Bestuurs(proces)recht

Transcriptie

1 Bestuurs(proces)recht ten-generaal) op de hoogte te brengen van voornemens en concepten op het gebied van de Europese regelgeving. 8 NIEUW VERSCHENEN L.F.M. Besselink, L.A.J. Senden, E. Steyger, R.J.G.M. Widdershoven, Grondwet voor Europa. Wettekst en vergelijking met de geldende basisverdragen, Den Haag L.F.M. Besselink (ed.), Constitutional Law of the Netherlands. An Introduction with Texts, Cases and Materials, Nijmegen Rien den Boer (red.), Uit de openbare dienst, Verkeer en waterstaat-juristen bundel, ISBN E. Brainich von Brainich Felth, Het systeem van crisisbeheersing. Bevoegdheden en verplichtingen bij de voorbereiding op en het optreden tijdens crises, Den Haag L.E. de Groot-van Leeuwen, Rechters tussen staat en straat (oratie Nijmegen 2005). Bestuurs(proces)recht Mr. K.J. de Graaf WETGEVING I; BESTUURSRECHTELIJKE GELDSCHULDEN In het vorige Ars Aequi Katern is aandacht besteed aan het wetsvoorstel betreffende de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In het bijzonder werd ingegaan op de voorgestelde veranderingen aangaande de herstelsancties en de bestuurlijke boete. Als aanvulling op die bespreking, staat in deze bijdrage een ander belangrijk deel van het wetsvoorstel betreffende de vierde tranche centraal: de bestuursrechtelijke geldschulden van titel 4.4 Awb (Kamerstukken II 2003/04, ; hierna: het wetsvoorstel). Voor die bespreking bestaat ook goede reden. Niet alleen sluit de bespreking aan bij de aandacht voor de bestuurlijke boete, omdat een opgelegde bestuurlijke boete een bestuursrechtelijke geldschuld in de zin van het wetsvoorstel is, maar ook verscheen een nieuw deel in de serie Monografieën Algemene wet bestuursrecht over publiekrechtelijke geldschulden (M.W. Scheltema, Publiekrechtelijke geldschulden (Mon. Awb A-10), Deventer: Kluwer 2005), waarin het wetsvoorstel in ruime mate aan de orde komt. Algemeen Het huidige recht kent geen algemene regeling voor bestuursrechtelijke geldschulden. Dit heeft tot gevolg dat niet altijd geheel duidelijk is welk rechtsregime van toepassing is op het vaststellen, betalen en invorderen van deze schulden. Hoewel het bestuursrecht geen algemene regeling kent, bestaan wel legio bijzondere regelingen. Niet alleen het socialezekerheidsrecht en het ambtenarenrecht, maar vooral ook het belastingrecht kent specifieke bepalingen over bestuursrechtelijke geldschulden. Voor de invordering van geldschulden door de overheid kent het bestuursrecht zelfs 63 verschillende regelingen, waarvan bijlage 1 bij de memorie van toelichting van het wetsvoorstel een overzicht geeft. Ondanks dat de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden in die verschillende regelingen steeds plaatsvindt met behulp van een dwangbevel dat als executoriale titel dienst kan doen, bestaan op veel punten, zonder aanwijsbare redenen, aanzienlijke verschillen tussen de bestuursrechtelijke regelingen. Een uniforme, algemene regeling over de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden zal de rechtseenheid en de rechtszekerheid ten goede komen. Ook al zijn er talrijke publiekrechtelijke regelingen, toch moet onder het huidige recht nog vaak worden teruggevallen op de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het BW kent immers een regeling over de nakoming van privaatrechtelijke geldschulden in de artikelen 6:27 t/m 6:51 en 6:111 t/m 6:137. Hoewel deze bepalingen als inspiratiebron goede diensten bewijzen, wordt daarin niet altijd voldoende rekening gehouden met het bijzondere karakter van het bestuursrecht. Over de afstemming tussen privaatrecht en bestuursrecht stelt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ten eerste dat de bepalingen van het BW niet zonder meer van toepassing zijn op de bestuursrechtelijke geldschulden. De regering acht het bijvoorbeeld noodzakelijk om op het punt van verrekening en verjaring een van het BW afwijkende regeling te treffen. Ten tweede komt naar voren dat nodeloze verschillen tussen de privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke regelingen aangaande geldschulden moeten worden vermeden. In het wetsvoorstel wordt daarom op enkele plaatsen verwezen naar het BW, maar soms zijn ook bepalingen uit het BW geheel overgenomen in de Awb. Door een uniforme regeling in de Awb, zoals voorgesteld in het wetsvoorstel, kan duidelijkheid worden verschaft omtrent het geldende recht en kan de toegankelijkheid daarvan worden verbeterd. Zo gezien bestaat er voldoende aanleiding voor een algemene regeling betreffende bestuursrechtelijke geldschulden in de Awb. Desondanks stond de regering in eerste instantie een beperkter wetsvoorstel voor ogen. Een opmerking van de Raad 5276 KATERN 95

2 van State over de derde tranche van de Awb, betreffende de rechtsbescherming bij de invordering van dwangsommen door de overheid (Kamerstukken II , , A, punt 8.18), leidde tot het verzoek van de regering aan de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht (de Commissie Scheltema) om voor het invorderen van bestuursrechtelijke geldschulden een uniforme regeling te ontwerpen. Het nu voorliggende wetsvoorstel beperkt zich echter niet tot de rechtsbescherming bij de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden (afdeling Awb in het wetsvoorstel). Met de Commissie Scheltema meent de regering dat de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden niet goed los kan worden gezien van een algemene regeling voor bestuursrechtelijke geldschulden over onder andere het vaststellen van bestuursrechtelijke geldschulden, de betalingstermijnen, verjaring, verrekening, verschuldigdheid van wettelijke rente en de mogelijkheden om een voorschot te krijgen. Daarnaast betreft de regeling niet alleen de bestuursrechtelijke geldschulden van burgers aan bestuursorganen, maar ook de geldschulden van bestuursorganen aan burgers. Met het wetsvoorstel wordt ook een duidelijke koppeling gelegd met het rechtspersonenrecht in het BW. Een nieuw artikel 1:1, vierde lid, Awb, zal in algemene bewoordingen gaan bepalen dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de rechtspersoon treffen waartoe het bestuursorgaan behoort. De bestuursrechtelijke geldschuld Wat is nu een bestuursrechtelijke geldschuld in de zin van het wetsvoorstel? Artikel van het wetsvoorstel voorziet in een antwoord op deze vraag en bepaalt daarmee de reikwijdte van de nieuwe regeling. Vergelijkbaar met de artikelen 5:22 en 5:32 Awb inzake bestuursdwang en bestuurlijke dwangsom, is gekozen voor een systeem waarin de bijzondere wetgeving bevoegdheden toekent en de Awb een algemene regeling geeft. De algemene regeling op het gebied van geldschulden in de Awb zal, gezien artikel van het wetvoorstel, van toepassing zijn op in beginsel alle geldschulden die voortvloeien uit hetzij een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift dat een verplichting tot betaling aan of door een bestuursorgaan regelt (lid 1 sub a) hetzij uit een besluit (lid 1 sub b). De eerstgenoemde categorie is niet de meest omvangrijke. Als voorbeelden kunnen gelden de omzetbelasting die op aangifte moet worden voldaan zonder dat de belastingdienst daarover een apart besluit neemt en de premies voor de sociale verzekeringen die de werkgever moet betalen. De tweede, omvangrijkere categorie betreft de geldschulden die voortvloeien uit een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit. Voorbeelden zijn Bestuurs(proces)recht talrijk. Gedacht kan worden aan geldschulden die worden vastgesteld bij besluit in het sociale zekerheidsrecht, aan subsidiebeschikkingen en belastingaanslagen, maar ook aan bij de bestuursrechter appellabele besluiten aangaande nadeelcompensatie of schadevergoeding, ook al zijn die besluiten gebaseerd op ongeschreven recht. De regeling ziet niet op geldschulden die voortvloeien uit overeenkomsten met het bestuur, uit het heffen van leges voor het in behandeling nemen van een aanvraag, uit het heffen van griffierecht voor het in behandeling nemen van een beroepschrift en op grond van artikel , derde lid, van het wetsvoorstel ook niet op schulden die voorvloeien uit een uitspraak van de bestuursrechter over bijvoorbeeld de vergoeding van schade, griffierecht en/of proceskosten ingevolge de artikelen 8:73(a), 8:74 en 8:75(a) Awb. Het wetsvoorstel bepaalt in een gewijzigd artikel 8:76 Awb dat de uitspraak van de bestuursrechter op die punten een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430 Rv. Daar doen zich dus geen problemen voor met betrekking tot de invordering. Artikel 8:76 Awb strekt zich echter bewust niet uit tot geldschulden die voortvloeien uit een uitspraak van de bestuursrechter in de zin van artikel 8:72, vierde lid, Awb. Indien de bestuursrechter zelf in de zaak voorziet en dus beslist wat het bestuursorgaan had moeten beslissen levert dat geen executoriale titel op. Indien in een dergelijke uitspraak in de zin van artikel 8:72, vierde lid, Awb een geldschuld van een burger wordt vastgesteld, valt die uitspraak die immers in de plaats treedt van een besluit over die geldschuld onder de regeling van het wetsvoorstel. Zelfs nadat een (bestuurs)rechter de geldschuld definitief heeft vastgesteld, zal nog een invorderingsprocedure moeten worden gestart door het bestuursorgaan indien het een executoriale titel nodig heeft om betaling af te dwingen. Hoewel die invorderingsprocedure gepaard zal gaan met rechtsbescherming voor de burger en daarom geen kwaad kan (zo ook M.W. Scheltema, p. 17), lijkt die enigszins overbodig omdat een Nederlandse rechter definitief de geldschuld heeft vastgesteld. Dat een verwijzing in het voorgestelde artikel 8:76 Awb naar artikel 8:72, vierde lid, Awb ontbreekt, is ook opmerkelijk indien in die uitspraak een geldschuld van het bestuursorgaan wordt vastgesteld. Wanneer een bestuursrechter in een procedure over een zelfstandig schadebesluit zelf in de zaak voorziet, waarmee de geldschuld van een bestuursorgaan definitief wordt vastgesteld, levert die uitspraak evenmin een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv. De burger kan genoodzaakt zijn een nieuwe, civielrechtelijke procedure te starten teneinde die titel te verkrijgen. Hoewel enerzijds kan worden aangenomen dat bestuursorganen geneigd zullen zijn gehoor te geven STAATS- EN BESTUURSRECHT KATERN

3 Bestuurs(proces)recht aan een uitspraak in de zin van artikel 8:72 Awb waarin een geldschuld is vastgesteld, is anderzijds opmerkelijk dat een uitspraak van een Nederlandse rechter geen executoriale titel oplevert. Naar mijn mening is het lastig om daar de ratio van te ontdekken. De regeling in het wetsvoorstel Wat behelst nu het wetsvoorstel? Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten om alle aspecten van het wetsvoorstel te bespreken. Volstaan wordt met het aanstippen van enkele kernpunten. Hoewel een bestuursrechtelijke geldschuld ook rechtstreeks uit de wet kan voortvloeien, is hoofdregel van het wetsvoorstel dat een betalingsverplichting eerst ontstaat nadat een beschikking tot stand is gekomen. Een aantal elementen dient deze beschikking in elk geval te bevatten. Zo moet op grond van artikel , tweede lid, van het wetsvoorstel duidelijk zijn hoeveel moet worden betaald en binnen welke termijn dat moet gebeuren. In beginsel geldt een termijn van zes weken na bekendmaking van de beschikking, op welke termijn de Algemene Termijnenwet van toepassing is. Van de termijn kan overigens bij bijzondere wet worden afgeweken. Daarnaast bepaalt het motiveringsbeginsel, gezien de artikelen 3:46 en 3:47 Awb, dat de beschikking de reden van de betalingsverplichting moet vermelden. De regering neemt aan dat het besluit standaard zal vermelden op welke wijze de schuld kan worden betaald gezien artikel van het wetsvoorstel gebeurt dat in beginsel giraal. In principe geldt het voorgaande voor zowel geldschulden van als geldschulden aan bestuursorganen. De regeling biedt onder andere de mogelijkheid om bij beschikking voorschotten te verlenen, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een betalingsverplichting zal worden vastgesteld (art ), en om uitstel van betaling te krijgen (art ). Kernpunt van het wetsvoorstel is dat bestuursrechtelijke geldschulden, in afwijking van het privaatrecht, niet kunnen worden verrekend met bestaande vorderingen (zie hierover ook de noot onder HR 29 oktober 2004, AB 2005, 31 m.nt. FvO), tenzij in die mogelijkheid bij wettelijk voorschrift is voorzien (art ). Zo wordt voor bijvoorbeeld subsidies, welke geldschulden reeds een algemene regeling kennen in de Awb, voorgesteld dat verrekening (beperkt) mogelijk moet zijn. De regering kiest voor de hoofdregel dat niet kan worden verrekend om te voorkomen dat, bij wijze van voorbeeld, iemand betaling van zijn bestuurlijke boete zou weigeren omdat hij nog recht heeft op huursubsidie. Indien de burger een schuld aan het bestuursorgaan niet binnen de gestelde termijn betaalt, is hij daarna in verzuim. Dat heeft tot gevolg dat een bij beschikking vast te stellen bedrag aan wettelijke rente verschuldigd is. Indien betaling niet plaatsvindt, zal het bestuursorgaan de burger moeten aanmanen om binnen twee weken te betalen (art ). Niet alleen heeft het bestuursorgaan de plicht om aan te manen, maar ook moet de burger op de hoogte gesteld worden van de eventuele op kosten van die burger uit te voeren invorderingsmaatregelen. Blijft betaling nog altijd uit, dan kan het bestuursorgaan een dwangbevel uitvaardigen waarmee niet alleen de hoofdschuld, maar ook de verschuldigde wettelijke rente, de aanmaningskosten en de kosten van het dwangbevel kunnen worden ingevorderd (art ). Het wetsvoorstel creëert echter niet een algemene bevoegdheid voor bestuursorganen om in te vorderen met behulp van een dwangbevel (zie art ). De wetgever zal die bevoegdheid dus steeds in een bijzondere wet moeten hebben toegekend. Het bestuursorgaan kan die bevoegdheid bovendien verliezen (door verjaring) indien vijf jaren zijn verstreken na de voorgeschreven betalingstermijn en de verjaring niet is gestuit (zie afdeling 4.4.3). Een bevoegd uitgevaardigd dwangbevel geldt als executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv en moet, in afwijking van de regels daaromtrent in de Awb, worden bekendgemaakt door de betekening van een exploot als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hoewel tegen de verschillende beschikkingen betreffende de bestuursrechtelijke geldschulden rechtsbescherming openstaat (zie daarover ook art ), bepaalt het wetsvoorstel dat geen rechtsbescherming bij de bestuursrechter kan worden gezocht tegen het dwangbevel. Artikel 438 Rv regelt dat geschillen die in verband met de executie rijzen, bij de burgerlijke rechter aanhangig moeten worden gemaakt. Belangrijk is daarnaast dat, in afwijking van het voorontwerp, is gekozen voor een met de Invorderingswet 1990 vergelijkbaar open systeem van invordering. Dat houdt in dat de bevoegdheid van een bestuursorgaan om met behulp van een dwangbevel in te vorderen, er niet aan in de weg staat dat de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, kan beslissen om gebruik te maken van de invorderingsmogelijkheden bij de burgerlijke rechter, tenzij dat bij bijzondere wet is uitgesloten (art ). WETGEVING II; EXTERN KLACHTRECHT Op 15 maart 2005 is de Wet extern klachtrecht (gedeeltelijk) in werking getreden (Stb. 2005, 71; inwerkingtreding Stb. 2005, 116). Voor een bespreking van de toegevoegde waarde van deze externe klachtvoorziening, kan ik de lezer verwijzen naar een bijdrage in dit tijdschrift (R. Ortlep, De toegevoegde waarde van de Wet extern klachtrecht, AA 2004, p. 169 e.v.). De Wet extern 5278 KATERN 95

4 klachtrecht voegt nieuwe bepalingen toe aan hoofdstuk 9 van de Awb (titel 9.2 Awb). Deze bepalingen betreffen de behandeling van klachten over gedragingen van bestuursorganen door een externe, onafhankelijke en onpartijdige ombudsman of ombudscommissie. Onder ombudsman kan ingevolge de definitie in artikel 9:17 Awb alleen worden verstaan de Nationale ombudsman of een ombudsman/commissie ingesteld krachtens de Gemeentewet, de Provinciewet, de Waterschapswet of de Wet gemeenschappelijke regelingen. Met deze definitie wordt ook beoogd die term ter voorkoming van verwarring wettelijk te beschermen. De burger kan zich pas tot de externe klachtinstantie wenden indien een interne klachtprocedure bij het bestuursorgaan waarover wordt geklaagd, is afgerond (art. 9:20 Awb). De interne klachtprocedure was reeds op 1 juli 1999 neergelegd in hoofdstuk 9 Awb. Vanaf 15 maart worden die bepalingen opgenomen in titel 9.1 Awb. De externe klachtprocedure wordt geregeld in titel 9.2 Awb. De Wet extern klachtrecht heeft tevens tot doel te voorzien in een landelijk dekkend stelsel van volwaardige externe klachtvoorzieningen bij decentrale overheden en te komen tot harmonisatie van de eisen waaraan die voorzieningen moeten voldoen (zie Kamerstukken II , , nr. 3, p. 2). Hoewel veel bestuursorganen reeds een externe klachtvoorziening kennen, geldt vanaf 1 januari 2006 dat decentrale overheden daadwerkelijk (verplicht zijn te) beschikken over een externe klachtinstantie met onafhankelijk en onpartijdig personeel. Provincies, gemeenten en waterschappen die nog geen voorziening hadden, hebben tot 1 januari 2006 de tijd om een eigen ombudsvoorziening op te zetten. Indien dat niet gebeurt, is de Nationale ombudsman bevoegd. In de bevoegdheid van de Nationale ombudsman ten aanzien van klachten over de bestuursorganen van het Rijk en de politie en over zelfstandige bestuursorganen, komt geen verandering. Voor de Wet Nationale ombudsman (WNo) zelf, die vooral op institutioneel vlak relevantie behoudt, betreft het een ingrijpende wijziging, omdat veel processuele bevoegdheden en de bepalingen over de procedure grotendeels zijn verplaatst naar de Awb en zijn aangepast aan de terminologie van laatstgenoemde wet. Uit de WNo blijft behouden de terminologie over het indienen van een klacht bij een externe klachtinstantie. Ook in de Awb wordt een dergelijke klacht nu aangeduid als verzoek. Zo ontstaat een met het verschil tussen bezwaarschrift en beroepschrift vergelijkbaar onderscheid. Voordat extern kan worden geklaagd door een verzoekschrift in te dienen bij een ombudsman (zie art. 9:18 Awb), moet de interne klachtprocedure worden doorlopen door een klachtschrift in te dienen (zie art. 9:1 Awb). JURISPRUDENTIE I; TWEE KEER TWEEWEGENLEER Bestuurs(proces)recht Een eerste voorbeeld van recente jurisprudentie met betrekking tot de tweewegenleer, houdt onder andere verband met het hierboven besproken wetsvoorstel betreffende de vierde tranche van de Awb. In afwijking van het voorontwerp voor die vierde tranche en in overeenstemming met het systeem van de Invorderingswet 1990, kiest de regering in dat wetsvoorstel voor een open systeem voor de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden. Dit betekent dat het bestuur voor de invordering gebruik kan maken van de bestuursrechtelijke regeling, maar ook van de privaatrechtelijke bevoegdheden die een schuldeiser toekomen. Dat die mogelijkheden raken aan de zogenaamde tweewegenleer, komt aan bod in een recent gepubliceerd arrest van de Hoge Raad (HR 30 januari 2004, NJ 2004, 197 m.nt. J.W. Zwemmer, AB 2005, 30 m.nt. FvO). In die zaak stelde de Ontvanger met succes H. BV op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de belastingschuld van de D. BV, waarvan H. BV enig bestuurder en aandeelhouder was, terwijl ook een bestuursrechtelijke invordering van die schuld mogelijk was (geweest). De tweewegenleer moet een antwoord verschaffen op de vraag of de overheid gebruik mag maken van een privaatrechtelijke weg, terwijl ook een bestuursrechtelijke weg openstaat (zie het Windmill-arrest: HR 26 januari 1990, AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn, NJ 1991, 393 m.nt. MS). Dat leerstuk komt op het volgende neer. Indien beide wegen open staan en de bestuursrechtelijke wetgeving niet voorziet in een antwoord op de vraag of de privaatrechtelijke weg mag worden begaan, moet worden beoordeeld of de bestuursrechtelijke wetgeving op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist indien gebruik wordt gemaakt van de privaatrechtelijke bevoegdheden. In de Invorderingswet 1990 en de voorgestelde paragraaf Awb betreffende de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden, heeft de wetgever expliciet bepaald dat naast de bestuursrechtelijke weg ook de privaatrechtelijke weg openstaat. Daardoor was er voor de HR in het arrest van 30 januari geen noodzaak zich te buigen over de Windmill-criteria (de inhoud en strekking van de bestuursrechtelijke regeling, de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd en de vraag of gebruikmaking van de bestuursrechtelijke regeling tot een vergelijkbaar resultaat kan leiden), waarmee kan worden bepaald of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een bestuursrechtelijke regeling. Het arrest past daarmee uitstekend binnen de uitgangspunten van de tweewegenleer zoals die zijn neergelegd in het Windmill-arrest. STAATS- EN BESTUURSRECHT KATERN

5 Bestuurs(proces)recht Een tweede, wellicht nog interessanter arrest in verband met de tweewegenleer is HR 24 december 2004, AB 2005, 58 (m.nt. GAvdV), JB 2005, 56 (m.nt. LJMT). De gemeente Amsterdam had in 1970 een stuk grond verkocht onder verschillende voorwaarden, waaronder het (ketting)beding dat de grond alleen als terrein voor een scheeps(reparatie)werf zou worden gebruikt. Tot 1977 werd ook daadwerkelijk een dergelijke onderneming geexploiteerd. In 1996 wordt het bestemmingsplan aangepast in die zin dat het (publiekrechtelijk) mogelijk is de grond voor andere doeleinden te gebruiken. Eiseressen in cassatie (Amstellimo BV en Chidda Vastgoed BV) willen de grond exploiteren in overeenstemming met het nieuwe bestemmingsplan, maar in afwijking van het (ketting)beding. De gemeente houdt vast aan de geldigheid van het kettingbeding en beperkt daarmee privaatrechtelijk de mogelijkheden van het grondgebruik, terwijl het bestemmingsplan publiekrechtelijk meer mogelijkheden biedt. Door te stellen dat de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt of kan worden verboden, terwijl dat volgens het geldende bestemmingsplan in beginsel geoorloofd is, wordt aansluiting gezocht bij het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad (HR 8 juli 1991, NJ 1991, 681 m.nt. MS, AB 1991, 659 m.nt. FHvdB). Daarmee wordt de in het verleden gestelde vraag beantwoord of dat arrest in het licht van het Windmillarrest, als vreemde eend in de bijt moet worden gezien. Het antwoord luidt: het arrest van 8 juli 1991 is geen vreemde eend in de bijt. Toch is de toepassing van de tweewegenleer in deze zaak interessant en enigszins verrassend. In Kunst- en Antiekstudio Lelystad betrof het geschil een voorwaarde die gerelateerd kon worden aan het bestemmingsplan en daarom in lijn leek met het publiekrechtelijke doel van de WRO: een goede ruimtelijke ordening. Ook indien de overheid een overeenkomst sluit over de uitoefening van een bevoegdheid in de WRO, wordt door de HR, om de rechtsgeldigheid van een specifiek beding te beoordelen, bezien of het beding binnen de strekking van de WRO valt (zie Alkemade/Hornkamp: HR 3 april 1998, NJ 1998, 588 m.nt. ARB, AB 1998, 241 m.nt. ThGD). In deze zaak is bijna het omgekeerde aan de orde. De realisering van het geldende bestemmingsplan uit 1996 wordt eigenlijk gefrustreerd door het privaatrechtelijke handelen van de gemeente. Maakt de gemeente zich dan niet schuldig aan détournement de pouvoir of misbruik van bevoegdheid? Het arrest beantwoordt deze vraag ontkennend. Het vasthouden aan het beding in casu wordt gebillijkt indien dit leidt tot behartiging van een belang van maatschappelijke aard. Dit is zelfs nog het geval indien het algemeen belang dat oorspronkelijk aanleiding was voor het beding, in casu het gebruik van de grond als scheeps(reparatie)werf, is vervallen. Het oordeel van het hof dat het beding na 1996 nog altijd een belang van maatschappelijke aard nastreeft (in de zin van art. 6:259, eerste lid onder a, BW), namelijk het handhaven van de mogelijkheid van de exploitatie van de grond op een door de gemeente te bepalen wijze en het bevorderen van financieel rendement van de uitgegeven grond, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Er is dus geen sprake van onaanvaardbare doorkruising van de WRO. Het arrest biedt de overheid daarmee de mogelijkheid om zich ook in de toekomst te beroepen op voorwaarden in privaatrechtelijke overeenkomsten, mits er op het moment dat daartegen wordt geprotesteerd, enig algemeen belang is gediend met het beroep op die voorwaarde. JURISPRUDENTIE II; DE FUIKENJURIS- PRUDENTIE GERELATIVEERD? Weinig onderwerpen aangaande het bestuursprocesrecht hebben de afgelopen jaren zo tot de verbeelding gesproken als de jurisprudentiële norm dat partijen in het bestuursprocesrecht zo snel mogelijk al hetgeen zij tegen een besluit willen aanvoeren, naar voren moeten brengen. Mede naar aanleiding van kritiek van verschillende kanten en de aanbevelingen in het eindrapport van de laatste Awb-evaluatie (2001), blijkt de Afdeling dit rechtersrecht nu enigszins te gaan relativeren. Widdershoven schetst de nieuwe relativering en de zoektocht van de Afdeling naar de juiste bewoordingen in zijn noot onder ABRvS 12 januari 2005, AB 2005, 75. De Afdeling overweegt in die uitspraak: [ ] het standpunt dat het beroep nietontvankelijk is voor zover het de gronden betreft die niet reeds in bezwaar zijn aangevoerd, vindt geen steun in het recht, in het bijzonder art. 6:13 Awb. Ook overigens vloeit niet uit enig beginsel voort dat gronden die niet expliciet in bezwaar zijn aangevoerd, vanwege die enkele omstandigheid buiten de inhoudelijke beoordeling van het beroep zouden moeten blijven. Met deze overweging lijkt de Afdeling aan te willen sluiten bij de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, die een soepeler jurisprudentiële norm hanteert en stelt dat alleen gronden die welbewust in een eerdere fase van de procedure niet zijn aangevoerd, geen rol mogen spelen in de beoordeling. In het kader van de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb, met name waar het betreft de wijziging van artikel 6:13 Awb in die zin dat het in belangrijke mate aansluiting vindt bij het huidige 5280 KATERN 95

6 artikel 20.6 van de Wet milieubeheer (zie daarover ook ABRvS 24 november 2004, JB 2005, 36 m.nt. EvdL), heeft ook de regering zich uitgelaten over de zogenaamde (bedenkingen-, gronden- en/of bewijs)fuik (zie Kamerstukken II , , nr. 11, p. 3). De regering stelt dat het aanvoeren van nieuwe beroepsgronden en bewijsmiddelen in de gerechtelijke fase mogelijk is, mits die gericht zijn tegen een onderdeel (van het besluit) dat ook reeds in bezwaar ter discussie stond. Het lijkt er daarmee op dat in beroep niet voor het eerst tegen een onderdeel van een besluit kan worden geageerd, maar dat het aanvoeren van nieuwe gronden binnen de reeds aangevochten onderdelen, eenvoudiger is geworden. Het lijkt voorbarig om aan te nemen dat daarmee de kous af is. Widdershoven waarschuwt dat nog altijd geen definitieve duidelijkheid is verschaft over de fuikenjurisprudentie. LITERATUUR C.L.G.F.H. Albers & R.J.N. Schlössels, De omvang van het bestuursrechtelijk geding: het Europees recht als paard van Troje?, Gst. (2005) , p R.H. Happé, Vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel en het beleidsmatige handelen van de belastingdienst, NTB 2005, 6 (p ). A.T. Marseille, Belastende derden bij de bestuursrechter, NTB 2005, 10 (p ). R. Meijer, Communautaire invloeden op het nationale stelsel van overheidsaansprakelijkheid, NTBR 2004, p R. Ortlep, De fuikendynastie: van afbraak tot verbouwing, NTB 2005, 1 (p. 1-5). J.E.M. Polak & M.K.G. Tjepkema, Kroniek van het algemeen deel van het bestuursrecht. Naar een slagvaardiger bestuursrecht, NJB 2005, p K.H. Sanders, Ruimte voor heroverweging, JBplus 2005, p Europees recht Europa Instituut Leiden JURISPRUDENTIE Procedureel Beschikking van het HvJ EG 17 maart 2005, zaak C-317/04 en C-318/04 Op 17 maart heeft de Europese Toezichthouder Bescherming Persoonsgegevens (Toezichthouder) Europees recht toestemming gekregen om te interveniëren in een door het Europees Parlement ingestelde vernietigingsactie. De actie betreft de door de Commissie en de Raad genomen besluiten over de doorgifte van passagiersgegevens aan de VS. De bevoegdheid van de Toezichthouder is opgenomen in verordening 45/2001 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens (PbEG 2001, L 8/1). De Toezichthouder komt echter niet voor op de lijst van partijen die mogen interveniëren zoals die is neergelegd in het statuut van het HvJ. Tegen het standpunt van de Commissie en de Raad in, oordeelt het HvJ (als grote kamer bijeen!) dat de Toezichthouder de bevoegdheid tot interventie heeft, en dat in casu de Toezichthouder gezien de inhoud van het geschil deze bevoegdheid mag uitoefenen. Vrij verkeer van personen/dienstenverkeer HvJ EG 17 februari 2005, zaak C-215/03, Salah Oulane/Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie De heer Oulane, een Frans onderdaan, wordt tot twee maal toe in Nederland aangehouden. Op het moment van aanhouding verblijft hij in een spoortunnel en heeft hij geld noch bezittingen. Omdat hij ook niet over een identiteitsbewijs beschikt, wordt hij beide keren door de Nederlandse autoriteiten in bewaring gesteld met het oog op uitzetting. De tweede keer wordt de heer Oulane ook daadwerkelijk naar Frankrijk uitgezet. Oulane vecht het Nederlandse optreden aan en beroept zich daarbij op het vrije dienstenverkeer (art. 49 EG). In zijn uitspraak maakt het HvJ allereerst duidelijk dat een lidstaat voor de erkenning van het verblijfsrecht van een dienstenontvanger niet mag verlangen dat een geldige identiteitskaart of paspoort wordt overlegd, wanneer het bewijs van identiteit en nationaliteit ook met andere middelen kan worden geleverd. Verder is het in strijd met artikel 49 EG dat Nederland eigen onderdanen ten tijde van het geschil niet aan een algemene identificatieplicht onderwierp, terwijl voor onderdanen uit andere lidstaten wel een identificatieplicht gold. Artikel 49 EG staat er ook aan in de weg dat een onderdaan van een andere lidstaat in bewaring wordt genomen met het oog op uitzetting indien geen sprake is van een aantasting van de openbare orde. Het enkele feit dat de betreffende persoon geen identiteitsbewijs kan overleggen kan op zich de openbare orde niet aantasten. Op de vraag of een persoon in de omstandigheden van Oulane zich überhaupt op het vrije dienstenverkeer (en daarmee op de voorgaande overwegingen van het Hof) kan beroepen geeft het Hof geen duidelijk antwoord. Het Hof geeft alleen aan dat de betrokkene bewijs moet leveren voor zijn STAATS- EN BESTUURSRECHT KATERN