van werknemers van het bedrijf kan gezegd worden dat zij zich in een gelijkaardige positie bevinden wegens hun dichte band met de vennootschap J. VAN DYCK, Startende ondernemingen: tax shelter voor investeringen in aandelen, Fiscoloog 2015, afl. 1434, (1) Art. 172 GW. 77 S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Biblo, 2007, H. SYMOENS, Waarom ik wel en hij niet? Het fiscaal grondwettelijk gelijkheidsbeginsel in M. DE JONCKHEERE (ed.), Een reis doorheen de fiscale basisbeginselen, Brugge, Die Keure, 2011, (21) Ontwerp van programmawet: verslag van de tweede lezing namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl.St. Kamer , nr /013, J. WELLENS, Vaksgewijze bespreking van de aangifte > Vak X - (Uitgaven die recht geven op) belastingverminderingen, 2016, 5/15; P.-P. HENDRICKX, Aides au financement des entreprises 15

24 4. Ontwijkingsmogelijkheden 32. Naast een mogelijke schending van het gelijkheidsbeginsel, biedt het feit dat naaste familieleden niet uitgesloten worden van het toepassingsgebied een heel gemakkelijke weg om de sluitende regeling rond de bedrijfsleiders te omzeilen. In plaats dat de bedrijfsleider de investering doet met de gemeenschappelijke gelden, doet de echtgenoot van de bedrijfsleider dit. 81 Het vreemde is dat de wetgever zich hiervan bewust is. Dit komt herhaaldelijk ter sprake tijdens het wetgevend proces. Zo wijst de heer LAAOUEJ tijdens de tweede lezing terecht op het reeds aangehaalde feit dat een gezin vaak een economische entiteit vormt, waardoor het niet logisch is dat enkel de bedrijfsleider in het gezin uitgesloten wordt. Zo kunnen verschillende gezinsleden gelden inbrengen in dezelfde vennootschap, teneinde meermaals aanspraak te kunnen maken op de belastingvermindering 82 De investeringssom kan zelfs door de bedrijfsleider aan de zoon gegeven zijn bij wijze van handgift waarna zijn zoon investeert in de familieonderneming. Hetgeen belastingplichtigen bij dergelijke constructie wel voor ogen moeten houden is dat de fiscus de belastingvermindering dan toekent aan de zoon. Het is dus niet zo dat de zoon dit kan overdragen aan de vader. De zoon moet dus genoeg belastingschuld hebben als hij met de tax shelter een aftrek wil doen. 33. Een voorbeeld van misbruik dat zich situeert buiten de familiale kring is de carrouselfraude met gekruiste inbreng. Hierbij financiert de ene bedrijfsleider de vennootschap van de andere en vice versa. Deze fraude kenmerkt zich door de loutere bedoeling de financiering van de inbreng te doen circuleren, zonder dat er een echte kapitaalsverhoging met geld van een derde gebeurt. Juridisch gezien is er dan wel een kapitaalverhouding met een inbreng van een derde maar de facto is het gewoon geld dat de bedrijfsleider in zijn eigen vennootschap investeert Eventueel kunnen zij nog een verkoopoptie op elkaars aandelen afspreken zodat de inmenging van die derde-bedrijfsleider kan uitgesloten worden bij latere onenigheden. qui débutent: tax shelter et crowdfunding, C&FP 2015, afl. 8, (2) J. WELLENS, Vaksgewijze bespreking van de aangifte > Vak X > (Uitgaven die recht geven op) belastingverminderingen, 5/ Ontwerp van programmawet: verslag van de tweede lezing namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl.St. Kamer , nr /013, Ontwerp van programmawet: verslag van de tweede lezing namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl.St. Kamer , nr /013, 7 en J. WELLENS, Vaksgewijze bespreking van de aangifte > Vak X - (Uitgaven die recht geven op) belastingverminderingen, 2016, 5/15. 16

25 34. De minister van Financiën en sommige rechtsleer wil al die ontwijkingsmogelijkheden oplossen met de antimisbruikbepaling. 85 Zij zien daarbij over het hoofd dat de antimisbruikbepaling enkel speelt wanneer de administratie kan bewijzen dat de belastingplichtigen zich met de verrichting of het geheel van verrichtingen binnen het toepassingsgebied van een belastingvoordeel plaatsen in strijd met het doel ervan en dat het geheel van verrichtingen wezenlijk is ingegeven door een fiscaal oogmerk. 86 Zij moet niet bewijzen dat dit het uitsluitend doel is aangezien dit een onmogelijke bewijslast zou zijn voor haar. 87 Als de belastingplichtige daarna echter kan aantonen dat zijn beslissing (eveneens) gedragen wordt door een niet-verwaarloosbaar motief van niet-fiscale aard zal de kwalificatie als fiscaal misbruik niet kunnen doorgaan. 88 Dit alternatief motief moet zelfs niet noodzakelijk van financiële of economische aard zijn. 89 Stel dat de administratie bewijst dat die handgift door de bedrijfsleider aan zijn zoon wezenlijk ingegeven is door fiscale motieven in strijd met het doel van de bepaling. Als de zoon dan aantoont dat zijn vader hem gewoon wou betrekken in de familievennootschap met het oog op de latere overgang van leiderschap zal de fiscus de investering niet kunnen uitsluiten van de tax shelter. Het ander voorbeeld van de gekruiste inbreng door twee bedrijfsleiders kan dan weer ingegeven zijn vanuit beleggingsmotieven. Enkel in de situatie waarbij de bedrijfsleider beroep doet op een stroman is er eigenlijk enige zekerheid dat dit aangepakt zal kunnen worden op basis van simulatie of via de algemene antimisbruikbepaling Uitsluiting schrappen? 35. De wetgever verantwoordt het uitsluiten van de bedrijfsleider aan de hand van het doel van de tax shelter. Dat strekt er immers toe vers kapitaal aan te trekken. Kapitaal dat normaal stof ligt te vergaren op een spaarboekje en waar in de nabije toekomst geen verandering in zal komen. Bedrijfsleiders hebben er volgens de wetgever alle belang bij om te investeren in hun vennootschap aangezien zij daar directe vruchten van plukken. 85 Ontwerp van programmawet: verslag van de tweede lezing namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl.St. Kamer , nr /013, 15; J. WELLENS, Vaksgewijze bespreking van de aangifte > Vak X - (Uitgaven die recht geven op) belastingverminderingen, 2016, 5/ Art. 344, 1 WIB. 87 T. AFSCHRIFT, Fiscaal misbruik, Brussel, Larcier, 2013, 132, nr Ibid., , nrs Ibid., 130, nr L. HERVE, De quelques incitants fiscaux récents favorables aux PME qui débutent: réalité ou miroir aux alouettes? in M. BOURGEOIS (ed.), Incitants fiscaux pour les PME: actualités et aspects comptables, Limal, Anthemis, 2016, (71)