(Interne) aansprakelijkheid van bestuurders Mededingingsrechtelijke wetsovertredingen onbehoorlijk bestuur?

Transcriptie

1 (Interne) aansprakelijkheid van bestuurders Mededingingsrechtelijke wetsovertredingen onbehoorlijk bestuur? M. Santegoeds Ondernemingsrecht, Tilburg University ANR: Naam Scriptiebegeleider: M.I. Zeldenrust-Visch

2 Inhoud 1 Inleiding Mededingingsrechtelijke wetsovertredingen onbehoorlijk bestuur? Afbakening van het onderwerp Probleemstelling Onderzoeksvragen De interne bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid Rechtsverhouding van bestuurder en rechtspersoon Vennootschapsbelang Ernstig verwijt Behoorlijke vervulling van de taak Mogelijkheid tot disculpatie Kritiek op het huidige artikel 2:9 BW Invoer two pronged test Reikwijdte aansprakelijkheid en de business judgement rule Tussenconclusie Mededingingsrechtelijke wetsovertredingen Mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid voor ondernemingen Doel mededingingsrecht Inhoud Mededingingsrecht Toerekening aan de ondernemingen Mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid voor feitelijke leidinggevenden Toerekening aan de feitelijk leidinggevende Beleidsregels Clementieregeling Tussenconclusie

3 4 Interne aansprakelijkheid voor mededingingsrechtelijke wetsovertredingen Inleiding Uitzonderingen op de onvoorwaardelijke interne aansprakelijkheid Ongerechtvaardigd voordeel vennootschap Relativiteitsvereiste Instemming van de vennootschap Maatschappelijke efficiënte wetsovertreding Overinvestering in informatie Compliance Verhalen mededingingsrechtelijke boete onderneming op bestuurders Tussenconclusie Beschermingsmaatregelen tegen interne aansprakelijkheid Decharge Vrijtekening en vrijwaring Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering De rechtseconomische effecten van de beschermingsmaatregelen Tussenconclusie Conclusie Literatuurlijst

4 Inleiding Bestuurders moeten tegenwoordig extra opletten voor betrokkenheid bij schendingen van het mededingingsrecht. 1 Het mededingingsrecht verbiedt ondernemingen onder andere onderlinge prijsafspraken te maken, markten te verdelen en in samenspraak hun productie te beperken. Dit zijn hardcore beperkingen van de mededinging omdat dergelijke gedragingen schadelijk zijn voor de concurrentie op de markt. Deze zogenoemde kartels ondermijnen de vrije concurrentie en marktwerking en zijn dientengevolge verboden. Bestuurders worden daarnaast ook steeds vaker aansprakelijk gehouden voor de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld. Sinds de wijzigingen van de Mededingingswet in 2007 kunnen in Nederland naast de onderneming zelf ook de feitelijke leidinggevenden aan overtredingen van het mededingingsrecht persoonlijk beboet worden door de Nma (nu: ACM). Het doel van deze wetswijziging is het vergroten van de effectiviteit en de doelmatigheid van de handhaving. Het idee hierachter is dat als personen zelf gesanctioneerd kunnen worden zij minder snel geneigd zijn om het kartelverbod of andere mededingingswetten te overtreden. Voor de invoering van de wijzigingen van de Mededingingswet bestond alleen de mogelijkheid om een onderneming een bestuurlijke boete op te leggen. De mededingingsrechtelijke verboden richten zich namelijk uitsluitend tot ondernemingen en niet tot personen. 2 Op basis van het huidige art. 56 Mw kunnen feitelijk leidinggevenden nu echter ook bij mededingingsrechtelijke overtredingen beboet worden voor hun betrokkenheid. Dit is inmiddels al breed gedragen onder de ondernemingen op de markt aangezien het al een aantal keren tot een dergelijke boete is gekomen. 3 Vanaf 1 juli 2016 kan de ACM nu ook hogere persoonlijke boetes van maximaal euro opleggen. 4 Van een bestuurlijke boete moet namelijk een generaal preventieve werking uitgaan en moet dus niet te gering zijn om potentiële kartelovertreders van hun daden te weerhouden. De maximale boete die het ACM per overtreding kan gaan opleggen gaat dus omhoog van naar euro of tot 10 procent van de jaaromzet. Bij kartels is de maximale boete voortaan ook afhankelijk van de duur van het kartel. Bij meerjarige kartels kan dit oplopen tot wel 40 procent van de jaaromzet. 5 Is er sprake van recidive binnen vijf jaar dan kan de boete verdubbeld worden. 1 Trouw, 17 maart 2004, Boetes voor bestuurders bij kartels. 2 Kneepkens, Ondernemingsrecht 2010/78. 3 Financieel Dagblad, 11 augustus 2015, ACM bestraft azijnmakers wegens kartelafspraken. 4 Nieuwsbericht ACM Boetebeleidsregel ACM

5 Mededingingsrechtelijke wetsovertredingen onbehoorlijk bestuur? Wanneer een bestuurder in strijd met het mededingingsrecht handelt, loopt hij dus een risico om een bestuurlijke boete opgelegd te krijgen. Hiernaast bestaat er ook nog de mogelijkheid dat hij civielrechtelijk aansprakelijk wordt gehouden door derden. Een mededingingsrechtelijke wetsovertreding kan namelijk tot schade leiden bij zowel andere ondernemers als consumenten. Voor de compensatie van die schade zijn ze aangewezen op de schadevergoedingsactie uit het privaatrecht. Nederland is een van de meest populaire jurisdicties voor het aanhangig maken van deze zogenoemde follow-on kartelschadeclaims. 6 Deze aansprakelijkheid ook wel bekend als de externe aansprakelijkheid wordt in deze scriptie verder buiten beschouwing gelaten. Het is verder goed denkbaar dat de ACM zowel de rechtspersoon als de bestuurders beboet voor betrokkenheid bij mededingingsrechtelijke wetsovertredingen. Deze publiekrechtelijke handhaving is daarom ook een belangrijk aandachtspunt voor ondernemingen in hun compliance programma s. Deze compliance programma s beogen bestuurders van schending van het mededingingsrecht te weerhouden. 7 Indien er door bestuurders toch kartelafspraken worden gemaakt dan is er de mogelijkheid voor de onderneming om de eigen bestuurders verantwoordelijk te houden hiervoor. Als de bestuurder te kort schiet in een behoorlijke taakvervulling is hij namelijk op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk jegens de eigen vennootschap. Bestuurders die tegen de interne compliance regels in kartelafspraken maken schieten in beginsel te kort in een behoorlijke taakvervulling. 8 Echter is het niet altijd even makkelijk om hierover een oordeel te vellen. Te denken valt aan de situatie dat een risicovolle beslissing die door een bestuurder in het belang van de onderneming is genomen onverwacht verkeerd uitpakt. Het is namelijk goed in te denken dat een bestuurder in het belang van de vennootschap een beslissing maakt die uiteindelijk in strijd is met de Mededingingswet blijkt te zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer er sprake is van een wetsovertreding die voor de onderneming winstgevend is maar dat het voor de bestuurder niet duidelijk was dat er daarbij sprake van een mededingingsrechtelijke wetsovertreding zou zijn. De vraag is in hoeverre de vennootschap deze schade die het ondervindt van de mededingingsrechtelijke wetsovertreding dan op haar eigen bestuurders kan verhalen. Of met andere woorden onder welke omstandigheden het aanvaardbaar is dat de bestuurders voor eigen rekening aansprakelijkheid zijn voor een mededingingsrechtelijke boete die aan de rechtspersoon gericht is. 6 Braat, NtER 2013 nr.9. 7 Neij, V&O 2015 nr Mussche, Ondernemingsrecht 2013/83. 5

6 Afbakening van het onderwerp Bij de risicovolle ondernemingsbeslissingen die bestuurders dienen te nemen etaleert zich de strijd tussen enerzijds de compliance en anderzijds het vennootschapsbelang. 9 Bewuste wetsovertredingen leveren in beginsel onbehoorlijk bestuur op in de zin van art. 2:9 BW. 10 De vraag kan hier echter vaak worden gesteld of de beslissing van de bestuurder die uiteindelijk tot kartelvorming heeft geleid wel in alle gevallen tot onbehoorlijk bestuur dient te worden aangemerkt. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en het nemen van bepaalde ondernemingsbeslissingen behoort hiertoe. Deze wettelijke regel wordt nader ingevuld door de Nederlandse Corporate Governance Code die best practice bepalingen geven die normen voor goed ondernemingsbestuur bevatten. Volgens de Corporate Governance Code is het bestuur verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante wet- en regelgeving en voor het beheersen van de risico s samenhangend met de ondernemingsactiviteiten 11 Deze Corporate Governance bepalingen hebben het karakter van aanbevelingen maar dat wil niet zeggen dat deze niet in de rechtspraak worden gebruikt voor de toetsing van bestuurlijk gedrag. Het Nederlandse vennootschapsrecht beschikt verder niet over een wettelijke maatstaf voor toetsing van de aansprakelijkheid van bestuurders voor ondernemingsbeslissingen. Er bestaan wel verschillende procedures in het kader waarvan het gedrag van bestuurders wordt getoetst. Belangrijk is hier te noemen dat als er bij de enquêteprocedure wanbeleid door de Ondernemingskamer is vastgesteld dit nog niet wil zeggen dat de bestuurders automatisch aansprakelijk zijn jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW. 12 De belangrijkste gedragsnormen die bestuurders bij de uitoefening van hun bevoegdheden in aanmerking moeten nemen zijn de algemene zorgvuldigheidsnorm en de beginselen van redelijkheid & billijkheid (r&b). Daarnaast is het van belang dat zij zich bij de uitoefening van hun taak moeten richten op het belang van de vennootschap. Een interne aansprakelijkheidsvordering gebaseerd op de zorgvuldigheidsnorm of beginselen van r&b is beperkt tot de interne rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en bestuurder. 13 Dit wil zeggen dat derden zich hier niet op kunnen beroepen. Derden kunnen de bestuurder nog wel aansprakelijk stellen indien diens fout een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW oplevert. 9 Mussche, Ondernemingsrecht 2013/ Kortmann, Ondernemingsrecht 2013/ Principe II.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code HR 8 april 2005, NJ 2006, 44, JOR 2005/119 (Laurus). 13 Lindenbergh e.a. WODC 2015 nr

7 De vraag kan gesteld worden of dat de beleidsvrijheid van bestuurders zich uitstrekt tot het nemen van winstgevende wetsovertredingen. Hier is misschien wel wat voor te zeggen aangezien je kan betogen dat dit rechtseconomisch gezien niet in strijd is met het vennootschapsbelang. In sommige situaties zullen bestuurders op grond van een economische afweging ervoor kiezen om de wet te overtreden als dat economisch gezien gunstig is voor de onderneming. Rationeel gedrag van een bestuurder veronderstelt een afweging van de door dit gedrag te verwachten kosten en baten. 14 Een bestuurder zal een dergelijke economische afweging maken en waarbij in sommige gevallen kartelinbreuken het opwegen tegen wetsconform handelen. Juridische gezien is nog maar de vraag in hoeverre een bestuurder mag opteren voor non compliance wanneer het belang van de vennootschap daarmee is gediend. Of leveren bewuste wetsovertredingen die winstgevend zijn niet altijd onbehoorlijk bestuur op in de zin van art. 2:9 BW? Niet elke tekortkoming in de vervulling van de bestuurstaak leidt juridisch gezien namelijk tot interne aansprakelijkheid. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt wil de vordering op bestuursaansprakelijkheid slagen. 15 De vraag of er sprake is van een ernstig verwijt moet volgens de huidige jurisprudentie worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 16 Probleemstelling In deze scriptie wordt de problematiek omtrent het intern op bestuurders afwentelen van een boete wegens een mededingingsrechtelijke wetsovertreding gericht aan de vennootschap getracht te verduidelijken. Dit zal worden onderzocht aan de hand van de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre kan een vennootschap een aan haar opgelegde boete wegens een mededingingsrechtelijke wetsovertreding op haar bestuurders verhalen en wat zijn de maatregelen voor bestuurders om zich hiertegen te kunnen beschermen? Onderzoeksvragen Aan de hand van literatuur en jurisprudentie onderzoek wordt het juridisch kader omtrent interne aansprakelijkheid van bestuurders voor mededingingsrechtelijke wetsovertredingen geschetst. Er wordt daarom in hoofdstuk 2 de interne aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:9 BW 14 Weterings 2007, p Wezeman 1998, p HR 10 januari, NJ 1997, 360, JOR 1997/29 (Staleman/Van de Ven). 7

8 besproken. Dit is van belang voor de vraag in hoeverre bestuurders in het algemeen persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld door de eigen vennootschap. Voor het onderzoek naar de interne aansprakelijkheid wegens mededingingsrechtelijke wetsovertredingen is het daarnaast noodzakelijk om ook summier de regelgeving van het mededingingsrecht te bekijken. Dit is nodig om te zien hoe het precies zit met de mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid van zowel ondernemingen als de bestuurders. Het is namelijk van belang om te kijken op welke manier de beboeting hiervan aan bestuurders plaatsvindt. In hoofdstuk 3 wordt dan ook het juridische kader omtrent de mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid voor feitelijk leidinggevenden uitgebreid behandeld. In hoofdstuk 4 worden de eventuele mogelijkheden voor de interne aansprakelijkheid van bestuurders voor mededingingsrechtelijke wetsovertredingen getracht kenbaar te maken. Er wordt gekeken of het naar de stand van het huidige recht mogelijk is voor een onderneming om de aan haar opgelegde mededingingsrechtelijke boete op haar bestuurders te verhalen. Er wordt hier ook gekeken naar de omstandigheden voor wanneer het niet aanvaardbaar zou zijn dat een bestuurder voor eigen rekening aansprakelijkheid is voor een mededingingsrechtelijke boete die aan de rechtspersoon gericht is. In hoofdstuk 5 worden vervolgens de verschillende beschermingsmaatregelen die bestuurders kunnen nemen om de interne aansprakelijkheid in te dammen nader toegelicht. Zowel inhoudelijk als vanuit de rechtseconomie wordt hier de nodige aandacht aan gegeven. Met beschermingsmaatregelen wordt daarbij gedoeld op instrumenten die het risico op aansprakelijkheid kunnen verminderen zoals decharge, vrijtekening/vrijwaring en verzekering. Het doel van deze scriptie is het onderzoeken in hoeverre bestuurders van een onderneming intern aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens betrokkenheid bij mededingingsrechtelijke overtredingen. En daarnaast wat daarbij voor bestuurders goede beschermingsmaatregelen zijn om zich tegen deze interne aansprakelijkheid te kunnen beschermen. Hierbij wordt de problematiek in deze scriptie ook rechtseconomisch bekeken aangezien dit vraagstuk zich bevindt op het terrein waar het recht en de economie met elkaar in aanraking komen. Het mededingingsrecht heeft bij uitstek een grote aandacht voor de economische context waarin het zich bevindt. Bij de juridische benadering van deze problematiek ligt de nadruk vooral op de verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid van het bestuur van de onderneming jegens de onderneming als rechtspersoon. Het naleven van de wet en regelgeving door het bestuur is juridisch gezien dan ook het uitgangspunt. Maar als er vanuit een meer economische benadering wordt gekeken is het van belang dat een bestuurder zo in het vennootschapsbelang heeft gehandeld dat de waarde van de onderneming is gestegen. 8

9 Vanuit rechtseconomisch perspectief is het van groot belang dat de wetgeving economisch gezien zowel wenselijk als efficiënt is. Maar daarnaast is het ook van belang om te analyseren wat de effecten van deze wetgeving op het gedrag van bestuurders zijn. In de rechtseconomie worden rechtsregels namelijk beschouwd als instrumenten om het gedrag te beïnvloeden. 17 Door persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders te accepteren voor risicovolle beslissingen kan dat namelijk leiden tot risicomijdend gedrag. Ook in het vennootschapsbelang moet een bestuurder een bepaalde risicovolle beslissing kunnen nemen zonder meteen bang te moeten zijn voor aansprakelijkheid voor die beslissing. Hiervoor zijn beschermingsmaatregelen rechtseconomisch gezien ook goede instrumenten om dit risicomijdend gedrag in te dammen. In het laatste hoofdstuk zal er door middel van een conclusie een antwoord op de probleemstelling worden geformuleerd. 17 Weterings 2007, p. 5. 9

10 De interne bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW In dit hoofdstuk wordt het theoretische kader omtrent de interne aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon geschetst. Dit wordt onder andere gedaan aan de hand van de wetshistorie, jurisprudentie en literatuur. Dit is van belang voor de vraag in hoeverre bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld door de eigen vennootschap voor mededingingsrechtelijke wetsovertredingen. Daarnaast wordt er ook aandacht geschonken aan hoe ver interne aansprakelijkheid zou moeten reiken en hoe rechters dit dienen te beoordelen. Er wordt ook gekeken of er alternatieven voor de huidige invulling van aansprakelijkheid mogelijk zijn. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid Bestuurdersaansprakelijkheid vindt zijn oorsprong in de jaren 80 toen de anti-misbruik regelgeving zijn intrede deed. Misbruik wordt hier gezien als het gebruik maken van een vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden om met opzet ten nadelen van crediteuren persoonlijk voordeel te verwerven. 18 Het bestrijden van misbruik van rechtspersonen wordt mede bereikt door bestuurders persoonlijk aansprakelijk te kunnen stellen voor onbehoorlijke taakvervulling. Hierdoor wordt afgeweken van het uitgangspunt van de wet dat bestuurders van rechtspersonen niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de rechtspersoon. 19 De bestuurder van een vennootschap wordt hier een zeker mate van bescherming gegeven. Deze bescherming houdt in dat de risico s van het ondernemen gedragen worden door de vennootschap en niet door de bestuurders. In uitzonderingsgevallen kan hiervan echter door middel van een bijzondere aansprakelijkheidsbepaling worden afgeweken. Dit wordt ook wel lifting the corporate veil ofwel doorbraak van aansprakelijkheid genoemd. 20 Het huidige artikel 2:9 BW regelt zowel de taakvervulling als de aansprakelijkheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon. Volgens het eerste lid is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Het vereiste voor het in werking gaan van dit artikel is het verrichten van gedragingen in de functie als bestuurder. Het hebben van een bepaalde hoedanigheid kan er namelijk tot volgen dat er bijzondere aansprakelijkheidsregels van toepassing zijn. 21 Gedragingen van een bestuurder in een andere hoedanigheid zoals die van automobilist bij een verkeersongeval op weg naar huis vallen hier dus bijvoorbeeld niet onder. 18 Raaijmakers 2010, p Wezeman 1998, p Raaijmakers 2010, p Timmermans, WPNR 2016/7105, p

11 Voor de interne aansprakelijkheidsvraag is het verder relevant wat de wettelijke en statutaire taakomschrijving van een bestuurder is. Volgens artikel 2:129/239 lid 1 BW is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. De omvang van deze bestuurstaak wordt in artikel 2:9 BW verder omschreven met alle taken die niet aan andere bestuurders zijn toebedeeld. Door deze negatieve benadering is er ruimte om tot een taakverdeling binnen het bestuur te komen. De bij de taakverdeling niet toegedeelde taken vallen daarbij automatisch toe aan alle bestuurders gezamenlijk. Ongeacht een eventuele taakverdeling draagt een bestuurder volgens het tweede lid van het artikel de verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Wat hieronder valt is niet gedefinieerd en hierover zal de rechter dus moeten beslissen. In de literatuur wordt in ieder geval genoemd dat het strategische en financiële beleid en kwesties die samenhangen met het risicobeleid hieronder dienen te vallen. 22 Daarnaast ontheft een taakverdeling ook de bestuurder niet van de plicht om de werkzaamheden van zijn medebestuurders in het oog te houden. 23 Er is ook sprake van een duty to perform wat wil zeggen dat de bestuurder daadwerkelijk zijn bestuurstaak dient te vervullen. 24 Hij kan zich dan ook niet onttrekken aan het besturen van de vennootschap door op vakantie te gaan en de beslissingen aan de andere bestuurders over te laten. 25 Artikel 2:9 BW heeft enkel betrekking op de interne verhouding tussen bestuurder en rechtspersoon en dus logischerwijs niet op de externe verhouding tussen bestuurders en derden. De vennootschap dient zelf de vordering in te stellen wat in de praktijk betekent dat dit moet worden gedaan door iemand die bevoegd is de rechtspersoon in rechte te vertegenwoordigen. 26 In de praktijk zal dit betekenen dat de bestuurder of de curator in het geval van faillissement dit zal dienen te doen. Een individuele aandeelhouder kan in Nederland niet namens de vennootschap schade eisen nu de bestuurder geen rechtsplicht jegens haar schendt. Er is in Nederland namelijk geen sprake van een afgeleide actie. 27 Het intern aansprakelijk stellen van de bestuurder door de eigen vennootschap zal in de praktijk echter niet heel snel gebeuren. Er zijn meerdere redenen waardoor er in de praktijk niet van deze wettelijke mogelijkheid gebruik wordt gemaakt (zie ook hoofdstuk 4). De kosten en de baten van de interne aansprakelijkheidsprocedure worden door de beslisser afgewogen en dit kan 22 Asser/Maeijer/Van Solinge/Nieuwe Weme 2-*,2009, nr Schild & Timmermans, WPNR 2014/7011, p Eshuis e.a. WODC 2011, p De Groot 2006, p Wezeman 1998, p Wezeman, 1998, p

12 betekenen dat op goede gronden van een interne aansprakelijkheidsprocedure wordt afgezien. 28 Een van die gronden die daarbij bijvoorbeeld kan worden meegewogen is de verhouding tussen de zittende bestuurder en de aansprakelijk gestelde collega-bestuurder. De stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit het onbehoorlijk bestuur en de ernstige verwijtbaarheid volgen liggen in beginsel bij de rechtspersoon. 29 Ook dient de vennootschap het causaal verband tussen de schade en de verweten gedraging bewijzen. De bestuurder kan daarentegen door middel van een bevrijdend verweer feiten en omstandigheden aanvoeren dat er geen sprake is van een ernstig verwijt. De vordering van art. 2:9 BW verjaart in beginsel na vijf jaar. De verjaringstermijn begint pas te lopen nadat zowel de schade als de identiteit van de aansprakelijke persoon bij de gelaedeerde bekend is geworden maar verjaart uiterlijk twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. 30 Rechtsverhouding van bestuurder en rechtspersoon Er bestaat een gemengde rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Naast de functionele vennootschappelijke verhouding is er ook sprake van een arbeidsrechtelijke contractuele relatie. 31 Wie tot bestuurder wordt benoemd raakt volgens de wet en statuten betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon. 32 Er is naast deze vennootschappelijke verhouding meestal ook sprake van een arbeidsovereenkomst waardoor een bestuurder ook als werknemer is te kwalificeren. Dit onderscheid is ook in het kader van de aansprakelijkheidstelling belangrijk voor de vennootschap. De rechtspersoon heeft namelijk de vrije keus om de bestuurder aansprakelijk te stellen op grond van art. 2:9 BW of art. 7:661 BW. Het verschil ligt in de arbeidsrechtelijke norm van art. 7:661 BW waarbij werknemers pas aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schade bij opzet en bewuste roekeloosheid. 33 De lat voor aansprakelijkheid ligt hier dus hoger dan die van de ernstige verwijtbaarheid van een bestuurder op grond van art. 2:9 BW. Dit betekent concreet dat een bestuurder sneller aansprakelijk zal worden gehouden voor bepaalde gedragingen dan een andere werknemer. Dit is zeker te rechtvaardigen als je kijkt naar het verschillende takenpakket van een bestuurder ten opzichte van een gewone werknemer. Er is echter geen reden waarom de lat voor aansprakelijkheid voor een bestuurder hoger zou moeten liggen bij een beroep op grond van art. 7: Eshuis e.a. WODC 2011, p Kalsbeek, O&F 2006, p Wezeman 1998, p Wezeman 1998, p Huizink in: GS rechtspersonen, aantekeningen bij artikel 2:9 BW HR 10 december 1999, JOR 2000, 11 (Moonen/Pickartz q.q.). 12

13 BW dan bij een beroep op art. 2:9 BW. De contractuele aansprakelijkheid van bestuurders voor tekortkomingen in de uitoefening van hun werkzaamheden wordt daarom ook ingekleurd door de regeling van art. 2:9 BW. Dit wil concreet zeggen dat of dat de vennootschap nu ageert uit hoofde van art. 2:9 BW dan wel art. 7:661 BW de maatstaf voor aansprakelijkheid de ernstige verwijtbaarheid zal zijn. 34 Begaat een bestuurder eveneens een onrechtmatige daad bij de vervulling van zijn taak dan wordt de toerekenings-maatstaf ook hier ingekleurd door de maatstaf van art. 2:9 BW. 35 De bestuurder wordt in de verhouding met de rechtspersoon namelijk beschermd door deze zwaardere norm van art. 2:9 BW. De norm van art. 2:9 BW is namelijk een lex specialis en deze is niet door de vennootschap te omzeilen door aansprakelijk te stellen op grond van art. 6:162 BW. Er dient dus hier ook gebruik te worden gemaakt van de ernstig verwijt maatstaf aangezien de betreffende bepaling tegen 36 verdergaande aansprakelijkheid verzet. Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. 37 Bij het aansprakelijk stellen van een bestuurder door een aandeelhouder op grond van art. 6:162 BW wordt die maatstaf ook ingekleurd door art. 2:9 BW. In de relatie tussen de bestuurder en de individuele aandeelhouder kan namelijk met een beroep op art. 6:162 geen lichtere toets dan de ernstige verwijtbaarheidsmaatstaf van art. 2:9 BW worden aangenomen. 38 De norm van art. 2:9 BW speelt verder geen rol als de aansprakelijkheid van de bestuurder berust is op de schending van een losstaande zorgvuldigheidsnorm en dus niet bij de taakvervulling als bestuurder. In deze gevallen zijn de normale aansprakelijkheidsregels van de onrechtmatige daad van toepassing. 39 De bestuurder werd in dit onduidelijke en veelbesproken arrest namelijk niet aangesproken vanwege de vervulling van zijn bestuurstaak maar vanwege het schenden van een zorgvuldigheidsnorm in zijn hoedanigheid als makelaar. 40 In de latere rechtspraak werd dit verduidelijkt en bevestigde de Hoge Raad deze zienswijze dat er in deze gevallen geen sprake van 34 De Groot 2006, p HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen). 36 HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 m. nt. J.M.M. Maeijer (Holding Nutsbedrijf Westland). 37 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21; JOR 2008/260 (Willemsen/NOM) r.o HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21; JOR 2008/260 (Willemsen/NOM). 39 HR 23 november 2012, NJ 2013/302 (Spaanse Villa). 40 HR 23 november 2012, NJ 2013/302 (Spaanse Villa) m. nt. L. Timmermans. 13

14 bestuurdersaansprakelijkheid is. 41 Procederen door de vennootschap op grond van een onrechtmatige daad is in deze gevallen dus wel mogelijk maar als de onrechtmatige daad is begaan door een bestuurder bij de uitoefening van de bestuurstaken moet de ernstige verwijt maatstaf worden gebruikt. Vennootschapsbelang Bestuurders zijn bij het vervullen van hun functie wel gebonden aan bepaalde grenzen. De belangrijkste gedragsnormen die bestuurders bij de uitoefening van hun bevoegdheden in aanmerking moeten nemen zijn de algemene zorgvuldigheidsnorm en de beginselen van redelijkheid & billijkheid. Volgens artikel 2:8 BW dient bovendien de rechtspersoon en ieder die bij de organisatie is betrokken zich op redelijke en billijke wijze jegens elkaar te gedragen. Daarnaast moeten bestuurders zich bij vervulling van hun taak richten op het vennootschapsbelang. Is er sprake van een tegenstrijdig belang tussen het belang van de rechtspersoon en de bestuurder dan dient de bestuurder zich te onthouden van deelname aan de besluitvorming. 42 Volgens artikel 2:129/239 lid 5 BW dient de bestuurder bij het vervullen van hun taak zich dus te richten naar het belang van de vennootschap en haar verbonden onderneming. Deze wettelijke bepaling is de codificatie van het arrest HR Doetinchemse IJzergieterij. 43 Het vennootschapsbelang is in de wet verder niet gedefinieerd wat tot verschillende opvattingen in de literatuur heeft geleid. Er is een onderscheid te maken tussen enerzijds de traditionele pluralistische benadering en anderzijds de holistische benadering. De traditionele benadering ziet het vennootschapsbelang met als uitgangspunt het belangenpluralisme. Op het bestuur rust de plicht om in zijn taakuitoefening wegens de vennootschap tot een zorgvuldige afweging te komen van de bij de vennootschap betrokken deelbelangen. 44 De belangen die hierbij moeten worden meegenomen zijn die van de aandeelhouders, werknemers, leveranciers en afnemers. De concretisering hiervan hangt af van de omstandigheden van het geval. 45 De holistische benadering ziet het vennootschapsbelang meer als een zelfstandig belang waarbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld de continuïteit van de onderneming op lange termijn. 46 Dit is het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde 41 HR 5 september 2014, JOR 2014/296 (Hezemans Air Inc. /J.J. van der Meer) en HR 5 september 2014, JOR 2014/325 (RCI Financial Services BV/J.E. Kastrop). 42 Artikel 2:129/239 lid 6 BW. 43 HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 m.nt. Ph.A.N. Houwing (Doetinchemse IJzergieterij). 44 Assink Assink, WPNR 2016/7111, p Timmermans, Ondernemingsrecht 2009, p

15 bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel. 47 Deze benadering van een eigen zelfstandig belang van de vennootschap in plaats van een afweging van alle deelbelangen lijkt ook op zijn plaats als wordt gekeken naar de in 2016 herziene Corporate Governance Code. 48 Het vennootschappelijk belang ligt besloten in het beleid en de strategie dat gericht moet zijn op het creëren van aandeelhouderswaarde op lange termijn en om dit doel te bereiken moeten de verschillende belangen in acht worden genomen. 49 Het vennootschappelijke belang komt dus neer op het creëren van aandeelhouderswaarde op lange termijn zoals vastgelegd in het beleid en de strategie waarbij alle betrokken belangen worden afgewogen. 50 Ernstig verwijt Niet elk tekort schieten in de bestuurstaak waarvoor de bestuurder verantwoordelijk is leidt tot aansprakelijkheid. Bestuurders mogen immers fouten maken zonder dat meteen de aansprakelijkheidsvraag wordt gesteld. Bij het aansprakelijk stellen wegens onbehoorlijke taakvervulling dient de vennootschap aan te tonen dat hen een ernstig verwijt te maken valt. Deze toerekeningsmaatstaf voor aansprakelijkheid is verder ingekleurd in het arrest Staleman/Van de Ven. 51 De in dit arrest genoemde criteria voor ernstige verwijtbaarheid geven invulling aan de wettelijke aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW. In latere jurisprudentie is hier verdere invulling aan gegeven. Uit deze jurisprudentie blijkt echter niet of de toets van de ernstige verwijtbaarheid inhoud geeft bij de vraag naar de behoorlijke vervulling van de taak (2.1.4) of invulling geeft aan de individuele disculpatiegrond (2.1.5.). Bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid in de verschillende arresten kan echter wel een geïntegreerde aanpak worden afgeleid. Dit wil zeggen dat zowel de gedragsnorm van de behoorlijkheid van de taakuitoefening als de toerekeningsmaatstaf van de disculpatiegrond via de ernstige verwijtbaarheid wordt toegesneden op ieder concreet geval. 52 In het arrest Schwandt/ Berghuizer Papierfabriek gaat de Hoge Raad bijvoorbeeld uit van een integrale aanpak waarbij er geen sprake lijkt te zijn van een toetsingskader waarin een duidelijk onderscheid hiertussen wordt gemaakt. 53 Zonder ernstige verwijtbaarheid is er namelijk geen sprake van onbehoorlijke taakvervulling en met een beroep op het ontbreken van de ernstige verwijtbaarheid 47 Van Ginneken & Timmermans 2011, p Principe 1.1 (lange termijn waardecreatie) van Nederlandse Corporate Governance Code HR 4 maart 2014, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun). 50 Mendel, NJB 2013/ HR 10 januari, NJ 1997, 360, JOR 1997/29 (Staleman/Van de Ven). 52 Strik, Ondernemingsrecht 2009/ HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/ Berghuizer Papierfabriek). 15

16 kan ook nog persoonlijk worden gedisculpeerd. In 2013 is door de wet bestuur en toezicht het vernieuwde artikel 2:9 BW in werking getreden waarbij de term ernstige verwijtbaarheid in het artikel is toegevoegd zodat dit in lijn is met de in de huidige jurisprudentie gehanteerde maatstaf. 54 Behoorlijke vervulling van de taak Aangezien de wet verder geen duidelijkheid schept over de vraag in hoeverre een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en daarvoor aansprakelijk is wordt dit door de rechtspraak nader ingevuld. Bij de beoordeling of er sprake is van een ernstige verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. In het arrest Staleman/Van de Ven is een nietlimitatieve opsomming door de Hoge Raad geformuleerd met welke omstandigheden in ieder geval in aanmerking dienen te worden genomen. De omstandigheden waar in ieder geval rekening mee moet worden gehouden zijn (i) de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten; (ii) de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico s; (iii) de taakverdeling binnen het bestuur; (iv) de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen; (v) de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen; alsmede (vi) het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. 55 Met de laatste omstandigheid wordt gedoeld op de zogenoemde maatman-bestuurder. Getoetst dient te worden of geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. 56 Of een bestuurder te goeder trouw heeft gehandeld is daarbij niet relevant. Er is dus sprake van een onbehoorlijke taakvervulling als de bepaalde handelingen die door geen redelijk handelend bestuurder in dezelfde omstandigheden zouden zijn verricht. 57 Deze formulering wijst niet op een resultaatverbintenis maar slechts op een zekere inspanningsverbintenis. 58 Dit wil zeggen dat de bestuurder zich moet inzetten voor een behoorlijke uitoefening van zijn taak maar niet tot een bepaald resultaat is gehouden. Dit wordt dus als het ware geobjectiveerd. 59 Hierdoor kan een bestuurder zich bijvoorbeeld niet verschuilen achter zijn eigen onbekwaamheid. Naast deze objectivering is er gekozen voor een ex tunc benadering en niet voor een ex nunc benadering. De rechter dient hier terughoudend en marginaal te toetsen naar het moment waarop de betreffende 54 A.J.P. Schild, WPNR 2014/7011, p HR 10 januari, NJ 1997, 360, JOR 1997/29 (Staleman/Van de Ven), r.o HR 8 april 2005, NJ 2006, 44, JOR 2005/119 (Laurus). 57 HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Gilhuis q.q. /Panmo Productie). 58 Assink & Olden, Ondernemingsrecht 2005, p HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586 (Van Dooren q.q./hendriks). 16

17 bestuurder voor de bepaalde beslissing stond. Er dient te moeten voorkomen dat de rechter de handeling achteraf beoordeeld met de wetenschap omtrent het resultaat van die gedraging. 60 Deze zogenoemde hindsight bias maakt het namelijk lastig voor rechters om het verschil in te zien tussen een slechte beslissing met een slechte afloop en een goede beslissing met een slechte afloop. 61 Het hof oordeelde eerder dat aansprakelijkheid slechts kan worden aangenomen in het geval indien een bestuurder zo onmiskenbaar en duidelijk in zijn vervulling van zijn taken is tekortgeschoten. De Hoge Raad oordeelde echter dat dit een te beperkte maatstaf is en grijpt terug naar de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid. 62 Indien de bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die strekken tot de bescherming van de rechtspersoon dan vormt dit een zwaarwegende omstandigheid die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. 63 De bestuurder kan dan nog wel omstandigheden naar voren brengen om het tegendeel te bewijzen wat dan ook uitdrukkelijk in de beoordeling moet worden betrokken. 64 In de literatuur wordt ook wel aangenomen dat dit ook van toepassing is op handelen in strijd met een wettelijke bepaling die strekt tot bescherming van de rechtspersoon. Het is zeer aannemelijk dat handelen in strijd met de wet ook een zwaarwegende omstandigheid is die in beginsel de aansprakelijkheid vestigt. 65 In dit verband kan gedacht worden aan allerlei wettelijke voorschriften zoals de regels van het kapitaalbeschermingsrecht. Zo leverde in de rechtspraak een schending van het wettelijke voorschrift van het verbod tot zelffinanciering uit art. 2:207c BW(oud) in beginsel tot aansprakelijkheid door onbehoorlijk bestuur. 66 Mogelijkheid tot disculpatie Verantwoordelijkheid is de opmaat voor de regeling van de aansprakelijkheid. Het beginsel van collectief bestuur leidt ertoe dat alle bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het onbehoorlijke bestuur ook al behoorde een kwestie tot de taak van een bepaalde individuele bestuurder. 67 Het is niet nodig dat de ernstige verwijtbaarheid voor elke bestuurder apart wordt 60 De Valk 2010, p Kroeze, Ondernemingsrecht 2006/3. 62 HR 4 april 2003, NJ 2003, 538 (Skipper Club Charter/Jaarsma). 63 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 m.nt. Bartman (Schwandt/ Berghuizer Papierfabriek) en Hof Leeuwarden 7 juli 2009, JIN 2009/671, m.nt. Hoekstra (Aquaverium). 64 Borrius 2004, p Huizink in: GS rechtspersonen, aantekeningen bij artikel 2:9 BW Rb. Amsterdam 27 september 2006, JOR 2006/3 (Duncan Jeans BV). 67 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p

18 gesteld en bewezen. Een taakverdeling komt aan de orde bij het gebruik maken van de in artikel 2:9 BW genoemde individuele disculpatiemogelijkheid. De aansprakelijk gestelde bestuurder wie geen ernstig verwijt valt te maken zal wel zelf moeten aantonen dat de tekortkoming dus niet aan hem is toe te rekenen. Een bestuurder is niet aansprakelijk indien de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. 68 Dit geldt echter niet voor taken die op het bestuur als geheel rusten. Een bestuurder kan zich met betrekking tot bijvoorbeeld financiële betrekkingen niet disculperen door een beroep te doen op de taakverdeling. 69 Gronden die daarbij nog wel voor disculpatie kunnen worden aangevoerd zijn bijvoorbeeld een bijzondere persoonlijke omstandigheid zoals ziekte of misleiding door de andere bestuurder. Wanneer de bestuurder waarneemt dat de andere bestuurder zijn taak niet goed vervult zal de bestuurder moeten ingrijpen om beroep te kunnen blijven doen op de disculpatiegrond ook indien de desbetreffende taak slechts aan de medebestuurder is toegedeeld. 70 Belangrijk is hier nog te noemen de mogelijkheid dat de vennootschap de bestuurder van aansprakelijkheid kan ontheffen. De meest voorkomende vorm hiervan is de jaarlijkse decharge door de algemene vergadering bij de vaststelling van de jaarrekening. Decharge wordt verder uitgebreid behandeld in hoofdstuk 5 in het kader van de beschermingsmaatregelingen. Kritiek op het huidige artikel 2:9 BW Invoer two pronged test In de literatuur is er wel enige kritiek te horen over de huidige gehanteerde maatstaf uit het Staleman/Van de Ven arrest. Er heerst onduidelijkheid over de verhouding tussen de ernstige verwijtbaarheid en de onbehoorlijke taakvervulling. Volgens de wettekst speelt de ernstige verwijtbaarheid een rol bij de disculpatie van de individuele bestuurder maar volgens de huidige invulling in de rechtspraak is ernstige verwijtbaarheid ook vereist bij de beoordeling van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Dit wil zeggen dat in de praktijk de bestuurder nadat ernstige verwijtbaarheid ten aanzien van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is vastgesteld zich nog op het ontbreken van de ernstige verwijtbaarheid ten aanzien van hem persoonlijk kan beroepen. Er is immers sprake van een geïntegreerde aanpak. Strik zegt dat hier van af moet worden gestapt omdat dit niet strookt met de bedoeling van de wetgever die een separate toetsing van het collectieve 68 Wezeman, 1998, p Huizink in: GS rechtspersonen, aantekeningen bij artikel 2:9 BW Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p

19 gedrag en de individuele toerekenbaarheid voor ogen heeft gehad. 71 Het is ook niet nodig om de tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling aan te vullen met de term ernstige verwijtbaarheid om vast te stellen dat het bestuur diens taak niet goed heeft vervuld. 72 De genoemde criteria in het Staleman/Van de Ven arrest kunnen ook rechtstreeks worden toegepast bij de vraag naar de onbehoorlijke taakvervulling zonder dat daarvoor de term ernstige verwijtbaarheid nodig is. Er zou door rechters een meer gestructureerder beslissingsmodel moeten worden gebruikt dan de geïntegreerde aanpak uit de huidige jurisprudentie. Bij de huidige geïntegreerde aanpak is er te weinig oog voor de positie van de afzonderlijke bestuurder en diens mogelijkheid tot verweer tegen die aansprakelijkheid. 73 Er wordt ook wel gesproken over het invoeren van een two pronged test. 74 Daarbij wordt gedoeld op een gestructureerd beslissingsmodel waarbij eerst wordt beoordeeld of er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dan pas of er sprake is van toerekenbaarheid. Wetsvoorstel Er is tevens een wetvoorstel op handen met betrekking tot een wijziging van het BW in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen. 75 Het doel van de wetswijziging is vooral gelegen in het verduidelijken en aanvullen van het reeds geldende juridische kader en stelt verder dus geen grote inhoudelijke wijzigingen voor. De aanleiding tot deze wijziging is volgens de wetgever dat de taakstelling van bestuurders en commissarissen op dit moment nog onvoldoende is geregeld. 76 In de voorgestelde wijziging van het artikel 2:9 BW staat concentratie van een aantal kernbepalingen voor rechtspersonen voorop. Bovendien wordt met uniformering van de regels bereikt dat de vereisten voor alle rechtspersonen gelijk worden getrokken dus ook voor de vereniging en stichting. 77 Met dit wetsvoorstel wordt art. 2:9 BW dus meer een algemene basisbepaling over de taken en bevoegdheden van het bestuur van rechtspersonen. Het nieuwe artikel 2:9b BW bevat daarbij de hoofdregels voor bestuursaansprakelijkheid. Het nieuwe artikel 2:9 BW komt te luiden: Strik, Ondernemingsrecht 2009/ Strik, Ondernemingsrecht 2009/ Strik Strik, Ondernemingsrecht 2009/ Kamerstukken nr Kamerstukken nr. 3 (MvT). 77 Dortmond, Ondernemingsrecht 2016/ Enkel de voor deze scriptie van belang genomen leden. 19

20 Artikel 9 1.Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de rechtspersoon. 2.Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Tot de taak van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 3.Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De bestuurders richten zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Artikel 9b 1.Elke bestuurder is jegens de rechtspersoon voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. 2.De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Het voorgestelde eerste lid van artikel 9 BW betreft de algemene taakomschrijving van het bestuur namelijk het besturen van de rechtspersoon. Verschillende regels zijn om wetsystematische redenen verplaatst waardoor er nu eerst wordt bepaald wat de taak van het bestuur is en dat vervolgens wordt bepaald op welke wijze de bestuurders die taak dienen te vervullen. Het nieuwe artikel 2:9b BW bevat vervolgens de hoofdregels voor bestuursaansprakelijkheid. Er wordt hiermee aansluiting gezocht bij de kritiek in de literatuur dat er nu onduidelijkheid bij de bestuurders heerst over wat de voor hen geldende aansprakelijkheidsnormen zijn. Bestuurders zullen bij onduidelijkheid hierbij eerder terugdeinzen voor risicovolle maar potentieel zeer winstgevende ondernemingsbeslissingen en kiezen eerder voor de veilige weg waardoor de kans op persoonlijke aansprakelijkheid minder is. 79 Het is niet te verwachten dat naar aanleiding van dit wetsvoorstel de gehanteerde methode voor aansprakelijkheid in de rechtspraak zal gaan veranderen. Reikwijdte aansprakelijkheid en de business judgement rule Daarnaast komt er in de literatuur de vraag aan de orde hoever de bestuurdersaansprakelijkheid in de praktijk zou moeten reiken. Een bestuurder zou niet te snel aansprakelijk moeten zijn voor risicovolle 79 Kroeze, Ondernemingsrecht 2006, 3. 20

21 ondernemingsbeslissingen want bestuurders dienen een zekere mate van beleidsvrijheid te hebben. 80 Een goed bestuurder is ook maatschappelijk gezien iemand die (verantwoorde) risico s durft te nemen. 81 De vennootschap en niet de bestuurder draagt dit ondernemersrisico. Bestuurders moeten daarom ook niet te snel aansprakelijk zijn voor risicovolle ondernemingsbeslissingen die in het belang van de vennootschap zijn genomen. Het bestuur is immers belast met het besturen van de vennootschap in het belang van de rechtspersoon en het nemen van ondernemingsbeslissingen behoort hiertoe. 82 Daarbij zijn ze natuurlijk wel gebonden aan bepaalde grenzen. Zo is het bestuur volgens de Nederlandse Corporate Governance Code bijvoorbeeld verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante wet- en regelgeving. 83 Deze Corporate Governance bepalingen hebben het karakter van aanbevelingen en niet van wetsbepalingen en dienen te worden toegepast of gemotiveerd in het jaarverslag worden uitgelegd waarom er van wordt afgeweken. 84 De Corporate Governance Code bevat in principe slechts gedragsnormen voor Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen maar zal vanzelfsprekend ook in enigermate gelden voor bestuurders bij andere rechtspersonen. Wetsconform handelen geld voor bestuurders dus als uitgangspunt en is meestal ook in het belang van de vennootschap. Er zijn echter beslissingen die niet wetsconform zijn maar toch worden genomen in het belang van de vennootschap. De vennootschap is hier dus wel bij gebaat ook al wordt de wet hierbij overtreden. Bestuurders zullen in situaties besluiten op grond van een economische afweging in het belang van de vennootschap de wet te overtreden. Daarnaast kan de situatie zich voordoen dat de bestuurder bij een ondernemingsbeslissing in het belang van de vennootschap het risico op het overtreden van de wet aanvaard. 85 Vooral bij deze risicovolle ondernemingsbeslissingen etaleert zich de strijd tussen enerzijds de compliance en anderzijds het vennootschapsbelang. Een bestuurder die dus bewust de wet overtreedt en daarmee de vennootschap schade berokkent handelt in beginsel ernstig verwijtbaar en is jegens de vennootschap verplicht de schade te vergoeden. Het is echter niet altijd even makkelijk te voorspellen of een voorgenomen handeling van het bestuur een wetsovertreding inhoud. Wetsovertredingen zijn dikwijls duidelijk maar bij sommige ondernemingsbeslissingen is de discussie vatbaar of er sprake is van een overtreding. 86 Deze 80 De Groot 2006, p De Groot 2006, p Grapperhaus, ArA 2005 afl.3, p De Nederlandse corporate governance code 2009 (Principe 11.1 inzake de taak en werkwijze bestuur). 84 De Groot 2006, p Mussche, Ondernemingsrecht 2013/ Kroeze, Ondernemingsrecht 2006/3. 21

22 onduidelijkheid kan ertoe leiden dat goede ondernemingsbeslissingen uitblijven vanwege de persoonlijke risico s die bestuurders ervaren. Het bestuur zal in dit grijze gebied vaak juist het onzekere voor het zekere moeten nemen terwijl de uitkomst van die beslissing niet goed valt te voorspellen. Bij deze ondernemingsbeslissingen die bestuurders dienen te nemen horen nu eenmaal het aanvaarden van risico s. Juridische regels zouden zo moeten zijn dat ze bijdragen aan dat bestuurders niet hebben te vrezen voor aansprakelijkheid voor risicovolle maar economische optimale ondernemingsbeslissingen. 87 Bestuurders hebben een zekere mate van beleidsvrijheid en hoeven dus niet ieder risico op een wetsovertreding te voorkomen. Een bestuurder mag op basis van zijn beleidsvrijheid een belangenafweging maken waarbij het risico op een wetsovertreding wordt genomen. Het bewust overtreden van de wet zal daarbij eerder ernstig verwijtbaar handelen opleveren dan het enkele aanvaarden van het risico op een wetsovertreding. 88 Een zekere mate van beleidsvrijheid vereist daarbij ook een soepele rechterlijke toetsing. 89 Het zou ongepast zijn als de rechter iedere bestuursactiviteit zou mogen toetsen. De rechter mag bij het toetsen van bestuurshandelingen dan ook niet op de stoel van de bestuurder plaatsnemen. De grens zou volgens de wetgever moeten liggen bij het nemen van onverantwoordelijke risico s. 90 In Nederland ontbreekt er echter een toetsingskader voor rechters voor het beoordelen van dergelijk bestuurlijk gedrag. Hiermee wordt gedoeld op een eenduidig toetsingskader die de rechter dwingt om ondernemend gedrag beperkt te toetsen en daarbij bijdraagt aan de voorspelbaarheid van de rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag en zo bestuurders meer rechtszekerheid geeft. 91 In de Amerikaanse staat Delaware wordt er op een geheel andere wijze het bestuurlijk gedrag rechterlijk getoetst. De rechter komt daar pas tot een inhoudelijke toets van een ondernemingsbeslissing als kan worden aangetoond dat de ondernemingsbeslissing niet in het belang van de vennootschap is genomen. 92 De gedachte achter deze zogenoemde business judgement rule is dat de rechter ondernemend bestuurlijk gedrag slechts zeer beperkt objectief mag toetsen aan de zorgvuldigheid. 93 Bij de toepassing van de business judgement rule beperkt de rechter zich tot de vraag of de voorbereiding en inhoud van de ondernemingsbeslissing zover onder de maat is dat de 87 Kroeze, Ondernemingsrecht 2006/3. 88 Kortmann, Ondernemingsrecht 2013/ Assink & Olden, Ondernemingsrecht 2005, p Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr Assink, Ondernemingsrecht 2013/ Assink 2007, p Assink, Ondernemingsrecht 2013/50. 22