Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen:

Transcriptie

1 Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen: Reparatie van HvJ EU Deutsche Shell of wanprestatie? Tim Verweij Afstudeerscriptie Fiscaal Recht, Tilburg University 26 september 2012

2 ~ You cannot teach a man anything, you can only help him to find it for himself ~ Galileo Galilei Afstudeerscriptie Fiscaal Recht, Universiteit van Tilburg Tim Verweij Studentnummer: Scriptiebegeleider: Prof. Dr. J.A.G. van der Geld Examendatum: 26 september 2012 Examencommissie: Prof. Dr. J.A.G. van der Geld Drs. F.J. Elseweijer 2 P a g e

3 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie, de schriftelijke sluitsteen waarmee ik mijn studie Fiscaal Recht aan de Tilburg University afsluit. Tijdens mijn studie heb ik het geluk gehad om mensen om mij heen te hebben die mij op de juiste momenten inspireerden en mij op de juiste momenten ondersteunden. Om te beginnen wil ik mijn begeleider bedanken voor alle hulp. Waar ik qua taalgebruik, grammatica en -d's en -t's nog wel eens een steekje wilde laten vallen, zag mijn begeleider strikt erop toe dat ook die foutjes eruit gehaald werden. Verder waren zijn inhoudelijke aanvullingen en overwegingen dankbaar materiaal om op verder te bouwen of een standpunt te heroverwegen. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken voor de onvoorwaardelijke steun die ik heb gekregen niet alleen tijdens het schrijven van mijn scriptie, maar ook ver voor die tijd. De keuze economie of recht, Nederlands recht of fiscaal recht, buitenlandavontuur of in Nederland blijven heb ik allemaal zelf mogen maken, waarbij mijn ouders nooit hebben geprobeerd mij een keuze op te dringen. Zij inspireerden mij om (nog) beter mijn best te doen, om zelf problemen op te lossen en te zorgen dat ik niets misliep in mijn studententijd. Ze hebben een omgeving proberen op te bouwen waarin ik me kon concentreren op studeren en het student zijn. Als laatste wil ik mijn vriendin en zusje bedanken voor hun relativerende blik op problemen en moeilijkheden die ik als enorme beren op de weg zag. Zij waren als geen ander in staat mij weer met beide benen op de grond te zetten. In een film zit de quote "you shouldn't take life too seriously. You'll never get out alive". Soms heb ik de behoefte om daar even aan herinnerd te worden en gelukkig heb ik daar twee fantastische mensen voor. Met dit schriftelijke stuk voltooi ik mijn studie Fiscaal recht en word ik klaar geacht te zijn voor de arbeidsmarkt. Allemaal ontzettend bedankt! Tim Verweij Tilburg, 5 september P a g e

4 Inhoudsopgave Inleiding... 5 Probleemstelling... 5 Verantwoording van de opzet Hof van Justitie van de EU inzake Deutsche Shell De feiten De prejudiciële vragen Overwegingen aangaande de eerste prejudiciële vraag Overwegingen aangaande de tweede prejudiciële vraag HvJ EU Deutsche Shell in Nederland Methode ten aanzien van v.i. resultaat ten tijde van de wijzing van het arrest Huidige methode ten aanzien van v.i. resultaat Deelnemingsvrijstelling Juridische vergelijkbaarheid Economische vergelijkbaarheid HvJ EU Marks & Spencer II HvJ EU National Grid Indus Afwegingen Tussenregeling Valutaresultaten op Deelnemingen De bepaling De bepaling in de ogen van de wetgever Gevolgen van de bepaling "Tussenregeling valutaresultaten" gewogen in het licht van de rechtszekerheid Formele en materiële terugwerkende kracht Proportionaliteit Rechtszekerheid Conclusie "Tussenregeling valutaresultaten" gewogen in het licht van het Europese recht HvJ EU Gielen HvJ EU Marks & Spencer II HvJ EU National Grid Indus In rechte geen strijdigheid Conclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst P a g e

5 Inleiding De aanleiding van dit onderzoek is mijn fascinatie voor de hoeveelheid aandacht die de Tussenregeling valutaresultaten krijgt, of beter gezegd de minimale hoeveelheid aandacht. Het arrest HvJ EU Deutsche Shell kan in beginsel een verstrekkend arrest zijn met enorme implicaties voor de Nederlandse belastingheffing. Waarom wordt een anticiperende reparatie voor de toepassing van HvJ Deutsche Shell op deelnemingen als hamerstuk afgedaan en weten weinig personen van het bestaan af? Probleemstelling Mijn scriptie gaat over de Tussenregeling valutaresultaten, van de basis van het HvJ Deutsche Shell arrest tot de uitwerking van de Nederlandse overheid. De volgende probleemstelling heb ik daarvoor geformuleerd: Is de Tussenregeling valutaresultaten, zoals die is opgenomen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, een adequate reactie op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Deutsche Shell? Verantwoording van de opzet Duidelijkheid en transparantie zijn belangrijke componenten van een scriptie. Daarom heb ik gekozen om te beginnen bij het begin, namelijk bij het arrest HvJ EU Deutsche Shell. Vervolgens onderzoek ik de invloed van het arrest op het Nederlandse belastingheffingsysteem, zowel voor vaste inrichtingen als voor deelnemingen. Hoofdstuk 3 draait om de Tussenregeling valutaresultaten zelf. Ik onderzoek hoe de bepaling eruit ziet, hoe de wetgever de bepaling ziet en wat de gevolgen zijn van toepassing van de Tussenregeling valutaresultaten. Hoofdstuk 4 draait om de hoekstenen van ons rechtssysteem, namelijk de rechtsbeginselen. De centrale vraag in hoofdstuk 4 is dus: hoe verhoudt de Tussenregeling valutaresultaten zich met het rechtszekerheidsbeginsel? In hoofdstuk 5 probeer ik een invulling te geven aan het Europeesrechtelijk karakter van de Tussenregeling valutaresultaten. Vanwege het kenmerk als zijnde een keuzeregeling focus ik me intensief op het arrest HvJ EU Gielen, maar ook het dilemma of de Tussenregeling valutaresultaten wel een Europees rechterlijk thema is komt aan de orde. Als laatste zal ik afsluiten met een conclusie. 5 P a g e

6 Hoofdstuk 1: Hof van Justitie van de EU inzake Deutsche Shell Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie 1 in de zaak Deutsche Shell 2 is de aanleiding geweest voor de indiening van het wetsvoorstel Tussenregeling Valutaresultaten. Echter, de vraag is of de beslissing van het Hof van Justitie van de EU wel een wetsvoorstel en een wetswijziging nodig maakt in het licht van het Nederlandse belastingsysteem. Als eerste zal ik een beschrijving van de feiten, de prejudiciële vragen, de overwegingen en de beslissing van het Hof van Justitie van de EU geven. 1.1 De feiten Deutsche Shell GmbH (hierna: Deutsche Shell), die opgericht is naar Duits recht en ook zijn principale plaats van bedrijfsvoering in Duitsland heeft, heeft in 1974 in Italië een vaste inrichting (hierna: v.i.) opgericht. Tussen 1974 en 1991 is de v.i. voorzien van geld door Deutsche Shell in de vorm van een dotatiekapitaal. De winst die door de v.i. werd behaald en naar Duitsland werd gerepatrieerd, werd afgetrokken van het dotatiekapitaal tegen de waarde op basis van de wisselkoers tussen de Duitse mark en de Italiaanse lire op de dag dat elke betaling werd gedaan door de v.i. aan Deutsche Shell. Met het waardeverlies van het dotatiekapitaal dat in de v.i. was ingebracht, dat resulteerde omdat de D-Mark in waarde steeg ten opzichte van de Italiaanse lire, werd door de Italiaanse fiscus geen rekening gehouden bij de winstbelasting. De belastinggrondslag in Italië was namelijk in Italiaanse lires, waardoor er geen waardeverlies was om rekening mee te houden. In Duitsland werd Deutsche Shell, zoals gebruikelijk is, belast voor zijn wereldinkomen. 3 In 1992 brengt Deutsche Shell de v.i. in in een dochteronderneming en draagt vervolgens zijn aandelen in de dochter over aan Edison Gas SpA. Het bedrag, in Italiaanse lire, dat werd ontvangen als tegenprestatie, werd betaald aan Deutsche Shell als terugbetaling van het dotatiekapitaal. 4 Dat bedrag, dat bestond uit Italiaanse lire, werd omgezet in Duitse marken tegen de wisselkoers die op die dag gold. Echter, daardoor ontstond er een verschil tussen het openstaande dotatiekapitaal en het terugbetaalde bedrag in Duitse marken. Deutsche Shell merkte dit verschil aan als valutaverlies ofwel een wisselkoersverlies. 5 Het Duitse Finanzamt weigert echter bij de berekening van het belastbaar inkomen over 1992 van Deutsche Shell rekening te houden met dit wisselkoersverlies en laat dit 1 Sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon per 1 december 2009 is dit de nieuwe benaming voor het Hof van Justitie. Ik blijf deze benaming hanteren, ook voor de jurisprudentie van het Hof vóór inwerkingtreding van het verdrag. 2 HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84. 3 Paragraaf 1, lid 1, punt 1 KStG (ten tijde van het geschil) ITL ofwel DEM. 5 Verlies van DEM. 6 P a g e

7 wisselkoersverlies dan ook niet meewegen in hun belastingaanslag. De ratio achter deze weigering is dat Duitsland een objectvrijstelling kent die wisselkoerswinsten en wisselkoersverliezen vrijstelt. Deutsche Shell gaat in beroep tegen de aanslag bij het Finanzgericht Hamburg. Het Finanzgericht Hamburg besluit twee prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, aangezien Deutsche Shell zich beroept op de vrijheid van vestiging en de interpretatie van de bepalingen in het EG verdrag hier in het geding is De prejudiciële vragen Het Finanzgericht Hamburg oordeelt dat de zaak afhangt van de interpretatie van de bepalingen in het EG-verdrag aangaande de vrijheid van vestiging en besluit daarom het Hof van Justitie van de EU te verzoeken om hun licht te laten schijnen over de zaak door de twee volgende prejudiciële vragen te stellen: 1. Is het in strijd met art. 52 jo. art. 58 EG-verdrag (...) dat de Bondsrepubliek Duitsland, als lidstaat van oorsprong, een valutaverlies van een Duitse moederonderneming bij de repatriëring van het zogenoemde dotatiekapitaal dat aan een Italiaanse vaste inrichting is verschaft, behandelt als deel van de winst van de vaste inrichting en op grond van de vrijstelling krachtens art. 3, leden 1 en 3, en artikel 11, punt 1c, van het belastingverdrag uitsluit van de berekeningsgrondslag voor de Duitse belastingheffing, hoewel het valutaverlies niet kan worden opgenomen in de voor de Italiaanse belastingheffing vast te stellen winst van de vaste inrichting, en derhalve noch in de lidstaat van oorsprong, noch in de lidstaat van de vaste inrichting in aanmerking wordt genomen? 2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: is het in strijd met art. 52 jo. art. 58 EGverdrag (...) als het valutaverlies, zoals genoemd bij vraag 1, wel wordt betrokken bij de belastinggrondslag in Duitsland, maar mag worden afgetrokken als zijnde exploitatiekosten voor zover er geen belastingvrije winst is verkregen uit de Italiaanse vaste inrichting? Beide vragen betreffen de vraag of de artikelen 52 EG-verdrag en 58 EG-verdrag zich verzetten tegen het uitsluiten van een valutaverlies bij de vaststelling van het nationale belastbare inkomen dat een vennootschap gevestigd in een lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat de vennootschap aan een vaste inrichting in een andere lidstaat heeft verschaft. 6 Art. 52 jo. art. 58 EG-verdrag. 7 P a g e

8 1.3 Overwegingen aangaande de eerste prejudiciële vraag Het Hof geeft aan dat er al rechtspraak 7 bestaat die zegt dat elke maatregel die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt als een beperking moet worden aangemerkt. Zulke beperkingen kunnen als gevolg hebben dat een vennootschap ontmoedigd kan worden om afhankelijke entiteiten, zoals vaste inrichtingen, op te richten en via deze entiteiten te handelen in andere lidstaten. Daaraan gelieerd oordeelt het Hof dat de samenloop van de belastingregelingen die in de casus van toepassing is, het economisch risico voor een vennootschap gevestigd in een lidstaat die een entiteit wil oprichten in een andere lidstaat waar een andere munteenheid wordt gebruikt vergroot. Er is namelijk een fiscaal risico wanneer de vennootschap een dotatiekapitaal verschaft aan de nieuw opgerichte entiteit bovenop de normale risico s die bij een dergelijke oprichting komen kijken. Deutsche Shell heeft een verlies geleden dat niet in aanmerking genomen is bij het vaststellen van de belastinggrond bij de uitvoering van de vrijheid van vestiging. Dit verlies is ook niet verrekend in Italië bij de belastingheffing aldaar. Het Hof concludeert dat de samenloop van belastingwetgeving zoals die in de casus zich voordoet een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. 8 Het Finanzamt en de Duitse regering beroepen zich subsidiair op een tweetal rechtvaardigingsgronden, namelijk: 1. De samenhang van het belastingstelsel: een wisselkoersverlies wordt uitgesloten, omdat een wisselkoerswinst ook wordt uitgesloten van het belastbare inkomen; 2. De verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten op basis van het onderlinge belastingverdrag. 9 Aangaande de eerste aangevoerde rechtvaardigingsgrond oordeelt het Hof het volgende: de vergelijking tussen een wisselkoersverlies en een wisselkoerswinst is niet relevant, want tussen deze twee elementen bestaat geen rechtstreeks verband in de zin dat er een rechtstreeks verband is tussen het belastingvoordeel en de compensatie van dit voordeel. Met andere woorden, bij de vaststelling van het belastbare inkomen van Deutsche Shell, voor het fiscale jaar 1992, is geen rekening gehouden met het wisselkoersverlies, maar dit wisselkoersverlies wordt niet gecompenseerd door een ander belastingvoordeel in Duitsland of in Italië. Er is geen strikte correlatie tussen de aftrekbaarheid en de belastingheffing op het niveau van de belastingplichtige. De rechtvaardigingsgrond kan derhalve niet aanvaard worden O.a. HvJ EU CaixaBank France (HvJ EU 5 oktober 2004, nr. C-442/02). 8 HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o. 28 t/m HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o. 33 t/m HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o. 36 t/m P a g e

9 Aangaande de tweede voorgestelde rechtvaardigingsgrond oordeelt het Hof dat ook die rechtvaardigingsgrond niet aanvaard kan worden. Het Hof oordeelt dat de vrijheid van vestiging niet zodanig kan worden geïnterpreteerd dat een lidstaat verplicht is zijn belastingregeling volledig af te stemmen op de belastingregeling van een andere lidstaat met als doel te verzekeren dat alle verschillen die voortvloeien uit de nationale belastingregelingen verdwijnen. Echter, in het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan het geschil gaat het om een belastingnadeel waar alleen de Duitse belastingwetgever rekening mee kan houden. Het kan, naar oordeel van het Hof, dan ook niet worden aanvaard dat een lidstaat, in dit geval Duitsland, bij de vaststelling van het belastbare inkomen van Deutsche Shell, het hoofdhuis, geen rekening houdt met een wisselkoersverlies dat de vaste inrichting nooit kan lijden. 11 Aangaande de eerste prejudiciële vraag wordt dus als volgt geoordeeld: De artikelen 52 jo. 58 EG-verdrag verzetten zich ertegen dat een lidstaat een wisselkoersverlies, dat wordt geleden door een vennootschap met de statutaire zetel op het grondgebied van die lidstaat en dat wordt geleden door de repatriëring van het dotatiekapitaal dat de vennootschap heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting, uitsluit bij de bepaling van het nationaal belastbaar inkomen Overwegingen aangaande de tweede prejudiciële vraag In rechtsoverwegingen 30 en oordeelt het Hof dat een beperkte verrekening van het wisselkoersverlies dat deze vaste inrichting heeft geleden, een vennootschap ervan kan weerhouden via een dergelijke vaste inrichting haar grensoverschrijdende activiteiten binnen de Europese Gemeenschap (tegenwoordig: de Europese Unie) voort te zetten. Deze beperkte aftrek moet dus ook als een belemmering van de vrijheid van vestiging worden aangemerkt. Echter, de Duitse regering en het Finanzamt zijn van mening dat deze beperking is gerechtvaardigd door de samenhang van het belastingstelsel en de verdeling van de heffingsbevoegdheden zoals die verdeeld zijn tussen Duitsland en Italië. Het Finanzamt en de Duitse regering zijn, voortbordurend op de samenhang van het belastingstelsel, van mening dat het belastingstelsel als doel heeft te voorkomen dat een verlies dubbel in aanmerking wordt genomen. Als het wisselkoersverlies als exploitatiekosten van de onderneming zou worden verrekend in Duitsland, zou Deutsche Shell dubbel belastingvoordeel genieten. Het positieve resultaat van haar v.i. is krachtens het belastingverdrag Duitsland - Italië vrijgesteld van belastingheffing in Duitsland, zonder dat het wisselkoersverlies kan worden verrekend via de belastingheffing in Italië. Anders gezegd, de economische handelwijze, die een handeling omvat, zou worden opgesplitst in, volgend uit het belastingverdrag, vrijgestelde inkomsten uit de vaste inrichting en het als exploitatiekosten aangemerkte wisselkoersverlies. 11 HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o. 41 t/m HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o. 30 en P a g e

10 Het Hof oordeelt dat de aangevoerde argumenten van het Finanzamt en de Duitse regering niet meer zijn dan een herhaling van hun argumenten aangaande de eerste prejudiciële vraag en verwijst dan ook terug naar rechtsoverwegingen 37 tot en met Het Hof oordeelt aangaande het specifieke argument van dubbel voordeel voor Deutsche Shell, dat een lidstaat die via het afsluiten van een bilateraal belastingverdrag afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid zich niet kan beroepen op het feit dat hij geen heffingsbevoegdheid heeft als rechtvaardiging van het weigeren in aftrek te nemen van kosten die een vennootschap maakt die, vanwege de aard van de kosten, niet in aanmerking kunnen worden genomen in de lidstaat waar de vaste inrichting is gevestigd. 15 Het Hof oordeelt verder dat het niet relevant is of er winst is verkregen uit de vaste inrichting voor het recht van Deutsche Shell om het wisselkoersverlies, dat is ontstaan als gevolg van de repatriëring van het verschafte dotatiekapitaal, als geheel af te trekken als exploitatiekosten. 16 Artikelen 52 jo. 58 EG-verdrag verzetten zich derhalve ertegen dat een wisselkoersverlies alleen als exploitatiekosten kan worden afgetrokken voor zover uit de in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting geen belastingvrije winst is verkregen HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o. 27 t/m Het HvJ EU heeft een dergelijke uitspraak al eerder gedaan in een zaak over de fiscale oudedagsreserve in de Nederlandse inkomenstenbelasting. Zie: HvJ EU 11 augustus 1995, nr. C-80/94, BNB 1995/ HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o. 46 t/m HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06, BNB 2009/84, r.o P a g e

11 Hoofdstuk 2 HvJ EU Deutsche Shell in Nederland Zoals uitgebreid besproken in hoofdstuk 1, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak van Deutsche Shell geoordeeld dat een valutaverlies dat is geleden door een vaste inrichting altijd ergens verrekend moet worden. Dit is in lijn met o.a. het Marks & Spencerarrest. 18 De Nederlandse belastingwetgeving gaat op een bepaalde manier om met v.i.-winsten en v.i.-verliezen. Deze methode is per 1 januari 2012 door de wetgever gewijzigd. De vraag is nu of de methode ten tijde van de wijzing in de Nederlandse wetgeving in overeenstemming was met de beslissing van het Hof en of dat de huidige methode in overeenstemming is met het arrest HvJ EU Deutsche Shell of dat de wetgever een aanpassing moet aanbrengen. 2.1 Methode ten aanzien van v.i. resultaat ten tijde van de wijzing van het arrest De hoofdregel in de nationale wetgeving van Nederland was dat valutaverliezen en valutawinsten gemaakt door een vaste inrichting in een ander land onderdeel uitmaken van de in Nederland gevestigde onderneming, zijnde het hoofdhuis en hier ook als onderdeel van de wereldwinst wroden belast. 19 Deze valutaresultaten behoren vervolgens niet tot de vrij te stellen v.i. winst. Dit is gebaseerd op een uitspraak van de Hoge Raad die het volgende oordeelde: De regels ter voorkoming van dubbele belasting stellen niet vrij alle winst, die haar ontstaan dankt aan buitenlandse bedrijfsvoering, doch slechts die winst, welke aan de buitenlandse bedrijfsinrichting is gebonden, in het algemeen dus de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen als het resultaat van de werkzaamheid van de bedrijfsinrichting aldaar. 20 Daaraan gelieerd zijn de Rupiah-arresten relevant, die vanaf hun wijzing in de jaren 60 bepalen dat er voorkoming van dubbele belasting wordt gegeven op basis van de winst van de vaste inrichting berekend in de lokale valuta. 21 Wellicht dat een voorbeeld wat duidelijkheid schept over de toepassing van de hoofdregel: X B.V. is een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde vennootschap en X B.V. heeft een vaste inrichting (v.i.) in Brazilië. X B.V. maakt ,- winst en de Braziliaanse v.i. heeft een schuld van R$ ,- aan X B.V. R$ 1,- 22 is op 1 januari 1,- waard en op 31 december 0,75. Dit betekent dat op 1/1 (R$ 1,- = 1,-) de schuld ,- waard was, maar op 31/12 (R$ 1,- = 0,75) de schuld nog maar ,- waard is. Er is dus in euro s een verlies geleden (à 5000,-), dat er in R$ 18 HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/ Zie ook: C. van Raad, Cursus Belastingrecht.Internationaal Belastingrecht. Studenteneditie , Deventer: Kluwer 2011, p HR 31 maart 1954, nr , BNB 1954/180 (noot A.J. van Soest). 21 HR 4 mei 1960, BNB 1960/161 t/m R$ is de nationale munteenheid in Brazilië, de Braziliaanse real, code: BRL. 11 P a g e

12 niet is. In R$ is het op zowel 1/1 als op 31/12 R$ ,- Aangezien Nederland de vrij te stellen vi-winst berekent vanuit de situsmunt (R$), is er geen winst (of verlies) te constateren. Bij de bijdrage van de v.i. aan de generale winst wordt gekeken vanuit de euro. Beginvermogen is en het eindvermogen is De bijdragewinst is dus 5000 negatief. Het valutaresultaat is dus geheel in de wereldwinst betrokken en dus verwerkt. Er moet dus geconcludeerd worden dat het Nederlands systeem spoorde met het EUrecht wat betreft de verrekening van valutaverliezen bij vaste inrichtingen. Het valutaverlies komt in aanmerking bij de berekening van de wereldwinst van het Nederlandse hoofdhuis en wordt niet, zoals in de casus van het arrest HvJ EU Deutsche Shell, vrijgesteld zodat het niet in aftrek kan worden genomen. Belastingplichtigen in Nederland met een vaste inrichting konden zich dus niet beroepen op HvJ EU Deutsche Shell, want de Nederlandse belastingwetgeving had al voorzien in de aftrekbaarheid van valutaverliezen Huidige methode ten aanzien van v.i. resultaat In het Belastingplan 2012 heeft de wetgever geregeld dat de winst of verlies uit een vaste inrichting anders wordt behandeld dan daarvoor. Vanaf 1 januari 2012 worden winsten en verliezen uit een vaste inrichting behandeld met een, in de volksmond genoemd, objectvrijstelling. Een objectvrijstelling werkt, normaal gesproken, door het resultaat, negatief en positief, toe te rekenen aan het buitenland en dus niet in de belastbare grondslag voor het hoofdhuis toe te laten. Echter, de Nederlandse objectvrijstelling verloopt iets anders dan in andere jurisdicties, waardoor het feitelijk geen objectvrijstelling is. 24 Het resultaat van de vaste inrichting wordt begrepen in het resultaat van de gehele onderneming. Dit gebeurt op dezelfde manier als voor 1 januari 2012 en is dus nog altijd in lijn met het arrest HvJ EU Deutsche Shell. Na deze optelling wordt een vermindering gegeven voor winst toerekenbaar aan de vaste inrichting ingevolge art. 15e Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). Voor 1 januari 2012 werd de vrij te stellen v.i. winst berekend aan de hand van het twee limieten systeem opgenomen in het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting. Er vallen derhalve geen verliezen tussen het wal en het schip, want de verliezen zijn in aftrek gebracht voordat het totale resultaat in mindering is gebracht op de winst van de gehele onderneming. De nieuwe methode is dus in lijn met het arrest HvJ EU Deutsche Shell. Het arrest HvJ Deutsche Shell is gewezen in een casus waar sprake was van een vaste inrichting. Enkele belastingplichtigen hebben zich gesteld op het standpunt dat valutaverliezen 23 In gelijke zin met de Staatssecretaris in: Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 24 Art. 15e jo. art. 15f Wet op de Vennootschapsbelasting P a g e

13 van deelnemingen ook aftrekbaar moeten zijn op grond van HvJ EU Deutsche Shell. Dit blijkt uit het persbericht dat Staatssecretaris van Financiën Weekers op 8 april 2011 uitbracht Deelnemingsvrijstelling In Nederland heeft de Hoge Raad geoordeeld dat valutawinsten en valutaverliezen van deelnemingen vallen onder de deelnemingsvrijstelling, art. 13 Wet Vpb Art. 13 Wet Vpb 1969, de deelnemingsvrijstelling, bepaalt het volgende: Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerkingen de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming.. Dit houdt in dat voordelen uit een deelnemingen en kosten ter zake van een deelneming niet worden meegenomen in de belastinggrondslag van de Nederlandse vennootschap. Nu het Hof van Justitie in Deutsche Shell heeft geoordeeld dat het niet-aftrekbaar zijn van valutaverliezen niet toelaatbaar is, zou het wellicht kunnen zijn dat Nederland zijn systeem, de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op valutaverliezen, moet aanpassen en valutaverliezen moet toelaten in de aftrek. De redenering achter deze stelling is dat het valutaverlies niet in aftrek kan worden genomen in de bronstaat. 27 Het verlies ontstaat pas bij een valutaoverdracht naar een andere lidstaat toe, waardoor er geen valutaverlies te zien is in het bronland. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, die valutaverliezen uit de belastinggrondslag houdt, is er ook geen aftrek mogelijk in Nederland. De dubbele niet-mogelijkheid tot aftrek is, mogelijk, in strijd met het arrest HvJ EU Deutsche Shell en dus in strijd met het Europese recht. 2.4 Juridische vergelijkbaarheid Het arrest HvJ EU Deutsche Shell betreft een onderneming met een vaste inrichting. Een vaste inrichting is een andere juridische entiteit dan een deelneming en wordt daardoor ook anders behandeld in de belastingwetgeving. Een deelneming is een zelfstandig belaste entiteit, net zoals de moedervennootschap dat is, in het land waar deze vennootschap is gevestigd. Het resultaat van een deelneming wordt in de bronstaat belast en wordt derhalve niet meegenomen in de belastinggrondslag van de moedervennootschap. Een vaste inrichting wordt belast voor zijn resultaat in de staat waar de moedervennootschap is gevestigd. Het resultaat van de vaste inrichting is een onderdeel van de belastinggrondslag van het hoofdhuis. Beide entiteiten hebben dus een verschillend regime 25 < 26 HR 9 juni 1982, nr , BNB 1982/ Wisselkoersverlies Shell bij repatriëring dotatiekapitaal, Vakstudie Nieuws Vennootschapsbelasting 2008/ P a g e

14 aangaande belastingheffing en dat maakt de toepassing van het arrest HvJ EU Deutsche Shell op deelnemingen, mijn inziens, problematisch. 28 Een arrest kan worden toegepast op een casus als omstandigheden aanwezig zijn die vergelijkbaar zijn en die dienen dan ook vergelijkbaar behandeld te worden. Echter, het verschil in juridische status tussen een deelneming en een vaste inrichting zorgt ervoor dat de omstandigheden fundamenteel uiteen lopen en dat het arrest HvJ EU Deutsche Shell hoogstwaarschijnlijk niet van toepassing is op deelnemingen. 29 Steun voor deze opvatting kan gevonden worden bij het Hof van Justitie van de EU in de zaak aangaande Columbus Container Services BVBA & Co. 30 Uit rechtsoverweging 53 kan afgeleid worden dat het verschil tussen vaste inrichtingen en deelnemingen inzake de juridische status van beide entiteiten resulteert in het gevolg dat de entiteiten niet vergelijkbaar zijn en derhalve geen zelfde behandeling hoeven te krijgen. Mijn inziens is het niet mogelijk om deze twee verschillende entiteiten hetzelfde te behandelen, of anders gezegd, om het arrest HvJ EU Deutsche Shell onverkort van toepassing te laten zijn op deelnemingen. Echter, het is niet 100% zeker dat de regel waar het arrest HvJ EU Deutsche Shell om draait, zijnde dat valutaverliezen altijd ergens in aftrek kunnen worden gebracht, niet kan worden toegepast op deelnemingssituaties. 2.5 Economische vergelijkbaarheid Het juridische verschil tussen een vaste inrichting en een deelneming staat er niet aan in de weg dat vanuit economisch oogpunt gezien het valutaverlies geleden met betrekking tot een vaste inrichting gelijk is aan het valutaverlies geleden met betrekking tot een deelneming. In beide gevallen is sprake van een lening of gestort kapitaal die door schommelingen in de wisselkoers niet volledig wordt terugbetaald of uitgekeerd uit oogpunt van de ontvangende vennootschap. Deze gelijkheid pleit voor het standpunt dat valutaverliezen geleden met betrekking tot deelnemingen ook in aftrek moeten kunnen worden gebracht. 31 Ondanks de juridische discrepantie tussen een vaste inrichting en een deelneming wordt bij een valutaverlies een werkelijk economisch verlies geleden. Het Hof van Justitie van de EU is zeer gevoelig voor verliezen die nergens in aftrek kunnen worden gebracht. Dit blijkt o.a. uit het arrest HvJ EU Marks 28 M. Sanders & A.J.A. Stevens, De tussenregeling voor valutaresultaten op deelnemingen, WFR 2011/1290. M. Sanders en A.J.A. Stevens trekken in twijfel of het arrest HvJ EG Deutsche Shell, en meer algemeen het arrest HvJ EG Marks & Spencer, van toepassing is bij valutaverliezen op dochtervennootschappen. Zij refereren aan de meer omvattende juridische afbakening tussen moeder en dochter en hoewel er economisch geen verschil hoeft te zijn in de handeling waaruit het verlies ontstaat, zorgt het juridische verschil er voor dat HvJ EG Deutsche Shell niet zomaar van toepassing is op moeder-, dochter-verhoudingen. J.H.M Arts, 'De Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen en de reikwijdte van Deutsche Shell", FF 2012/ In gelijke zin met: M. Koerts, Deutsche Shell: dispariteit of belemmering van het vrije verkeer binnen de EG?, WFR 2008/ HvJ EU 6 december 2007, nr. C-298/05, Vakstudie Nieuws 2007/ Zie ook: S. Douma, Valutaverlies op deelneming: Aftrekbaar!, NTFR 2008/ P a g e

15 & Spencer II, een arrest dat is gewezen ten aanzien van grensoverschrijdende verliesverrekening. 2.6 HvJ EU Marks & Spencer II 32 De casus in het arrest HvJ EU Marks & Spencer II is, verkort, als volgt: Marks & Spencer, een warenhuis, is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en had een aantal deelnemingen in allerlei Europese landen (o.a. Frankrijk en Duitsland). De deelnemingen leden verlies, waardoor Marks & Spencer besloot deze deelnemingen op te heffen of te verkopen. De verliezen van de deelnemingen verrekende Marks & Spencer met haar eigen winsten. Deze verrekening werd door de Britse inspecteur niet toegestaan, want de Britse belastingwetgeving liet alleen onderlinge verliesverrekening toe van vennootschappen binnnen het Verenigd Koninkrijk. Marks & Spencer vond dat deze wetgeving in strijd was met het recht van vrije vestiging binnen de Europese Unie en ging in beroep. Het Europese Hof van Justitie heeft in deze zaak bepaald dat grensoverschrijdende verliesverrekening niet gefaciliteerd hoeft te worden, tenzij de verliezen noch door de desbetreffende dochtermaatschappijen noch door een derde kunnen worden verrekend. In een dergelijke situatie moeten ook deze verliezen die geen enkel verband houden met de vestigingsstaat van de moedermaatschappij, door die staat in aftrek worden toegestaan. 33 Een valutaverlies is een verlies dat noch door de desbetreffende dochtermaatschappij in aftrek kan worden gebracht en noch door een derde. Zulke verliezen moeten, op basis van het arrest HvJ EU Marks & Spencer II, in de staat van de moedermaatschappij in aftrek worden toegelaten. 2.7 HvJ EU National Grid Indus 34 National Grid Indus B.V. (hierna: NGI) verplaatst haar bestuurszetel naar het Verenigd Koninkrijk, waardoor de vennootschap als inwoner van het Verenigd Koninkrijk wordt beschouwd op grond van het bilaterale belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk. NGI is houdster van een vordering op een groepsvennootschap die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Een koersstijging van de Britse pond ten opzichte van de Nederlandse gulden zorgde voor een koerswinst op het moment van emigratie van NGI naar het Verenigd Koninkrijk. NGI hield op belastbare winst uit haar onderneming te genieten in Nederland, waardoor op grond van de Nederlandse vennootschapsbelasting een eindafrekening moest plaatsvinden 32 HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03, BNB 2006/ Zie ook: S.A.W.J. Strik & N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting. Studenteneditie , Deventer: 2009, p HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, BNB 2012/ P a g e

16 over de meerwaarden van de assets op het moment van zetelverplaatsing. De inspecteur stelde zich op het standpunt dat ook over de koerswinst afgerekend moest worden. Het Hof van Justitie van de EU heeft bepaald dat een later verlies geleden in geval van emigratie van een vennootschap niet hoeft te worden gehonoreerd in de staat waaruit de desbetreffende rechtspersoon is geëmigreerd. Dit lijkt in strijd met het hiervoor aangehaalde arrest Marks & Spencer II, waar juist is bepaald dat grensoverschrijdende verliesverrekening gefaciliteerd moet worden wanneer de verliezen door niemand anders verrekend kunnen worden. Echter, het lijkt erop dat het Hof geen afstand gedaan heeft van de 'altijd-ergensgedachte', die is geformuleerd in Marks & Spencer II. Zoals De Graaff en De Haan aangeven in hun beschouwing 35 lijkt het erop dat het Hof een eventueel verlies door waardedaling gecompenseerd ziet worden in het nieuwe vestigingsland van de geëmigreerde vennootschap. 36 Eventuele latere verliezen door een waardedaling zullen ten laste komen van de winst van de vennootschap of ten laste van de winst van groepsmaatschappijen. Een verlies valt derhalve niet tussen wal en schip, aangezien de vennootschap het verlies in de nieuwe vestigingsstaat ten laste kan brengen van de winst. Van Gelder en Niels zien meer beren op de weg. 37 Van Gelder en Niels maken net als De Graaff en De Haan een vergelijking met de Zaak-N 38, en ook zij komen tot de conclusie dat het regime voor particulieren en rechtspersonen in de ogen van het Hof verschilt. Van Gelder en Niels beargumenteren dat wanneer de nieuwe vestigingsstaat geen step-up geeft, de vertrekstaat een valutaverlies dat de vestigingsstaat niet in aanmerking neemt in aanmerking moet nemen. Zij baseren zich ook op de redenering van Kokott. 39 Anders is de verliesverrekening in strijd met de 'altijd-ergens-gedachte' uit HvJ Marks & Spencer II. 2.8 Afwegingen De Nederlandse wetgeving omtrent v.i. resultaat was en is in lijn met het arrest Deutsche Shell. Of de Nederlandse wetgeving omtrent valutaverliezen geleden op deelnemingen correct is in het licht van het Europese recht, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het arrest HvJ Deutsche Shell onverkort van toepassing is op deelnemingen en niet gelimiteerd is tot vaste inrichtingen. Zolang het Hof geen uitspraak doet over deze kwestie zal niet duidelijk worden of de juridische onvergelijkbaarheid tussen een deelneming en een vaste inrichting van hogere orde is dan de economische vergelijkbaarheid of andersom. Mijn inziens is de kans reëel dat het Hof zich 35 Drs. R. de Graaff & mevr. dr. A. de Haan, 'National Grid vs. N: verenigbaar of niet?', WFR 2012/ HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, BNB 2012/40, r.o. 57 & Mr. G.C.F. van Gelder & mr. B. Niels, 'National Grid Indus: een zegen voor verplaatsing van vennootschappen binnen de EU?', WFR 2012/ HvJ EU 7 september 2006, nr. C-470/04, BNB 2007/22c. 39 Concl. AG Kokott 8 september 2011, nr. C-371/10, V-N 2011/55.14, par P a g e

17 zal baseren op de economische werkelijkheid en zich niet zal laten leiden door de juridische onvergelijkbaarheid. Het Hof heeft de economische werkelijkheid al vaker als uitgangspunt genomen, met name in de BTW in zaken omtrent carrouselfraude. Het arrest HvJ EU Deutsche Shell is in dat geval ook van toepassing op valutaverliezen geleden met betrekking tot deelnemingen. 17 P a g e

18 Hoofdstuk 3 Tussenregeling Valutaresultaten op Deelnemingen Zoals aangegeven in hoofdstuk 2 heeft aan aantal belastingplichtigen zich gesteld op het standpunt dat valutaverliezen op deelnemingen ook in aftrek moeten worden gebracht naar aanleiding van het arrest HvJ EU Deutsche Shell. De wetgever verwacht dat, mocht de aftrek gehonoreerd worden, dit forse budgettaire gevolgen heeft. 40 Om dit te voorkomen heeft de wetgever een aanpassing aangebracht in de deelnemingsvrijstelling door een art. 28b Vpb in te voeren. Dit nieuwe artikel is zonder uitvoerig debat en zonder stemming aangenomen door de Tweede Kamer en als hamerstuk aangenomen door de Eerste Kamer, waardoor het nu onderdeel is van de Wet op de Vennootschapsbelasting De bepaling Art. 28b Vpb bestaat uit vier leden en luidt als volgt: 1. Indien de belastingplichtige een negatief valutaresultaat uit hoofde van een deelneming ten laste van de winst brengt, of heeft gebracht, en dit negatieve valutaresultaat daadwerkelijk in het jaar of enig voorafgaand jaar ten laste van de winst komt, of is gekomen, vindt in het jaar, in afwijking in zoverre van artikel 13, eerste lid, de deelnemingsvrijstelling geen toepassing op opgekomen positieve valutaresultaten uit hoofde van deelnemingen. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een positief valutaresultaat uit hoofde van een deelneming die direct of indirect is verkregen van een verbonden lichaam voor zover bij dat lichaam de deelnemingsvrijstelling geen toepassing zou hebben gevonden. 3. Ingeval met betrekking tot een deelneming een valutaresultaat ten laste van de winst is gekomen, wordt een nadien op de voet van artikel 13d berekend liquidatieverlies met betrekking tot die deelneming slechts in aanmerking genomen voor zover dit verlies het bedrag van de per saldo ten laste van de winst gekomen valutaresultaten uit hoofde van die deelneming te boven gaat. 4. Het eerste lid is niet van toepassing op een positief valutaresultaat als dit resultaat indien het negatief was geweest niet ten laste van de winst gebracht zou kunnen worden Kamerstukken II, 2011/2012, , nr 6 (Nota naar aanleiding van het Verslag). 41 Kamerstukken II, 2010/2012, , nr. 2 (Voorstel van Wet) en art. 28b Wet op de Vennootschapsbelasting P a g e

19 Het standpunt dat is ingenomen door enkele belastingplichtigen dat valutaverliezen op deelnemingen ook in aftrek moeten kunnen worden genomen, gaat, volgens de wetgever, tot procedures leiden. De Belastingdienst zal namelijk de claim tot aftrek afwijzen op grond van het huidige regime aangaande de deelnemingsvrijstelling, dat valutaresultaten op een deelneming vrijstelt onder de deelnemingsvrijstelling De bepaling in de ogen van de wetgever De wetgever wilde deze procedures niet afwachten en heeft besloten tot het invoegen van de Tussenregeling Valutaresultaten op Deelnemingen in de Wet op de Vennootschapsbelasting De redenering hierachter is dat wanneer de wetgever zou wachten met dergelijke reparatiewetgeving totdat uit de jurisprudentie blijkt dat valutaverliezen bij deelnemingen inderdaad in aftrek moeten kunnen worden genomen, de reparatiewetgeving een zeer lange terugwerkende kracht bepaling zou moeten bevatten. 43 Dit werd als onwenselijk ervaren, net zoals een bepaling die zou regelen dat valutaresultaten niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Zo n soort bepaling zou namelijk voorbarig zijn, aangezien de jurisprudentie nog niet uitwijst dat valutaverliezen inderdaad in aftrek moeten kunnen worden genomen. De regeling die de wetgever nu heeft ingevoerd, heeft alleen gevolgen voor belastingplichtigen die valutaverliezen in aftrek hebben genomen en die deze claim ook gehonoreerd zien. Wanneer een belastingplichtige de valutaverliezen claimt in de aangifte maar deze claim niet gehonoreerd ziet, dan heeft de bepaling geen gevolgen en is het normale regime van toepassing op de belastingplichtige. 44 De belastingplichtige trekt dan namelijk de verliezen niet af. Het voorgaande is in het eerste lid van art. 28b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 geregeld. De wetgever heeft verder door de regeling het evenwicht tussen aftrekbaarheid en heffing willen herstellen. 45 Als er geen regeling zou zijn en de belastingplichtige zijn geclaimde aftrek gehonoreerd zou zien, dan zou er alleen aftrek zijn en geen compenserende heffing, aangezien de valutawinsten onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Art. 28b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 zorgt ervoor dat wanneer de belastingplichtige zijn aftrek gehonoreerd ziet, een compenserende heffing ontstaat over de valutawinsten die toe te rekenen is aan de periode nadat het verlies in aftrek is gebracht en over de valutawinsten die nog latent in de deelneming aanwezig zijn. 46 Concluderend kan worden gesteld dat de bepaling is ingevoerd om te voorkomen dat een beperkte groep belastingplichtigen voor een aanzienlijk bedrag aan valutaverlies in aftrek neemt 42 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 6 (Nota naar Aanleiding van het Verslag). 43 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 44 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 4 (Advies Raad van State en nader rapport). 45 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 6 (Nota naar Aanleiding van het Verslag). 46 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 6 (Nota naar Aanleiding van het Verslag). 19 P a g e

20 in Nederland, waar geen compenserende heffing tegenover staat en dus voor budgettaire problemen kan zorgen Gevolgen van de bepaling Art. 28b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 werkt voor een zeer specifieke groep belastingplichtigen en wellicht een nog specifiekere situatie. Ten eerste moet de belastingplichtige valutaverliezen uit hoofde van een deelneming hebben en die ten laste van de winst hebben gebracht. De Belastingdienst accepteert dit niet, waardoor, ten tweede, de beroep en bezwaarfase doorgelopen moet worden tot aan de hoogst mogelijke rechter, zijnde de Hoge Raad. Pas als door de hoogste rechter, eventueel na raadpleging van het Hof van Justitie van de EU, is vastgesteld dat de valutaverliezen uit hoofde van de deelneming in aftrek mogen worden genomen, komt art. 28b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in beeld. De bepaling stelt in het eerste lid dat de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing is op de valutawinsten die worden genoten vanaf het begin van het boekjaar dat de valutaverliezen in aftrek zijn genomen. 48 Dit geldt voor alle deelnemingen en dus niet alleen voor de deelneming waarop het valutaverlies is geleden. Effectief komt het erop neer dat een belastingplichtige die de aftrekbaarheid van valutaverliezen claimt vijf tot zeven jaar 49 procedeert voordat hij weet of het valutaverlies al dan niet aftrekbaar is en of dat de valutawinsten worden betrokken in de heffing. Het tweede lid is een antimisbruikbepaling. De wetgever heeft ingezien dat wanneer het lichaam dat valutaverliezen ten laste van de winst heeft gebracht haar deelneming(en), waar positieve valutaresultaten te verwachten vallen, binnen een concern vervreemdt, die positieve valutaresultaten alsnog via de deelnemingsvrijstelling onbelast zouden zijn. 50 Daarom heeft de wetgever in het tweede lid bepaald dat de sanctie, weliswaar in lichtere mate, wordt uitgebreid naar de belastingplichtige die de deelneming(en) verkrijgt van de verbonden persoon. 51 Voor de toepassing van het tweede lid moet er derhalve sprake zijn van verkrijging, direct of indirect 52, van een verbonden lichaam zijn en van positieve valutaresultaten uit de verkregen deelneming(en) zijn. De sanctie, het niet toepassen van de deelnemingsvrijstelling op positieve valutaresultaten, is ingevolge het tweede lid alleen van toepassing op de verkregen deelneming(en) en niet op alle deelnemingen die de verkrijgende vennootschap heeft. 47 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 48 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 49 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 6 (Nota naar Aanleiding van het Verslag). 50 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 51 De verbondenheid moet worden beoordeeld op het moment van overdracht. Zie: Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 52 Wanneer de verkrijging eerst plaatsvindt door een niet in Nederland belastingplichtige vennootschap en vervolgens door een wel in Nederland belastingplictige vennootschap, dan is er indirect verkregen en is de sanctie alsnog van toepassing. Zie: Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 20 P a g e

21 Het derde lid ziet toe op de samenloop van het aftrekken van valutaverliezen en de liquidatieverliesregeling. Wanneer deze bepaling niet was opgenomen door de wetgever zou dubbele verliesneming plaats kunnen vinden, namelijk eerst een valutaverlies op grond van het arrest Deutsche Shell en daarna via de liquidatieverliesregeling waarbij het valutaverlies geheel of gedeeltelijk deel uitmaakt van het liquidatieverlies. 53 Het derde lid voorkomt dit door te bepalen dat het liquidatieverlies slechts in aanmerking komt voor zover dit verlies het bedrag van de in aftrek gebrachte valutaverliezen overstijgt. Als afsluiting is in het vierde lid geprobeerd om overkill te voorkomen. 54 Het vierde lid bepaalt dat het eerste lid, het uitsluiten van de deelnemingsvrijstelling voor positieve valutaresultaten op deelnemingen, niet van toepassing is wanneer vaststaat dat als het resultaat negatief was geweest het niet in aftrek zou kunnen worden gebracht. Deze bepaling heeft als ratio dat het Hof van Justitie van de EU nog niet heeft beslist welke valutaverliezen in aftrek kunnen worden gebracht. Wanneer dit vaststaat, zorgt het vierde lid automatisch voor een aanpassing op basis van het proportionaliteitsbeginsel. 53 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 54 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 21 P a g e

22 Hoofdstuk 4 "Tussenregeling valutaresultaten" gewogen in het licht van de rechtszekerheid Adam Smith sprak in de 18e eeuw over "four maxims with regard to taxes in general". 55 Een van die maxims was "certainty", ofwel zekerheid over het bedrag dat betaald moest worden, over het tijdstip van betaling en de manier van betaling bij de belastingplichtige. De wetgever heeft al aangegeven dat het enkele jaren duurt voordat een belastingplichtige weet of de Tussenregeling valutaresultaten van toepassing is op de belastbare winst van de belastingplichtige. 56 Maar alleen de belastingplichtigen die een beroep doen op de aftrekbaarheid van valutaverliezen bij deelnemingen hebben deze verlengde onzekerheid. 4.1 Formele en materiële terugwerkende kracht De maxim "zekerheid" wordt voor het recht vertaald naar het beginsel van de rechtszekerheid. Het rechtszekerheidbeginsel wordt onder andere ingevuld met de begrippen formele en materiële terugwerkende kracht. De formele terugwerkende kracht houdt in dat wettelijke regels, na de inwerkingtreding, van toepassing zijn op rechtsfeiten die liggen voor de inwerkingtreding van de rechtsregels. 57 De gevolgen moeten ook duidelijk en ondubbelzinnig zijn, in het bijzonder wanneer de te beoordelen regeling financiële gevolgen kan hebben. Het Hof van Justitie van de EG heeft dit bepaald, omdat een belanghebbende in staat moet zijn de omvang van zijn verplichtingen nauwkeurig te kennen. 58 De Tussenregeling valutaresultaten heeft financiële gevolgen voor de belastingplichtige, waardoor deze financiële gevolgen voor de belastingplichtige op voorhand in te schatten moeten zijn. De regeling en de gevolgen zijn duidelijk en ondubbelzinnig kenbaar gemaakt bij inwerkingtreding van de Tussenregeling valutaresultaten. Tevens is het voor de belastingplichtige niet ingewikkeld om de financiële gevolgen van de regeling te schatten, aangezien de administratie doorgaans toereikend is om alle valutaresultaten te bepalen. De regeling is derhalve niet in strijd met de formele rechtszekerheid. De Tussenregeling valutaresultaten heeft formele terugwerkende kracht tot het moment van aankondiging, zijnde 8 april Materiële terugwerkende kracht is terugwerkende kracht van rechtsregels tot voor het moment van feitelijke inwerkingtreding, zijnde het moment tot waar de regeling formeel terug 55 Adam Smith, An inquiry into the nature and causes of the Wealth of Nations, London: Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 6 (Nota naar Aanleiding van het Verslag). 57 In gelijke zin met: M.C.M. de Kroon, Cursus Belastingrecht Formeel Belastingrecht, Deventer: 2009, par B; en: M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen (diss. Tilburg UvT), HvJ EG 29 april 2004, nr. C-17/01, LJNAV P a g e

23 werkt. 59 De Tussenregeling valutaresultaten heeft een materiële terugwerkende kracht tot voor de aankondiging van de Tussenregeling valutaresultaten. 60 Een regeling heeft onacceptabele terugwerkende kracht wanneer op basis van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval de terugwerkende kracht een onredelijke last legt op de belastingplichtige waardoor geen evenwicht meer bestaat tussen de rechten van de belastingplichtige en het algemeen belang. 61 Voor de vraag of sprake is van onacceptabele materiële terugwerkende kracht is het proportionaliteitsvereiste derhalve van belang. 4.2 Proportionaliteit Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat het gemaakte onderscheid tussen gelijke en ongelijke gevallen en hun behandeling evenredig is aan het doel dat de regeling nastreeft. Aan de basis van de opvatting dat gelijke gevallen gelijk en ongelijke gevallen naar de mate van ongelijkheid moeten worden behandeld, ligt bij de Nederlandse inkomsten- en vennootschapsbelasting de gedachte dat de belasting evenredig moet zijn aan de hoogte van de inkomsten en winsten. 62 Wanneer een belastingplichtige een valutaverlies ten laste brengt van zijn resultaat, wordt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geschrapt voor valutawinsten uit hoofde van deelnemingen in het betreffende jaar en latere jaren. Echter, het kan mogelijk zijn dat een gerealiseerde valutawinst uit een deelneming zijn oorsprong vindt in een koersstijging in een jaar voor het valutaverlies, maar de valutawinst opkomt en wordt belast in het desbetreffende jaar van het valutaverlies. 63 Feitelijk is de valutawinst ontstaan vóór de invoering van de Tussenregeling valutaresultaten en ook voor het jaar dat de belastingplichtige zijn valutaverlies in aftrek heeft gebracht. Verliezen over die jaren kunnen niet meer in aftrek worden gebracht, maar de winsten worden wel belast. Dit is een negatief gevolg, waarbij de belasting niet meer evenredig is aan de hoogte van de winsten omdat compartimentering niet is toegestaan door de wetgever. 64 De terugwerkende kracht ten aanzien van de opkoming van positieve valutaresultaten is beperkt door de wetgever tot het moment van aankondiging van de regeling. 65 Wanneer deze beperking niet was aangebracht, was sprake geweest van strijdigheid met het proportionaliteitsbeginsel want dan was sprake van een onacceptabele materiële terugwerkende 59 Zie ook: M.C.M. de Kroon, Cursus Belastingrecht Formeel Belastingrecht, Deventer: 2009, par B.; en ook: M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen (diss. Tilburg UvT), Zie ook: S.A.W.J. Strik & N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting. Studenteneditie , Deventer: 2009, par B.f. 61 HR 1 april 2005, nr , BNB 2005/ In gelijke zin met: M.C.M. de Kroon, Cursus Belastingrecht Formeel Belastingrecht, Deventer: 2009, par E. 63 Deze observatie is ook gemaakt in: M. Sanders & A.J.A. Stevens, De tussenregeling voor valutaresultaten op deelnemingen, WFR 2011/ Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3 (Memorie van Toelichting). 65 Zie ook: M. Sanders & A.J.A. Stevens, De tussenregeling voor valutaresultaten op deelnemingen, WFR 2011/ P a g e