Compliance of winst: wat heeft meer waarde binnen een vennootschap?

Transcriptie

1 Masterscriptie Ondernemingsrecht Compliance of winst: wat heeft meer waarde binnen een vennootschap? Een juridisch onderzoek naar de vraag in hoeverre bestuurders op grond van art. 2:9 BW intern aan te spreken zijn voor beleidsmatige bewuste wetsovertredingen die ex ante bezien een positieve verwachtingswaarde hebben. Universiteit van Tilburg Departement Business Law Student: M.J.A. (Maarten) de Visser ANR: Begeleider: mevr. Mr. M.I. Zeldenrust-Visch Tweede lid examencommissie: Prof. Mr. C.F. van der Elst Afstudeerdatum: 25 september 2014

2 Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding Probleemstelling en onderzoeksdoel Methodologische verantwoording Opzet en plan van aanpak De bestuurdersaansprakelijkheid Interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW Het begrip ernstig verwijt Toerekenbaarheid van het ernstig verwijt Disculpatie van de individuele bestuurders Taakverdeling voor de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 2:9 BW Disculpatie in geval van taakverdeling bij of krachtens wet of statuten De raad van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders Tussentijdse conclusie Decharge Een gecombineerd vennootschappelijk belang? Het vennootschappelijk belang De opvatting van het aandeelhoudersbelang De participantenopvatting HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:BA7972, NJ 2007, 434 (ABN AMRO) De holistische opvatting Groeps- en concernbelang De vennootschap De economische rechtvaardigheid bij het besturen van een vennootschap Economische benadering van het vennootschappelijk belang Ondernemingsbestuur juridisch en economisch belicht Tussentijdse conclusie Interne aansprakelijkheid voor het begaan van een bewuste wetsovertreding? De verhouding tussen vennootschappelijk belang en compliance De maatschappelijk efficiënte wetsovertreding Overmachtssituaties Het optimale informatieniveau De positie van de vennootschap

3 4.1.5 Onverantwoorde risico s bij het overtreden van de wet De positie van de bestuurder Tussentijdse conclusie De maatschappelijke tendens Het vennootschapsrecht in Delaware en een rechtsvergelijkende toepassing Een rechtsvergelijkend onderzoek Het vennootschapsrecht in Delaware De bewuste wetsovertreding door bestuurders in Delaware Onverantwoorde risico s bij het overtreden van de wet in Delaware Tussentijdse conclusie Een rechtsvergelijkende toepassing Beleidsmatige overtreding van het mededingingsrecht Leniency programma s Conclusie Literatuurlijst

4 Zelfs onder het kleine aantal schrijvers die werkelijk, serieus en van tevoren nadenken zijn er maar uiterst weinig die over de dingen zelf nadenken: de anderen denken alleen na over boeken, over wat anderen hebben gezegd. Om te kunnen denken hebben ze namelijk de directe, sterke prikkel nodig van andermans gedachten. Die bepalen nu hun thema, zodat ze er voortdurend door beïnvloed worden en dus nooit op originele gedachten komen. De anderen daarentegen worden door de dingen zelf tot nadenken geprikkeld; vandaar dat hun denken direct op die dingen gericht is. [...] Alleen iemand die de stof waarover hij schrijft rechtstreeks uit zijn eigen hoofd haalt, verdient het om gelezen te worden. 1 Goed begrijpen is de eerste voorwaarde voor goed schrijven. 2 1 Schopenhauer (1851) 2008, p Schopenhauer (1851) 2008, p. 33 4

5 Voorwoord Geachte lezer, Voor u ligt de door mij geschreven scriptie Compliance of winst: wat heeft meer waarde binnen een vennootschap?. Ik heb deze scriptie geschreven in het kader van mijn afstuderen binnen het departement Business Law aan de Universiteit van Tilburg. Deze laatste fase van mijn studie heb ik met plezier, doch ook met hard werken doorlopen. Ik hoop dat u na het lezen van deze scriptie kunt concluderen dat ik de aan Schopenhauer en Horatius ontleende inleidende citaten ter harte heeft genomen. Ik waardeer het aanwakkeren van mijn interesse door dhr. Van der Elst enorm. De opstap naar dit werk en het vertrouwen dat in mij werd gesteld ondanks een summiere opzet zijn belangrijke factoren geweest voor mij om met enthousiasme en veel motivatie te beginnen aan dit onderzoek. Tevens heeft mevrouw Zeldenrust-Visch mij op een prettige manier begeleid. De vaak verhelderende gesprekken en de tijd die altijd snel voor mij werd vrijgemaakt hebben mij de mogelijkheid geboden steeds door te kunnen werken, ondanks mijn drukke agenda. Studeren is niet alles, zelfs niet als er een scriptie geschreven wordt die veel tijd opeist. Daarom ruim ik hier graag plaats in om tevens waardering uit te spreken voor de steun die ik heb gekend op privé gebied. Hestia, die mij ondanks de drukte en de weerslag die dat op sommige momenten op mijn humeur had steeds ondersteunde en vrolijk kreeg. Mijn ouders, die de kunst van het loslaten begrepen hebben en mij door die vrijheid gesteund hebben in de weg die ik bewandeld heb. Het is immers niet altijd even gemakkelijk om te helpen, terwijl de persoon die geholpen wordt daar niet altijd een blijk van waardering voor terug geeft. Of te helpen door niets te mogen doen. Dus, bij deze, het was meer dan fijn. Daarnaast is het natuurlijk nodig om te ontspannen tussen de drukte door, daarom zijn er meer mensen die zich door dit dankwoord aangesproken mogen voelen. Of dubbel. Dankjewel. Tilburg, september 2014 Maarten de Visser 5

6 1. Inleiding 1.1 Probleemstelling en onderzoeksdoel Iedereen weet dat hij of zij zich aan de wet moet houden, maar vrijwel niemand doet dat consequent. Iedereen loopt wel eens door een rood stoplicht, rijdt een keer te hard of overtreedt anderszins de wet. De maatschappij lijkt dit te accepteren, zelfs de politie laat mensen er met waarschuwingen vanaf komen. Anders wordt het indien bestuurders een beleid uitzetten waarbij stelselmatig de wet wordt overtreden. Dan ontstaat snel een maatschappelijke verontwaardiging. Maar de vraag is of het niet wenselijk is dat de vennootschap zich net als de politie in sommige gevallen mild opstelt en wetsovertredingen door de bestuurders door de vingers ziet. Want een redelijke vraag die gesteld kan worden is of een bestuurder wel intern aangesproken moet kunnen worden als deze bestuurder er voor zorgt dat de vennootschap beter draait dan ooit en steeds meer geld in het laadje krijgt. Immers, de bestuurder heeft als taak te besturen in dienst van de vennootschap en de vennootschap lijkt gebaat bij de overtredingen. Professor Van der Elst heeft tijdens een college mijn interesse aangewakkerd door te refereren aan een interessante casus omtrent koeriersbedrijf UPS. Het bedrijf liet zijn chauffeurs de auto s stelselmatig fout parkeren om tijdswinst te boeken. De extra inkomsten die daarmee gegenereerd werden wogen op tegen de kosten van de boetes. De vraag was of de bestuurders wel aangesproken moesten kunnen worden. Geïnteresseerd ben ik teksten van Mussche 3 en Kortmann 4 gaan lezen waardoor mijn interesse uitmondde in de uitwerking van een scriptieopzet. Zeker gezien het voorbeeld van UPS en de verscheidenheid in aanpak van bestuurders die zich schuldig maken aan onbehoorlijk bestuur 5 vind ik dat iedere verduidelijking op dit gebied dienstbaar kan zijn aan de maatschappij. De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat heb ik daarom als volgt geformuleerd: In hoeverre zijn bestuurders op grond van art. 2:9 BW intern aansprakelijk te stellen voor beleidsmatige bewuste wetsovertredingen die ex ante bezien een positieve verwachtingswaarde hebben? 3 Mussche Kortmann Eshuis e.a

7 1.2 Methodologische verantwoording Deze scriptie is het resultaat van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Het veelvuldig lezen van een groot aantal verschillende bronnen in de vorm van juridische regelgeving, jurisprudentie, juridische literatuur en rechtseconomische literatuur heeft mij gebracht tot de navolgende tekst waarin een antwoord gegeven wordt op de centraal gestelde onderzoeksvraag. Om tot een gedegen antwoord te komen moest onderzocht worden wat de plaats van de economie binnen de vennootschap is. Moet de juridische regelgeving of de economische vooruitgang voorrang hebben bij de beoordeling van bestuurlijk handelen? Hierdoor ben ik genoodzaakt geweest artikelen uit de rechtseconomie te gebruiken waardoor het onderzoek zich niet enkel beperkt heeft tot de juridische discipline. Gezien het groot aantal interessante teksten in de Amerikaanse rechtseconomie en mijn wens de scriptie te verdiepen door middel van rechtsvergelijking is de onderzoeksvraag tevens rechtsvergelijkend benaderd. Als laatste kan vermeld worden dat in hoofdstuk 1 het oude artikel 2:9 BW vergeleken is met het nieuwe artikel 2:9 BW. Zeer recente rechtshistorie is derhalve gebruikt ter verduidelijking van de mogelijkheden omtrent de interne aansprakelijkheid. Om het onderzoek binnen de perken te houden en diep in te kunnen gaan op de complexe kern heb ik een aantal simplificaties doorgevoerd. Ten eerste strekt de rechtsvergelijking zich enkel uit tot de Amerikaanse staat Delaware. De keuze voor Delaware is met redenen omkleedt die in hoofdstuk 5 aan bod komen. Om de rechtsvergelijking met Delaware de diepgang te kunnen geven die ik nodig acht en niet ten koste van verbreding van het onderwerp te laten gaan is er voor gekozen om, anders dan Mussche en Kortmann, niet tevens Duitsland bij mijn rechtsvergelijkend onderzoek te betrekken. Tevens heb ik mij enkel toegespitst op het huidige recht in Delaware. Het volledige uitpluizen van de historie van het Amerikaanse recht schiet zijn doel voorbij, omdat de complexiteit daarvan en de tijd en energie die daarin gestoken zou moeten worden niet in verhouding staan tot de uiteindelijke rol in deze scriptie. Ten tweede is de problematiek rondom het aansprakelijk stellen van bestuurders in faillissement zoveel mogelijk buiten beschouwing gelaten. De behandeling daarvan is een uitstekende basis voor een geheel andere scriptie en laat ik daarom gaarne over aan andere schrijvers. Ten derde heb ik mij toegespitst op de bewuste wetsovertredingen en niet de onbewuste wetsovertredingen en opzettelijke wetsovertredingen. Dit omdat het onbewust overtreden van de wet niet dezelfde uitdaging en mogelijkheden biedt. Indien een bestuurder geen weet heeft van het wederrechtelijk karakter van de handeling is de problematiek anders en zullen bestuurders er vaker mee wegkomen. Daarbij komt dat de relevantie van een onderzoek met de onbewuste wetsovertreding als uitgangspunt voor de maatschappij mijns inziens beperkter is. De opzettelijke wetsovertreding zal vaker grond zijn voor interne bestuurders aansprakelijkheid dan de bewuste wetsovertreding. Er zit een groot verschil 7

8 tussen het willens en wetens overtreden van de wet en het accepteren van de kans dat de wet overtreden kan worden door de handeling. Ik ga ervan uit dat er minder problematiek is omtrent de opzettelijke wetsovertreding, de aansprakelijkheid is immers gemakkelijker te bepalen. Ten vierde zijn als simplificaties aan te duiden het feit dat ik mijn onderzoek toespits op de uitvoerende bestuurders en op de NV en dat ik art. 6:162 BW buiten beschouwing laat in mijn onderzoek. Uitvoerende bestuurders hebben het meest van doen met het uitzetten en uitvoeren van beleid, de NV is de rechtsvorm die gebruikt wordt door de grootste bedrijven en ik wil mijn onderzoek toespitsen op de interne bestuurdersaansprakelijkheid. Het tevens behandelen van mogelijkheden bestuurders aan te spreken op grond van art. 6:162 BW zou leiden tot verbreding ten koste van diepgang of het schrijven van twee volledige scripties. 1.3 Opzet en plan van aanpak Het doel van deze scriptie is antwoord te geven op de vraag in hoeverre bestuurders op grond van art. 2:9 BW intern aansprakelijk te stellen zijn voor beleidsmatige bewuste wetsovertredingen die ex ante bezien een positieve verwachtingswaarde hebben. Om deze vraag te beantwoorden wordt allereerst in hoofdstuk 2 de interne aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:9 BW besproken. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 het begrip vennootschappelijk belang doorgrond waarbij ik tot een definitie kom die zowel juridisch als economisch op steun kan rekenen. In hoofdstuk 4 wordt dit vennootschappelijk belang afgezet tegen de plicht de wet- en regelgeving na te leven. In compliance zijn wordt afgewogen tegen het vennootschappelijk belang om tot een oordeel te komen wat de openingen voor bestuurders zijn het vennootschappelijk belang te dienen zonder wet- en regelgeving na te leven zonder aansprakelijk te kunnen worden gesteld op grond van art. 2:9 BW. In hoofdstuk 5 komt de rechtsvergelijking met de Amerikaanse staat Delaware aan bod en zullen mijn bevindingen worden toegepast. Tenslotte volgt in hoofdstuk 6 een samenvattende conclusie waarbij een antwoord op de onderzoeksvraag zal worden gegeven. 8

9 2. De bestuurdersaansprakelijkheid Per 1 januari 2013 is de lang verwachte wet bestuur en toezicht 6 in werking getreden. Deze wet moet Nederland een betere internationale positie binnen het vennootschapsrecht geven blijkens de uitlatingen van de minister 7 : Met het voorstel wil ik bijdragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de naamloze en besloten vennootschap in nationaal en internationale ondernemingsverhoudingen. Ook voor binnenlands gebruik is de wet relevant gewijzigd. Zo zijn er op het gebied van de bestuurdersaansprakelijkheid wijzigingen doorgevoerd. De interne aansprakelijkheid van art. 2:9 BW is bijvoorbeeld in andere bewoordingen neergelegd in de bepaling, zo is de term ernstig verwijt toegevoegd aan het artikel en creëert het artikel een wettelijk verankerde mogelijkheid tot taakverdeling binnen het bestuur. Dit werkt door in de praktijk. De consequenties van deze wijzigingen worden hier besproken alsmede de relevantie van deze vernieuwing van de bepaling voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. Als laatste wordt in dit hoofdstuk kort stilgestaan bij de decharge. 2.1 Interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW Het begrip ernstig verwijt Artikel 2:9 BW regelt de interne aansprakelijkheid wat inhoudt dat het de gedragsnormen van bestuurders jegens de vennootschap waar zij werkzaam zijn reguleert. Uit de wettekst volgt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid. Tot deze taak behoren op grond van lid 1 alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Met de verankering van het begrip ernstig verwijt in art. 2:9 lid 2 BW wordt de heersende rechtspraak onderdeel van het artikel. Het begrip ernstig verwijt is immers de norm die volgt uit het Staleman/Van der Ven-arrest. 8 Het begrip dient als grond voor de aansprakelijkheid en biedt mogelijkheden met betrekking tot de disculpatie. In het Staleman/Van der Ven-arrest heeft de Hoge Raad onderstreept dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW vereist is dat aan een bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur gemaakt kan worden. 9 Helder in deze is rechtsoverweging : Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor 6 Wet bestuur en toezicht, Stb. 2011, Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p. 1 8 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van der Ven) 9 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2013, p HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van der Ven), r.o

10 aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De hier door de Hoge Raad ingeslagen weg wordt doorgetrokken in de Laurus-beschikking 11 waarin wordt overwogen dat op het moment dat de bestuurder niet gehandeld heeft op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris de betreffende taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen, hij zijn taak op dat moment onbehoorlijk heeft vervuld. De passage in lid 1 van art. 2:9 BW aangaande de toebedeling van de bestuurstaken door de statuten is een logisch gevolg van wat de Hoge Raad in het Berghuizer Papierfabriek-arrest 12 heeft besloten. De Hoge Raad heeft bepaald dat handelingen in strijd met wettelijke of statutaire regels die de vennootschap beogen te beschermen in het algemeen tot aansprakelijkheid zullen leiden. Behoudens tegenbewijs maakt een bestuurder zich in een dergelijk geval schuldig aan ernstig verwijtbaar onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, waardoor meteen een van de mogelijke omstandigheden geschetst is die bedoeld konden worden in de hiervoor aangehaalde arresten. 13 De statuten mogen geen beslissingen over bepaalde onderwerpen aan het bestuur onttrekken. Zo is het algemeen beleid, waartoe ook het financiële beleid behoort, een zaak voor het gehele bestuur. 14 Niettemin is er voor uitvoering van het bestuursbeleid een zekere taakverdeling mogelijk. 15 Op de gronden waarop een bestuurder niet aangesproken kon worden voor het beleid van andere bestuurders onder het oude art. 2:9 BW wordt teruggekomen in paragrafen en De nieuwe mogelijkheden tot het verdelen van de taken binnen het bestuur komen aan de orde in paragraaf Toerekenbaarheid van het ernstig verwijt Om de toerekening door te kunnen trekken naar bijvoorbeeld de toepasbaarheid op wetsovertredingen moet duidelijk worden op welke manier de rechterlijke toetsing van het begrip plaats vindt. Deze paragraaf kan als opstap gezien worden voor de behandeling van de disculpatie. Tevens helpt het om beter te kunnen plaatsen onder welke omstandigheden en op welke manier besloten kan worden dat bewezen is dat het bestuur als geheel, en welke bestuurders individueel, rechtens aan te spreken zijn. 11 HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, JOR 2005, 119 (Laurus) 12 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003, 455 (Berghuizer Papierfabriek) 13 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2013, p Maeijer 1997, onder 1 15 Wezeman 1998, p

11 Uitgangspunt moet volgens Strik bij toepassing van het begrip ernstig verwijt zijn dat deze net als opzet en bewuste roekeloosheid duidt op het bewustzijn van de aangesproken bestuurder. Bij de stelplicht van de vennootschap kan een zekere objectivering worden toegepast, namelijk of naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat een dergelijk bewustzijn aanwezig is. 16 Als we dit naast de werkgeversaansprakelijkheid leggen waarbij betoogd kan worden dat in de context van art. 7:661 BW de hoedanigheid van de werknemer aanzienlijk gewicht in de schaal legt bij de geobjectiveerde adstructie van het daadwerkelijk bewustzijn 17 dan kan ik niet anders dan concluderen dat de hoedanigheid van de bestuurder in deze ook een rol speelt. De bestuurder staat vrij het door de vennootschap gestelde te weerleggen met feiten en omstandigheden, als de vennootschap de bestuurder intern aan wil spreken. 18 Dat de hoedanigheid van de bestuurder een rol speelt blijkt tevens uit de rechtspraak. In de Laurus-beschikking werd immers bepaald dat op het moment dat de bestuurder niet gehandeld heeft op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris de betreffende taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen, de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. 19 De Hoge Raad is dus van mening dat de omstandigheid van het inzicht en de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervuld in aanmerking genomen kan worden Disculpatie van de individuele bestuurders Het hiervoor in paragraaf uiteengezette kan de vraag oproepen wat te doen in het geval een bestuurder participeert in een bestuur dat als geheel misschien onbehoorlijk heeft gehandeld, maar waarbij de bedoelde bestuurder geen blaam treft. Uitgangspunt in het vervolg van deze scriptie zal steeds het nieuwe artikel 2:9 BW zijn. Derhalve kan er vanuit worden gegaan dat het ernstig verwijt een gecodificeerde term is, wat consequenties heeft voor de mogelijkheid tot disculpatie van individuele bestuurders. Een uitgebreide discussie over de vraag óf het criterium van het ernstig verwijt een rol hoort te spelen bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling, bij de beoordeling van een individueel disculpatieverweer, of bij beide 21 zoals onder art. 2:9 BW (oud) vaak werd gevoerd kan in deze dan ook achterwege blijven. Wel is het van belang de plaats 16 Strik 2010, p Oldenhuis-Kolder 2009, p Dit volgt algemeen uit het burgerlijk procesrecht, meer specifiek: onder meer art. 151 lid 2 Rv 19 HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, JOR 2005, 119 (Laurus) 20 Asser-Maeijer 2009, p Strik 2010, p

12 van het ernstig verwijt in de nieuwe context goed weten te waarderen. Vanwege het belang en gewicht van de term ernstig verwijt wordt deze paragraaf enkel aan dit begrip gewijd. De plaats van de taakverdeling komt in het vervolg van het hoofdstuk uitvoerig aan bod. Uit de nieuwe wettekst blijkt reeds in paragraaf duidelijk geworden dat het begrip ernstig verwijt een rol speelt in het kader van de disculpatie. De Memorie van Toelichting bevat de volgende passage over dit onderwerp: Er bestaat wel de mogelijkheid tot individuele disculpatie. Disculpatie is mogelijk wanneer een bestuurder mede gelet op de taakverdeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij daarnaast niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. 22 Vraag daarnaast is of voor de geïntegreerde aanpak, zoals de wijze van toepassing van het ernstig verwijt met betrekking tot art. 2:9 BW (oud) werd genoemd 23, plaats is in de nieuwe benadering. Strik 24 trekt in twijfel of de strekking van de Memorie van Toelichting, waarin wordt vermeld dat de formulering van art. 2:9 lid 2 BW aansluit bij de in de rechtspraak gebruikte terminologie 25, juist is. Hierdoor is het volgens Strik de vraag of een ernstig verwijt ook vereist is voor onbehoorlijk bestuur door het bestuur als collectief of dat de term enkel relevant is voor de beoordeling van een mogelijke disculpatiegrond, waarbij twistpunt kan zijn of de bestuurder zich nog wel op het ontbreken van een ernstig verwijt ten aanzien van hem persoonlijk kan beroepen nadat onbehoorlijk bestuur door het bestuur als collectief reeds is vastgesteld. De wetgever ging er in de tijd van art. 2:9 BW (oud) van uit dat de bestuurstaak een gezamenlijke taak was van de verschillende bestuursleden resulterend in een collectieve verantwoordelijkheid. 26 Dit had tot gevolg dat de aansprakelijkheid in beginsel over het gehele bestuur uitgesproken werd. Onder de oude formulering was er naast het algemene gebruik van de term ernstig verwijt ook sprake van een mogelijke disculpatie op dezelfde grond, namelijk als voor een individuele bestuurder de ernstige verwijtbaarheid niet aanwezig was. Kortom, als de bestuurder niets te verwijten was, was er geen sprake van aansprakelijkheid. 27 Extra vereiste was dat de bestuurder bij het uitvoeren van een beleid dat tekortkomingen bleek te hebben pogingen in het werk had gesteld om de negatieve taakvervulling te voorkomen. 28 Als voorbeeld in de literatuur wordt de situatie genoemd waarin een bestuurder kan aantonen 22 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p Zie voor gebruik en waardering van deze term Strik 2010, p. 16. Tevens Wezeman 2003, p Strik 2010, p Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p Kroeze, Timmerman & Wezeman 2013, p Tevens De Groot 2006, p. 29: De wetgever gaat ervan uit dat besturen in beginsel een collegiale bezigheid is en dientengevolge ook leidt tot een collectieve verantwoordelijkheid. 27 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van der Ven) 28 Asser-Maeijer 2009, p Tevens De Groot 2006, p

13 dat een besluit genomen is tijdens zijn afwezigheid te denken valt aan afwezigheid door ziekte en dat hij na terugkeer wezenlijke pogingen heeft ondernomen om het besluit terug te draaien. 29 Het door De Groot genoemde voorbeeld van een bestuurder die op vakantie gaat is in het licht van de uitspraak in de Ceteco zaak 30 niet meer houdbaar, zeker niet in het geval signalen uit de vennootschap nopen tot een actiever toezicht. Ondanks dat Strik 31 de nieuwe formulering van art. 2:9 BW ziet als onduidelijk, waarbij zij vindt dat duidelijk de kans is gemist eens en voor altijd duidelijkheid te scheppen over het eenmalig of twee maal moeten toepassen van de toets van het ernstig verwijt stel ik mij op het standpunt dat de toets van het ernstig verwijt twee maal zal moeten worden uitgevoerd. De vennootschap dient te stellen en te bewijzen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat dit toerekenbaar is aan het bestuur als collectief, op grond van de aanwezigheid van een ernstig verwijt. Dit hoeft dan niet voor elke bestuurder apart worden gesteld en bewezen. 32 Een individuele bestuurder kan zich vervolgens disculperen met een beroep op het ontbreken van een ernstig verwijt ten aanzien van hem persoonlijk en een beroep op het feit dat hij niet heeft nagelaten maatregelen te nemen ter afwending van de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur. Wel moet te allen tijde tenminste een van de bestuurders zich op deze wijze hebben bezondigd. 33 Uiteindelijk volgt ook uit de afweging die Strik maakt dat sprake moet zijn van een dubbele toets, waarbij zij tot de conclusie komt dat het belang van de separate toetsing bij art. 2:9 BW in het bijzonder aanwezig is nu het bij deze bepaling kan draaien om aansprakelijkheid van het individu voor andermans gedragingen die worden toegerekend aan het collectief. Dit maakt volgens haar dat er ruimte moet zijn voor een toets van de toerekenbaarheid aan (of, anders gezegd, de disculpatie van) het individu. 34 Het zou immers bezwaarlijk zijn als bestuurders altijd moeten opdraaien voor alles wat de andere bestuurders doen. Er moet, ondanks de grote verantwoordelijkheid van elke bestuurder an sich, nog wel sprake kunnen zijn van efficiënt besturen. Ik zal in de volgende paragraaf de mogelijkheid tot verdeling van de taken tussen de bestuurders in een raad van bestuur zoals deze bestond onder het oude art. 2:9 BW bespreken. In paragraaf wordt voorts de verdeling van de taken tussen de (uitvoerende) bestuurders onder het vernieuwde art. 2:9 BW besproken. De plaats van de niet-uitvoerende 29 De Groot 2011, p Rb. Utrecht 12 december 2007, ECLI:NL:RBUTR:BB9709, JOR 2008/10 (Ceteco) 31 Strik 2010, p meent dat indien toerekenbaarheid een bestanddeel zou dienen te vormen van het eerste deel van art. 2:9 lid 2 BW (nieuw) en dus eerst moet worden vastgesteld of het onbehoorlijk bestuur kan worden toegerekend aan het bestuur als geheel dat geëxpliciteerd zou moeten worden in de wet. 32 Asser-Maeijer 2009, p Kroeze, Timmerman & Wezeman 2013, p Strik 2010, p

14 bestuurders en commissarissen uit de raad van commissarissen in deze scriptie zal in paragraaf kort aan bod komen Taakverdeling voor de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 2:9 BW In de literatuur werd de opvatting dat bestuurders in sommige gevallen het werk moeten kunnen verdelen reeds breed gedragen voor de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 2:9 BW. Voorts mag uit paragraaf duidelijk zijn dat ook voor de toetsing van het begrip ernstig verwijt de literatuur reeds uitging van een zekere verdeling van de taken in het bestuur. Timmerman formuleerde een nuttige regel waar verschillende relevante omstandigheden bij elkaar werden genomen, waardoor het voldoen aan deze passage een grote kans gaf dat de bestuurder niet aansprakelijk zou worden gesteld gezien vanuit het Staleman/Van de Venarrest: Een bestuurder die te goeder trouw is, dat wil zeggen die niet beter weet en een van voldoende informatie voorziene vraag aan een derde heeft voorgelegd, mag mijns inziens in beginsel afgaan op serieus uitziende, redelijk onderbouwde, aan redelijke objectieve maatstaven beantwoordende en betrekkelijk concrete mededelingen en adviezen van een doorgaans betrouwbare en redelijk onafhankelijke derde die voor de besluitvorming door de bestuurder dragend zijn of grote relevantie hebben, ook al blijken die mededelingen en adviezen later onjuist. 35 Duidelijk moge zijn dat de Hoge Raad extra aandacht zal besteden aan omstandigheden als de eigen expertise van de bestuurder, het geld dat ter beschikking staat voor controle van adviezen, het belang van de informatie en zo nog meer. Of de bestuurder weg komt met het gebruik van verkeerde informatie zal van te voren altijd lastig in te schatten zijn, maar mogelijkheden zijn er zeker. Dat de wijze waarop het bestuur de taken heeft verdeeld in aanmerking mag worden genomen bij de vraag of een individuele bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden blijkt ook uit de jurisprudentie. 36 Onzekerheid kan nooit volledig worden uitgesloten, maar wel worden beperkt. 37 Van gerechtvaardigd vertrouwen kan sprake zijn ondanks schadeveroorzakende beslissingen die zijn beïnvloed door een verkeerde voorstelling van zaken. In dat geval zal een bestuurder een geslaagd vertrouwensverweer kunnen voeren. 38 Dit is reeds eerder door Mussche bepleit. 39 Mijns inziens is het juist om een norm te formuleren met wantrouwen als uitgangspunt, maar waarbij vertrouwen ook een duidelijke en prominente rol krijgt in de taakverdeling binnen het bestuur. Vertrouwen kan immers waarde creëren, waarbij controle een hygiënefactor is die 35 Timmerman 2011, p HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, r.o (Staleman/Van der Ven). Tevens Maeijer 1997, onder 1 37 Mussche 2011, p Mussche 2011, p Mussche 2008, p

15 waardevernietiging voorkomt, maar op zichzelf geen waarde kan creëren. 40 Een gezond wantrouwen kan dus zorg dragen voor het niet roekeloos accepteren van informatie die door anderen wordt overgedragen. Daarnaast helpt plaats maken voor vertrouwen de onderneming naar een hoger plan. In het achterhoofd dient dus te worden gehouden dat een bestuurder die op eigen houtje, binnen zijn eigen (complexe) expertisegebied en toebedeelde taken, een wetsovertreding begaat in zijn eentje op zal kunnen en moeten draaien voor de overtreding als deze leidt tot onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:9 BW. De andere bestuurders zullen zich dan kunnen disculperen. Dit verdient maatwerk, het zal per geval specifiek moeten worden toegepast waarbij de feiten en omstandigheden doorslaggevend zullen zijn Disculpatie in geval van taakverdeling bij of krachtens wet of statuten Het nieuwe art. 2:9 BW geeft een uitdrukkelijke basis voor een bij of krachtens de statuten te maken taakverdeling tussen bestuurders. 41 Huizink is van mening dat zo n taakverdeling van betekenis kan zijn voor de vraag of er sprake is van onbehoorlijk bestuur door een individuele bestuurder als bedoeld in art. 2:9 lid 2, tweede volzin, BW 42, waarbij hij refereert aan de wettekst: Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Waar we onder het oude artikel enkel konden aannemen dat een dergelijke verdeling mogelijk moest zijn is er nu dus voorzien in een wettelijke grondslag. Schild en Timmerman zien dit evenals de eerder door mij behandelde term ernstig verwijt als een codificatie van een regeling zoals zij deze lezen in het Staleman/Van de Ven-arrest. 43 In de vorige paragrafen hebben we gezien dat individuele disculpatie slechts onder strikte voorwaarden mogelijk was onder het oude artikel. Hoe dit onder het nieuwe artikel moet worden begrepen wordt hier verder uitgewerkt. Ondanks de veranderingen in art. 2:9 BW blijft een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur uitgangspunt. Iedere bestuurder blijft verantwoordelijk voor de taakuitoefening door het bestuur en voor de besluiten die door het orgaan worden genomen. 44 In de paragraaf over disculpatie ben ik reeds uitgegaan van een dubbele toets als het gaat om bestuurlijke taken 40 Cools 2005, p en p Schild & Timmerman 2014, p Huizink, De Jongh & Verdam 2011, p Schild & Timmerman 2014, p Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p. 8 15

16 die toebedeeld zijn aan andere bestuurders. Uit de parlementaire geschiedenis 45 blijkt dat op dezelfde voet het nieuwe lid 2 van art. 2:9 BW gelezen dient te worden, waarbij er vanuit wordt gegaan dat het woord en dient ter benadrukking dat de taakverdeling én de eventuele nalatigheid van de bestuurder om maatregelen te treffen beide worden getoetst. De zinsnede Ik verkies dit uitgangspunt boven een wettelijk vastgelegde algemene uitsluiting van aansprakelijkheid op basis van een (te) vergaande taakverdeling, die aan de grondslag van de collectieve verantwoordelijkheid zou afdoen overtuigt mij van het nut van deze dubbele toets. Centraal hierin staat voor mij het woordje te. Wanneer een bestuurder al zijn taken af zou schuiven op de andere bestuurders en zelf heel het jaar op vakantie zou gaan, zou hij zonder deze dubbele toets niet aangesproken kunnen worden voor de misstappen die begaan zijn. Hij zou zijn geld verdienen zonder taken te hebben en er mee wegkomen zich niet te bemoeien met welke taak van de andere bestuurders dan ook. Daar zitten bestuurders niet voor in een vennootschap, zij dienen te besturen. 46 Hoe bruikbaar is deze taakverdeling dan nog wanneer het gaat om het aantonen van aansprakelijkheid van individuele bestuurders? Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de striktheid van de verdeling van de taken. Het blijkt zo te zijn dat bestuurders niet zonder meer niets met de andere taken te maken hebben, in tegendeel. De opzet van art. 2:9 BW brengt mee dat bestuurders elkaar steeds goed op de hoogte dienen te houden van elkaars bestuurderswerkzaamheden. Een bestuurder heeft ook de plicht zich te informeren over wat een andere bestuurder doet. 47 Een taakverdeling ontheft een bestuurder niet van de plicht om de werkzaamheden van zijn medebestuurders in het oog te houden. 48 Gezien deze uitgangspunten lijkt het disculpatieverweer evenveel voeten in aarde te hebben bij een statutaire taakverdeling als bij het ontbreken daarvan (zoals onder het oude art. 2:9 BW deze mogelijkheid niet wettelijk was verankerd). Dit is toch niet geheel waar, zo overwegen bijvoorbeeld Schild en Timmerman: Ons inziens vergroot een heldere taakverdeling in dat soort gevallen houvast en daarmee het succes op een disculpatieverweer. 49 Volgens hen is de statutaire taakverdeling een van de relevante omstandigheden waarmee de rechter 45 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p Zoals geregeld in de Nederlandse wet: art. 2:129/239 BW: Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. 47 Schild & Timmerman 2014, p Kamerstukken I 2010/11, 31763, C, p. 5. Tevens Huizink 2013, p. 156 die de verdeling van taken niet beschouwd als een manier om onder de verantwoordelijkheid uit te komen: Mijns inziens laat die verdeling, die overigens duidt op een zekere pikorde, de collegiale verantwoordelijkheid van het bestuur onverlet. Tevens ziet hij ook nog een extra mogelijkheid in de verdeling van taken, namelijk het creëren van een pikorde tussen bijvoorbeeld CEO, CFO en andere bestuursleden. Hier verder op in gaan gaat te ver voor deze tekst. Tevens ook Verdam (Huizink, De Jongh & Verdam 2012, p. 25): Aldus bezien is het ook de plicht van het bestuur als collectief om het gezag of het toezicht uit te oefenen op de vervulling van de taken door de afzonderlijke bestuurders (ook wel Überwachungspflicht genoemd). 49 Schild & Timmerman 2014, p

17 rekening houdt bij de uiteindelijke vaststelling van de aansprakelijkheid. 50 Zo ook Slagter: Een dergelijke taakverdeling vormt mijns inziens een dominant en in beginsel bepalend gezichtspunt in de disculpatie-analyse. 51 Echter is het wel zo dat voor het doen slagen van een disculpatieverweer nodig is dat de bestuurders aan kunnen tonen dat zij niet nalatig zijn geweest in het afwenden van het onbehoorlijk bestuur. Waarbij de taakverdeling bij of krachtens wet of statuten kan dienen als een deel van de onderbouwing, maar zoals gezegd bijvoorbeeld niet als argument kan dienen dat een bestuurder ergens niet van op de hoogte was. Ik kies er voor om anders dan Schild en Timmerman te kiezen voor de formulering bij of krachtens wet of statuten, omdat mijns inziens de enkele aanduiding statutaire taakverdeling te beperk is. De taakverdeling hoeft niet in de wet of statuten zelf te staan, maar dient daar haar basis te hebben, zo wordt in Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 8 een taakverdeling bij reglement genoemd De raad van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders Ik zal mij in deze scriptie richten op de mogelijke aansprakelijkheid van (uitvoerende) bestuurders, maar het mag niet onvermeld blijven dat de wet bestuur en toezicht de mogelijkheid creëert om voor een one-tier board te kiezen. Deze mogelijkheid is neergelegd in de artikelen 2:129a en 239a BW. Zowel de niet-uitvoerende bestuurders als de leden van de raad van commissarissen hebben een toezichthoudende taak. Dit volgt uit de artikelen 2:129a/239a lid 1 BW en 2:140/250 lid 2 BW. Er zijn echter duidelijke verschillen 53 : Naast integratie in slechts één vennootschappelijk orgaan is het belangrijkste verschil met het dualistisch stelsel dat de verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken berust bij iedere bestuurder. 54 Omdat de taakverdeling tussen verschillende typen bestuurders centraal staat in de one-tier board is onder de voorgestelde wettekst het maken van een taakverdeling uitdrukkelijk toegestaan. 55 Hoe dit voor uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders dient te geschieden, is geregeld in art. 2:129a/239a BW. 56 De positie van de niet-uitvoerende bestuurder is bijzonder, omdat hij in tegenstelling tot een commissaris bestuursverantwoordelijkheid draagt voor alle bestuurshandelingen, waaronder begrepen de handelingen van de uitvoerende bestuurder. 57 Het verschil met een commissaris 50 Schild & Timmerman 2014, p Slagter & Assink 2013, p Huizink, De Jongh & Verdam 2011, p. 8: Huizink gaat hierin zo ver dat hij zich op het standpunt stelt dat de taakverdeling niet noodzakelijk bij geschrifte hoeft te worden aangegaan of vastgelegd. 53 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 6, p Huybens 2009, p Huybens 2009, p Schild & Timmerman 2014, p Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 6, p. 6 17

18 in een two-tier model moet volgens Biemond gezocht worden in de gedachtegang van de wetgever. De bedoeling van de wetgever was volgens hem dat een algemeen bestuurder minder onafhankelijk is dan een commissaris. 58 Nu de taakverdeling tussen niet-uitvoerende en uitvoerende bestuurders een prominente plaats in de nieuwe regelgeving heeft, is het wenselijk dat de niet-uitvoerende bestuurders zich gemakkelijk kunnen disculperen van aansprakelijkheid voor misstappen begaan in het werkgebied van de uitvoerende bestuurders. Strik heeft haar eigen kijk op de vraag in hoeverre de niet-uitvoerende bestuurders aansprakelijk kunnen zijn, welke ik in lijn met het eerder behandelde in paragraaf volledig steun: Alleen voor die schade van de vennootschap, die door het nalaten van de nonexecutive is veroorzaakt, zou een non-executive aansprakelijk moeten zijn. Door de afzonderlijke taken van de leden van de organen te beschrijven en uit te splitsen in de wet en daarmee de aansprakelijkheden specifieker te kunnen koppelen aan het takenpakket van de individuele functionaris, kan een evenwichtiger resultaat worden bereikt. 59 Omdat de niet-uitvoerende bestuurders zich niet dusdanig met het dagelijkse beleid bezig houden dat zij het beleid ook bedenken en uitzetten vind ik het voor de vraag die ik centraal stel minder van belang hoe de toezichthoudende bestuurders aangepakt kunnen worden voor het uitgezette beleid. Zonder de rol van de niet-uitvoerende bestuurder te willen bagatelliseren doe ik afstand van de verdere behandeling van deze kwestie Tussentijdse conclusie De vraag die centraal staat in deze scriptie is of de bestuurders van een vennootschap intern aansprakelijk gesteld kunnen worden op grond van art. 2:9 BW indien zij bewust de wet overtreden, ongeacht de verwachtingswaarde van die handeling. Meer specifiek gaat het over de vraag of zij aansprakelijk zijn wanneer zij een beleid uitzetten dat in strijd met de wet is dan wel ten gevolge heeft dat de wet consequent overtreden wordt. Of dat dit tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW moet leiden zal volgen uit de volgende hoofdstukken. Stel dat dit kan, kunnen we dan reeds concluderen dat de bestuurders dan allemaal aansprakelijk gesteld kunnen worden zonder mogelijkheid tot disculpatie? Het beleid wat besproken wordt is het beleid met betrekking tot het mededingingsrecht. Een rol zal hierbij weggelegd zijn voor de regels omtrent corporate social responsibility. Tevens zal kort stilgestaan worden bij een beleid omtrent het behalen van hoge winsten waarbij artikelen van de wet op de economische delicten (hierna te noemen: WED) stelselmatig worden 58 Biemond 2008, p Strik 2010, p

19 geschonden. Wanneer in rechte wordt vastgesteld dat een bepaalde bestuurder zich voor een aangelegenheid die de algemene gang van zaken betreft aan onbehoorlijk bestuur schuldig heeft gemaakt waarvan hem een ernstig verwijt gemaakt kan worden, dan kunnen de andere bestuurders zich niet voor hun disculpatie op een taakverdeling beroepen. 60 De enige mogelijkheid in een dergelijk geval die wordt aangedragen door Schild en Timmerman is het geval waarbij de bestuurder die onbehoorlijk heeft bestuurd, de andere bestuurders heeft misleid door valse financiële stukken te overleggen: Indien die andere bestuurders dat niet hoefden te onderkennen en dat ook niet konden afwenden, kunnen zij zich ons inziens met succes disculperen. 61 Dit is mijns inziens een juiste opvatting, omdat in het geval dat de bestuurders vakkundig zijn misleid door een van hun mede bestuurders er geen sprake kan zijn van ernstig verwijt bij de bestuurders die van niets wisten. En ernstig verwijt blijft gezien de opzet van art. 2:9 BW een harde eis voor aansprakelijkheid van de bestuurders gezamenlijk én individueel. Het beleid dat ik wil toetsen in deze scriptie speelt een dermate belangrijke rol in het bestuur van de vennootschap dat het uitzetten van dit beleid gezien moet worden als een gezamenlijke verantwoordelijkheid zodat de bestuurders zich niet moeten kunnen disculperen als het bestuur eenmaal aangesproken wordt voor het beleid op grond van art. 2:9 BW. Het belang van een verantwoorde omgang met deze urgente besluiten zorgt ervoor dat dit niet kan worden afgeschoven op één of enkele bestuurders. Mijns inziens valt het beleidsmatig bepalen hoe om wordt gegaan met op de vennootschap rustende mededingingsrechtelijke vereisten onder het strategische beleid van een onderneming. Dit moet voor rekening van alle bestuurders komen. Schild en Timmerman vinden dat niet enkel het strategisch beleid, maar ook het financiële beleid en allerlei kwesties die met het risicobeleid samenhangen onder de algemene gang van zaken vallen, waardoor bestuurders zich niet individueel kunnen disculperen wanneer er misstanden op die gebieden optreden. 62 Verdam ziet het deels anders op dit laatste punt, maar steunt dat in elk geval de bepaling van de strategie moet vallen binnen de verantwoordelijkheid van de bestuurders gezamenlijk. 63 Kanttekening plaatst hij bij de opvatting dat het financiële beleid in hoofdlijnen ook op de bestuurstafel hoort: Aangelegenheden als het financiële beleid kunnen dusdanig complex zijn dat een bijzondere deskundigheid nodig is om daar wat zinnigs over te zeggen. Tegen die achtergrond bepleit Verdam dat de bestuursleden die niet de portefeuillehouder zijn voor een groot deel af kunnen gaan op de juistheid van het in de vergaderstukken gestelde. 64 Voor het vervolg van deze 60 Schild & Timmerman 2014, p Schild & Timmerman 2014, p Schild & Timmerman 2014, p Huizink, De Jongh & Verdam 2012, p Huizink, De Jongh & Verdam 2012, p

20 scriptie zal ik vasthouden aan dit onderscheid gemaakt door Verdam. Dit kan uiteraard zijn gevolgen hebben voor de verschillende soorten van beleid die ik wil onderzoeken. Uiteraard moet de eerder genoemde omstandigheid van ziekte, waarna alles op alles is gezet door de bestuurder die vanwege ziekte niet mee kon beslissen om het besluit terug te draaien ook in gevallen waarin sprake is van het bepalen van het strategische beleid, wel kunnen leiden tot individuele disculpatie. 65 Wetsovertredingen bij een specifieke uitvoering van een bestuursbesluit dat door het bestuur middels taakverdeling is gedelegeerd aan een individuele bestuurder en welke interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW tot gevolg hebben, zullen wel enkel voor rekening van die ene bestuurder komen als aan de voorwaarde wordt voldaan dat de andere bestuurders van niets wisten en vanaf het moment dat ze het wisten ofwel behoorde te weten alles op alles hebben gezet om de illegale situatie te beëindigen. Het laatste wat ik aan wil stippen in deze tussentijdse conclusie zonder er te diep op in te gaan is dat in de parlementaire geschiedenis duidelijk is geworden dat er een risicoaansprakelijkheid voor bestuurders bestaat: een grens wordt echter bereikt wanneer onverantwoorde risico s worden genomen; dan bestaat aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders. 66 Op basis hiervan kunnen we naar mijn mening reeds wat zinnigs over de bewuste wetsovertredingen door het bestuur zeggen. Immers, wanneer wetsovertredingen worden begaan die enorme gevolgen in de zin van reputatieschade of andere enorme schadelijke gevolgen hebben, lijken deze per definitie voor rekening van de bestuurders te komen. Want in deze situatie zal gesproken moeten kunnen worden van onverantwoorde risico s. 67 Daar staat tegenover dat in het geval van risicoaanvaarding door de aandeelhouders, deze aandeelhouders de bestuurders niet nog op grond van het genomen risico kunnen aanspreken. Van risicoaanvaarding zal sprake zijn indien de gelaedeerde een bepaald risico heeft aanvaard voor een bepaalde gedragswijze. 68 Immers, in ons aansprakelijkheidsrecht heeft het adagium volenti non fit iniruia nog steeds gelding. Iemand die ermee instemt dat een ander risico s neemt met zijn belangen, kan geen schadevergoeding vorderen als later blijkt dat die risico s zich hebben verwezenlijkt. 69 In de 65 Zie noot Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p Bijvoorbeeld Mussche 2013, paragraaf 7.2: Mijn inziens getuigt aanvaarding van het risico op dergelijke onvoorspelbare (reputatie)schade niet van goed ondernemingsbestuur. Niet de wetsovertreding op zich, maar het onverantwoorde risico dat daarmee gepaard gaat, is dan onbehoorlijk jegens de vennootschap. Waarbij risicoaansprakelijk moet worden aanvaard bij het niet terugroepen van auto s terwijl het zeker is dat er een ontwerpfout is gemaakt. De onzekerheid dat de reputatie een enorm grote klap kan krijgen is niet wenselijk en derhalve niet door de vingers te zien aldus Mussche. Dit wordt verder uitgewerkt in paragraaf Strik 2010, p Kortmann 2013, paragraaf 4 20

21 paragrafen en wordt uitgebreid stilgestaan bij het nemen van onverantwoorde risico s respectievelijk de instemming door de vennootschap. 2.2 Decharge In art 2:210 lid 3 BW is bepaald dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot kwijting aan een bestuurder onderscheidenlijk commissaris. Uitzondering hierop is geregeld in lid 5 van dit artikel en heeft betrekking op de situatie dat alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn. De vorm van kwijting uit art. 2:210 lid 3 BW wordt ook wel decharge genoemd. Decharge is ontheffing van aansprakelijkheid voor gevoerd beleid. 70 Zij is gebaseerd op gegevens uit de jaarrekening of op hetgeen anderszins aan de algemene vergadering bekend is. 71 Na decharge zal de vennootschap in het bijzonder op grond van art. 2:9 BW de bestuurders en commissarissen in beginsel niet meer verantwoordelijk kunnen houden vanwege tekortkomingen in het door hen gevoerde beleid. 72 Door middel van de decharge doet de vennootschap afstand van het recht verhaal te halen op de gedechargeerde bestuurder. Hieronder kunnen handelingen vallen die opzettelijk nadeel aan de vennootschap hebben toegebracht of verwijtbaar onzorgvuldige handelingen, aangezien de decharge betrekking heeft op handelingen van welke aard ook. 73 Een dergelijke kwijting kan in beginsel alleen betrekking hebben op vormen van interne aansprakelijkheid en niet op vormen van externe aansprakelijkheid. 74 Aan de reikwijdte van het dechargebesluit zitten grenzen. Ook kan het dechargebesluit onder omstandigheden worden aangetast. Een beperking vloeit voort uit het voor het leerstuk van decharge belangrijke Van der Ven-arrest. 75 In r.o van dit arrest overweegt de Hoge Raad: In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een decharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. 76 Decharge strekt dus niet tot onder de pet gehouden bestuursfouten. 77 Dit ziet 70 Asser-Maeijer 2009, p Asser-Maeijer 2009, p Kroeze, Timmerman & Wezeman 2013, p Asser-Maeijer 2009, p Slagter & Assink 2013, p HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van der Ven). Tevens van belang is het arrest HR 17 juni 1921, NJ 1921, 737 (Deen/Perlak) waaruit naar voren komt dat indien een decharge in werking treedt door middel van het vaststellen van de jaarrekening, de decharge zich enkel uitstrekt tot datgeen uit de stukken volgt. 76 HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van der Ven), r.o Kroeze, Timmerman & Wezeman 2013, p Zie eveneens Wezeman 2010, punt 1 21