Door mr. Pauline Bakker, pensioenjurist

Transcriptie

1 Door mr. Pauline Bakker, pensioenjurist Op 1 januari 2013 is het provisieverbod in werking getreden. Opvallend is dat de definitieve wettekst erg laat is gepubliceerd. Het was lang onduidelijk hoe de regelgeving over het provisieverbod eruit zou komen te zien. Dit, ondanks inspanningen van de branche tot versnelling van het wetgevingsproces rond het Wijzigingsbesluit Financiële Markten 2013, vanwege het doen van tijdige systeemaanpassingen. Provisieverbod: gemiste kans op duidelijkheid? De systemen moesten wel per 1 januari 2013 op het provisieverbod zijn ingericht. Enkele openstaande vragen bemoeilijken vooralsnog de uitvoering van het provisieverbod in verschillende situaties. Het definitieve Wijzigingsbesluit biedt geen antwoord op alle vragen, met name niet ten aanzien van het overgangsregime. Gefaseerde afschaffing van provisie- en beloningsregels Het Wijzigingsbesluit Financiële Markten 2013 (ook wel Bgfo 3) volgt op het Wijzigingsbesluit 2012 en 2011 (Bgfo 2 respectievelijk Bgfo 1) en stelt voor een groot deel wijzigingen voor in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: Bgfo Wft). Aan de hand van Bgfo 1, 2 en 3 worden sinds 2009 de provisie- en beloningsregels voor impactvolle producten gefaseerd afgeschaft. 1 SEO Economische Onderzoek, Evaluatie provisieregels complexe producten, september Bgfo 1 voerde de passende beloningsregels voor complexe producten in. Het is een aanbieder, bemiddelaar of adviseur sinds 1 januari 2009 niet toegestaan provisie te betalen of te 12

2 ontvangen voor het bemiddelen en/ of adviseren van een complex product die niet noodzakelijk is voor het verlenen van de betreffende dienst of deze mogelijk maakt. De zogenaamde (Mifid) inducementnorm, neergelegd in artikel 149a Bgfo Wft, Stb. 2008, 546. Daarnaast heeft Bgfo 1 de beloningstransparantie voor complexe producten ingevoerd. Bemiddelaars en/ of adviseurs moeten cliënten sinds 1 januari 2009 voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst informeren over de daadwerkelijke beloning die zij ontvangen. Bgfo 2 hangt samen met de aanscherping van de regels voor provisiebetaling en beloningstransparantie die merendeels per 1 januari 2009 onder Bgfo 1 in werking zijn getreden. Daarnaast formuleert Bgfo 2 de nominale kostentransparantie voor aanbieders bij complexe producten, dat een gelijk level playing field creëert voor tussenpersonen en direct writers. En is neergelegd in artikel 59a Bgfo. Bgfo 2 is (voor het overige) in werking getreden per 1 januari 2010, Stb. 2009, 401. Bgfo 3 vormt, onder invoering van het provisieverbod voor complexe en impactvolle producten, het sluitstuk van de gefaseerde afschaffing van provisie- en beloningsregels. Eerdere provisieregelgeving kon de cultuuromslag van productgerichte verkoop naar klantgerichte advisering niet bewerkstelligen. 1 Nadere regelgeving was vereist. Het provisieverbod bewerkstelligt de voor de cultuuromslag vereiste rolontvlechting tussen aanbieder, intermediair en cliënt. Het verbod haalt de eventueel verborgen verkoopprikkel eruit en vermindert daarmee de kans op mis-selling. Met de invoering van het provisieverbod beoogt Minister de Jager dat de financiële markt de klant weer voorop gaat stellen. 2 Provisieverbod Bgfo 3 zorgt er, onder invoeging van artikel 86c Bgfo Wft, voor dat de provisieregels die waren opgenomen in artikel 149a Bgfo Wft komen te vervallen voor overeenkomsten die zijn gesloten op of na 1 januari En introduceert een verbod op provisie die (middellijk) door de aanbieder aan de adviseur of de bemiddelaar wordt betaald voor het bemiddelen en/of adviseren van een financieel product. Artikel 86c Bgfo Wft geeft invulling aan de mogelijkheid tot het stellen van nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid tegenover consumenten of cliënten op grond van artikel 4:25a lid 3 Bgfo Wft. Het provisieverbod ziet op bemiddeling en/ of advisering inzake een betalingsbeschermer, complex product, hypothecair krediet, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekering, >> 13

3 Het verbod haalt de eventueel verborgen en vermindert de verkoopprikkel eruit kans op mis-selling. overlijdens risico verzekering, uitvaartverzekering, dienstverlening onder het nationaal regime of een bij ministeriële regeling aan te wijzen ander financieel product. Laatstgenoemde is opgenomen om voortvarend te kunnen optreden bij eventuele misstanden in de markt. Daarnaast biedt dit ruimte voor eventuele verplichtstellingen die voortvloeien uit Europese regelgeving. Van het verbod zijn uitgezonderd: provisies die worden verstrekt door een consument of cliënt, dan wel degene die rechtstreeks namens hem optreedt provisies die noodzakelijk zijn voor het verlenen van de desbetreffende dienst of deze mogelijk maken provisies die worden verschaft door een bemiddelaar of adviseur aan een andere bemiddelaar of adviseur relatiegeschenken voor zover deze gezamenlijk de waarde van 100 Euro op jaarbasis niet overschrijden. De uitzondering voor onderlinge betalingen tussen bemiddelaars en/ of adviseurs moet beperkt worden geïnterpreteerd. Dit houdt in dat een betaalstroom omhoog de keten in, dat wil zeggen vanuit de consument/ cliënt gezien, wel is toegestaan. De cliënt betaalt immers alle kosten van dienstverlening rechtstreeks aan de bemiddelaar of adviseur waar hij zaken mee doet. Een betaalstroom omlaag, vanuit de aanbieder gezien, is onder het nieuwe regime echter niet toegestaan. 14

4 De betaling voor advies en/of bemiddeling zal voortaan rechtstreeks door de consument of cliënt plaatsvinden. De consument of cliënt is verplicht tot directe betaling. Gespreide betaling van advies- of bemiddelingskosten is onder voorwaarden mogelijk. Op Europees niveau krijgt het provisieverbod steun van de Europese beleggingsrichtlijn (MiFID), waarmee het Europees Parlement op 26 oktober 2012 heeft ingestemd. De richtlijn staat gedeeltelijke invoering van het provisieverbod voor en biedt aangesloten lidstaten via een clausule de ruimte om in nationale regelgeving verdergaande stappen te zetten om provisies te verbieden. Mogelijk treedt de richtlijn in werking per Eerbiedigende werking Het provisieverbod geldt voor contracten die zijn overeengekomen op of na 1 januari Voor overeenkomsten, die voor 1 januari 2013 tot stand zijn gekomen en ongewijzigd worden voortgezet, blijft de rechtszekerheid gehandhaafd door eerbiedigende werking. De provisieregels van (oud) artikel 149a, 150 en 151 Bgfo Wft (thans artikel 86j, 86k respectievelijk 86l Bgfo Wft) zijn ongewijzigd opgenomen. Afspraken tussen consumenten of cliënten, aanbieders en tussenpersonen in overeenkomsten tot stand gekomen voor 1 januari 2013 worden dus niet geraakt door de nieuwe provisieregels. Openstaande vragen pensioen De beknopte duiding van het overgangsrecht in Bgfo 3 zou haast doen vermoeden dat de regeling niets aan duidelijkheid te wensen overlaat. Het tegendeel is waar. Ten aanzien van verschillende situaties die zich kunnen voordoen bij pensioenverzekeringen biedt de overgangsregeling als zodanig geen afdoende antwoord. Enkele aspecten blijven onzeker. Terminologie De terminologie van de Wft wijkt af van de terminologie van de Pensioenwet. Dit komt onder andere doordat beide wetten op andere rechtsverhoudingen zien. De Wft ziet op de rechtsverhouding bemiddelaar en aanbieder, terwijl de Pensioenwet uitgaat van een driehoeksverhouding waarin de bemiddelaar niet voorkomt. In dit verband is interessant wat Bgfo 3 onder enkele termen verstaat. verzekeringsovereenkomsten van nieuwe deelnemers alsmede de verhogingen (tengevolge van salariswijzigingen) op bestaande individuele verzekeringsovereenkomsten. Als de uitvoeringsovereenkomst, op basis waarvan de individuele verzekeringsovereenkomsten gesloten worden, is bedoeld ontstaat een duidelijker beeld. Maar ook dan blijft onduidelijk hoe moet worden gehandeld bij een stilzwijgende verlenging van een uitvoeringsovereenkomst. Gezien het doel van deze wetgeving zal de wetgever hebben beoogd om het overgangsrecht op dat moment te laten eindigen. Totstandkoming nieuw contract Voorts, samenhangend met voorgaande vraag, is interessant wanneer in de zin van Bgfo 3 een nieuw contract tot stand komt. Is daarvan bijvoorbeeld sprake als de offerte door de verzekeraar is verzonden, zodra deze offerte de klant bereikt. Of pas op het moment waarop de klant aangeeft akkoord te gaan met de offerte dan wel de door cliënt voor akkoord getekende offerte door de verzekeraar definitief is geaccepteerd? Ook is onduidelijk wanneer een wijziging in een contract precies leidt tot een nieuwe overeenkomst? En of het uitmaakt op wiens initiatief een wijziging volgt? Denk bijvoorbeeld aan technische - of commerciële conversies. Leidt een technische conversie, omdat het een oud product voortzet in een nieuw systeem, tot voortzetting van het oude contract? En zorgt diezelfde redenering er bij een commerciële conversie juist voor dat er sprake is van een nieuw contract, omdat een nieuw product wordt voortgezet in een nieuw systeem? En wat als de aanbieder eenzijdig besluit om het oude product niet langer uit te voeren? Of er sprake is van een nieuwe overeenkomst, dan wel beëindiging van een overeenkomst, zal op basis van civiel recht beoordeeld worden. De Wft laat zich daar niet over uit. Per geval zal moeten worden bekeken of sprake is van een nieuwe overeenkomst. Voor conversies geldt dat zij doorgaans inhoudelijke wijzigingen met zich brengen. Er zal daarom al snel sprake kunnen zijn van een nieuw contract. Hetzelfde geldt voor verlengingen. Bij een verlenging verandert meestal wel iets in het contract. Hetzij door wetswijzigingen, hetzij door andere voorkeuren of belangen. Daarnaast wijzigt een pensioencontact bijna jaarlijks gezien de huidige kabinetsplannen. Overeenkomst Ten aanzien van pensioenverzekeringen roept de algemene term overeenkomst enkele vragen op. Als onder overeenkomst de individuele verzekeringsovereenkomst wordt verstaan, roept dit vragen op ten aanzien van de individuele Wijzigingen die vooraf zijn overeengekomen en eenzijdig kunnen worden doorgevoerd zijn mijns inziens wijzigingen die passen onder wat je ongewijzigd voortzetten mag noemen. De jaarlijkse wijziging van een AOW-franchise past daar prima bij. Het verlagen van de AOW-franchise om de pensioenopbouw te >> 15

5

6 optimaliseren echter niet. Ook een verhoging van de pensioenrichtleeftijd past daar niet bij en moet waarschijnlijk worden gezien als een gewijzigde voortzetting. Dat dit wordt veroorzaakt door wetgeving doet daar niets aan af. Per wijziging moet worden beoordeeld of er daadwerkelijk sprake is van een nieuwe of gewijzigde overeenkomst. Zoals gesteld kan hier al snel sprake van zijn. Het initiatief tot de wijziging speelt daarbij geen rol. Het gaat er immers om dat partijen, aanbieder en consument of cliënt, alsnog tot overeenstemming moeten komen. Maximumtermijn De regeling eerbiedigende werking in Bgfo 3 bevat geen maximumtermijn. Bij pensioenverzekeringen is dit een aandachtspunt omdat zowel uitvoeringsovereenkomsten als individuele verzekeringsovereenkomsten een lange looptijd kunnen hebben. Uitvoeringsovereenkomsten bestrijken doorgaans vijf à tien jaar. De looptijd van individuele verzekeringsovereenkomsten kan echter wel 30 jaar of langer bestrijken, omdat zij gekoppeld is aan de pensioendatum dan wel de datum van overlijden. Dit zou inhouden dat de eerbiedigende werking decennia gehandhaafd blijft. Het is de vraag of hier wel voldoende op is toegezien. In zijn kamerbrief van 13 december 2011 gaf minister De Jager immers nog aan dat de eerbiedigende werking vermoedelijk een tijdelijk probleem zou betreffen, omdat lopende producten vaak een natuurlijk verval kennen en vermoedelijk binnen enkele jaren worden beëindigd. Ten aanzien van uitvoeringskomsten gaat dit vaak wel op. Maar voor individuele pensioenverzekeringen niet. Dat houdt in dat er nog ruim 30 jaar lang geen zicht is op een zuiver marktmodel en dat de uitvoeringspraktijk gedurende die tijd belast is met het voeren van twee administratiesystemen. Dit, terwijl de de provisiestromen binnen een redelijke termijn af te bouwen zodat de financiële gevolgen voor het distributiekanaal zouden worden verzacht. Een en ander neemt echter niet weg dat partijen onderling De kwaliteit van wetgeving laat dan ook te wensen over. afspraken kunnen maken over het voortijdig beëindigen van provisiestromen. Dat dit in de uitvoeringspraktijk iets minder makkelijk verloopt dan het zich laat opschrijven mag duidelijk zijn. De uitvoeringspraktijk wordt in alle opzichten belast met de te ruime wetgeving op dit punt. Ik pleit daarom nog steeds voor het verbinden van een maximumtermijn aan de eerbiedigende werking. Conclusie Het definitieve Wijzigingsbesluit biedt geen antwoord op alle vragen, met name niet ten aanzien van het overgangsregime. Wat vooral problemen oplevert bij de uitvoering van tweedepijler pensioenverzekeringen. Het maakt de uitvoering van het verbod in bepaalde situaties lastig en legt de bal mijns inziens te vaak bij de aanbieder neer. Er wordt teveel van uitgegaan dat aanbieders en het distributiekanaal er onderling wel uitkomen. Ten aanzien van provisievraagstukken jagen wij echter lang niet altijd hetzelfde (klant)belang na. De kwaliteit van wetgeving laat dan ook te wensen over. De uitvoeringspraktijk blijft gebaat bij een eenduidige uitleg en toepassing van het provisieverbod. Het verdient uitdrukkelijk aanbeveling om een duidelijk wettelijk kader voor de overgangsregeling vorm te geven, alsmede hier een maximumtermijn aan te verbinden. Tot die tijd is met name de uitvoeringspraktijk belast met de te ruime wetgeving van overgangsregeling toch aanvankelijk juist bedoeld leek om het provisieverbod. << 17