Verandering in de rechtspraak. Een omslag in de rechtspraktijk?

Transcriptie

1 Verandering in de rechtspraak. Een omslag in de rechtspraktijk? De verschillen in mogelijkheden voor het verhalen van werkgerelateerde schade tussen ambtenaren en werknemer, met inachtneming van de uitspraak van de CRvB van 22 juni 2000, TAR 2000/112 Afstudeerscriptie master Rechtsgeleerdheid Margeertje Schampers Uden, juli 2011

2 1

3 Verandering in de rechtspraak. Een omslag in de rechtspraktijk? De verschillen in mogelijkheden voor het verhalen van werkgerelateerde schade tussen ambtenaren en werknemer, met inachtneming van de uitspraak van de CRvB van 22 juni 2000, TAR 2000/112 Naam: Margeertje Schampers ANR: Universiteit: Universiteit van Tilburg Opleiding: Rechtsgeleerdheid Accent: Sociaal recht Begeleider: dr. mr. S.F.H. Jellinghaus Examencommissie: dr. mr. S.F.H. Jellinghaus mr. drs. B.B.B. Lanting Datum afstudeerzitting: 27 juli

4 Inhoudsopgave Voorwoord 5 Lijst met afkortingen 6 I. Inleiding Probleemstelling Plan van aanpak 7 II. De verschillen in rechtsverhouding tussen de werknemer en de ambtenaar De werknemer Arbeid Loon Gezag Vermoeden van arbeidsovereenkomst De ambtenaar Aanstelling Werkzaam zijn Openbare dienst Bevoegd gezag De ambtenaar met een arbeidsovereenkomst De overeenkomsten en verschillen tussen ambtenaar en werknemer 13 III. Mogelijkheden tot verhaal voor de werknemer De zorgplicht en opzet en roekeloosheid. De verhaalsmogelijkheid van artikel 7:658 BW Artikel 7:658 BW, schade opgelopen in uitoefening van werkzaamheden De zorgplicht van de werkgever De bewijslastverdeling Opzet en/of roekeloosheid bij de werknemer Schuld of risico voor de werkgever Goed werkgever, goed betaler. Verhaal op grond van artikel 7:611 BW Ontwikkeling van de mogelijkheid tot verhaal op grond van artikel 7:611 BW Verzekeringsplicht in relatie tot artikel 7:611 BW Werkgerelateerde ongevallen buiten het zichtveld van de werkgever Woon-werkverkeer en andere ongevallen buiten de werksfeer Geen ongelukje maar ziekte, wat dan? Aantonen ziekte is beroepsziekte, een zaak voor werknemer Verweermogelijkheden voor de werkgever Gedeeltelijke aansprakelijkheid bij beroepsziekten 31 IV. Mogelijkheden tot verhaal voor de ambtenaar De mogelijkheden op basis van de AW Het ontstaan van artikel 125ter AW Goed werkgeverschap voor en na invoering van artikel 125ter AW De verhaalsmogelijkheden van een rijksambtenaar Beroepsziekte Dienstongeval Beroepsincident De verhaalsmogelijkheden van een ambtenaar van gemeente of provincie De gemeenteambtenaar De provincieambtenaar Andere gronden voor schadeverhaal voor de ambtenaar Zuiver schadebesluit Ambtenaar met schade en het zuiver schadebesluit Het belang van TAR 2000/

5 V. Verschillen in verhaalsmogelijkheden voor werknemer en ambtenaar De verschillen met betrekking tot de verhaalsmogelijkheden Wettechnische verschillen Procedurele verschillen Verschillen in schadevergoeding Hoe ging de rechtspraak om met de verschillen voor 22 juni Een omslag in de rechtspraktijk, de essentie van TAR 2000/ VI. De toegevoegde waarde van TAR 2000/ Is er echt een omslag in de rechtspraktijk ontstaan De nieuwe norm en het goed werkgeverschap Is het niet wenselijk dan AW aansluit bij BW, ondanks de uitsluiting van artikel 7:615 BW Het bestaansrecht van de ambtenarenstatus De ambtenaar haakt steeds meer aan bij het arbeidsrecht 56 VII. Conclusie Verschillen in verhaalsmogelijkheid Schadevergoeding De weg naar de vergoeding Het aantonen van de schade Wie is beter af, de werknemer of ambtenaar Ongedaan maken van verschillen Samenvatting Toepassing aan de hand van een casus 64 Jurisprudentielijst 66 Literatuurlijst 68 4

6 Voorwoord Na een lange studieloopbaan is het dan eindelijk zover. Via de ouderwetse MAVO, het MBO en HBO, steeds hogerop tot waar ik nu sta, de afronding van mijn universitaire opleiding. Na vele jaren is studeren is dan eindelijk het einde in zicht. Het afronden van deze scriptie heeft voor mij dan ook zeer bijzondere betekenis. Niet alleen omdat ik mijn studie ga afronden, maar tevens ook een levensfase. Na al die jaren studeren ben ik niet anders gewend dan mezelf student te noemen. Dit is straks anders. En dat zal best wel even wennen zijn. Tijdens het voltooien van mijn opleiding aan de Universiteit van Tilburg ben ik al gaan werken. Hierdoor viel het afronden van de voorliggende scriptie niet altijd mee. Het heeft soms veel moeite gekost om toch weer achter de computer te kruipen, in te lezen en onderzoek te doen. Desondanks heb ik met veel plezier aan deze scriptie gewerkt. Het onderwerp sprak me, zelf als ambtenaar werkzaam bij de decentrale overheid, erg aan. Ik heb me vaak verbaasd over de verschillen welke er zijn met betrekking tot de werknemer en de ambtenaar. Een ambtenaar werkt toch ook gewoon voor het brood op de plank, waarom dan al die verschillen. En zo werd interesse gewekt om daar nader onderzoek naar te doen in het kader van mijn afstuderen. Tijdens een college in het kader van het vak ambtenarenrecht werd een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep behandeld, welke direct mijn aandacht trok. Er werd door de Centrale Raad met betrekking tot werkgeversaansprakelijkheid aansluiting gezocht bij het Burgerlijk Wetboek, opzienbarend! Die uitspraak zou onderwerp worden van mijn onderzoek wat heeft geresulteerd in de onderhavige scriptie. Om te kunnen komen tot een afgerond onderzoek ben ik met begeleid door de heer Jellinghaus. Zijn kritische vragen en opmerkingen zette me aan het denken en zorgde soms ook voor een veranderend inzicht. Daarnaast was het uitermate praktisch dat hij van nabij betrokken was bij de totstandkoming van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep welke in deze scriptie uitvoering wordt besproken. Ik ben dan ook dankbaar voor zijn begeleiding bij de totstandkoming van mijn scriptie. Daarnaast wil ik ook mevrouw Lanting bedanken voor de tijd en moeite die zij heeft willen nemen voor het plaatsnemen in de examencommissie. Natuurlijk ben ik ook dank verschuldigd aan mijn directe omgeving. Zonder de steun van mijn familie en vrienden was ik niet op het punt gekomen waar ik nu sta. Toch wil ik een aantal mensen in het bijzonder bedanken. Allereerst wil ik mijn beide ouders bedanken. Dankzij hen heb ik de mogelijkheid gehad om te kunnen studeren. Alle jaren dat ik heb gestudeerd hebben zij vertrouwen in mij gehad, ook als het even tegen zat. De laatste die ik dank ben verschuldigd is Paul voor feit dat hij, zeker in de afrondende fase van deze scriptie, meerdere malen genoegen heeft moeten nemen met het op een tweede plaats gezet te worden. Uden, juli

7 Lijst met afkortingen AB a.b.b.b. A-G Arbowet AMAR ARAR AV&S AW Awb BARD BARP BW CAO CAP CAR CRvB GW Gst Hof HR ILO IVBPR IVESC JOL MvT NJ O&A PR RAR Rb r.o. Rv RvdW SR TAP TAR TK TRA TVP UWO VR Wet Arob WML AB Rechtspraak bestuursrecht algemene beginselen van behoorlijk bestuur Advocaat-Generaal Arbeidsomstandighedenwet Algemeen Militair Ambtenarenreglement Algemeen Rijksambtenarenreglement Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade Ambtenarenwet Algemene wet bestuursrecht Burgerlijk ambtenarenreglement defensie Besluit algemene rechtspositie politie Burgerlijk Wetboek Collectieve Arbeidsovereenkomst Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling provincies Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling voor de sector gemeenten Centrale Raad van Beroep Grondwet Gemeentestem Gerechtshof Hoge Raad International Labour Organisation Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten Jurisprudentie Online Memorie van Toelichting Nederlandse jurisprudentie Overheid en Aansprakelijkheid Pensioenreglement Stichting ABP Rechtspraak Arbeidsrecht Rechtbank rechtsoverweging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rechtspraak van de Week Nederlands tijdschrift voor sociaal recht Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk Tijdschrift Ambtenarenrecht Tweede Kamer Tijdschrift recht en arbeid Tijdschrift voor vergoeding personenschade Uitwerkingsovereenkomst Verkeersrecht Jurisprudentie ANWB Wet Administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag 6

8 Hoofdstuk I. Inleiding 1.1 Probleemstelling De uitspraak van de CRvB van 22 juni leek in 2000 voor veel verandering te gaan zorgen. In deze uitspraak heeft de Raad besloten om de norm welke hij tot dan toe hanteerde bij toetsing van gevallen van door een ambtenaar in uitoefening van de dienstbetrekking geleden schade te herformuleren. De Raad zag aanleiding tot het herformuleren van de norm doordat de formulering van de tot dan toe aangelegde toetsingsmaatstaven in de praktijk tot onduidelijkheden bleek te leiden. Door deze herformulering heeft de CRvB aansluiting gezocht bij artikel 7:658 BW, de regeling voor schadevergoeding bij arbeidsgerelateerde ongevallen. De belangrijkste wijziging van de toetsingsnorm, is dat het bestuursorgaan zal moeten aantonen dat het zijn zorgverplichtingen is nagekomen welke hij heeft als werkgever, behoudens er sprake is van opzet of roekeloosheid van de ambtenaar. Rechtstreekse toepassing is, zoals Festen-Hoff 2 in haar noot bij deze uitspraak terecht aangeeft, niet mogelijk, omdat artikel 7:615 BW hieraan in de weg staat. Nu, tien jaar later na de uitspraak van de Raad, ken men zich afvragen of deze uitspraak van de Raad wel voor een omslag gezorgd en is er ook daadwerkelijk aansluiting ontstaan voor de ambtenaar bij artikel 7:658 BW? In dit onderzoek wil ik ingaan op de vraag of er daadwerkelijk geen verschil (meer) in mogelijkheden van schadeverhaal tussen de werknemer en ambtenaar, mede aan de hand van de nieuwe norm. Om tot een beantwoording van deze vraag te komen zal ik allereerst een vergelijking maken tussen de arbeidsverhoudingen van een ambtenaar en van een werknemer en zal ik de verschillende verhaalsmogelijkheden onderzoeken welke deze twee groepen beroepsbeoefenaars hebben. Om in het kader van arbeidsgerelateerde schade inzichtelijk te maken welke toegevoegde waarde de uitspraak van de CRvB heeft voor de verhaalsmogelijkheden van de ambtenaar zal ook worden stilgestaan bij de verhaalsmogelijkheden welke de ambtenaar had voor de uitspraak van de Raad van 22 juni Dit is ook van belang om al dan niet te kunnen concluderen of de aansluiting die de Raad heeft gezocht bij artikel 7:658 BW al dan niet noodzakelijk is. Daarnaast is het van belang om te kijken of de uitspraak van de Raad wel tot de verandering heeft geleid welke men dacht te (hebben) bewerkstellig(d)(en) en of deze verandering wenselijk is gezien de arbeidsrechtelijke verschillen tussen de ambtenaar en de werknemer. Daar de grootste groep mensen die werkzaam zijn in openbare dienst ambtenaar zijn in de zin van artikel 1 AW, zal alleen worden ingegaan op de schadevergoedingsmogelijkheden van werkgerelateerde schade welke wordt opgelopen door een ambtenaar welke valt onder het toepassingsbereik van artikel 1 AW, in het bijzonder de ambtenaar werkzaam bij het Rijk, de provincie of de gemeente. 1.2 Plan van aanpak Allereerst zal in het tweede hoofdstuk de een uiteenzetting worden gedaan met betrekking tot de verschillen tussen de ambtenaar en de werknemer. Er zal een korte beschrijving worden gegeven van de kenmerken van deze twee type werkenden. Daarna zal het algemeen beschrijvende deel snel worden verlaten en zal worden ingegaan op de verhaalsmogelijkheden voor de werknemer en de ambtenaar. Nadat de verhaalsmogelijkheden inzichtelijk zijn, zal aandacht worden besteed aan de verschillen welke er zijn met betrekking tot de verhaalsmogelijkheden voor de werknemer en de ambtenaar. Als er geen verschillen zouden zijn zou de uitspraak van de CRvB van 22 juni 2000 immers niet nodig zijn geweest. Omdat de uitspraak van de CRvB van 22 juni 2000 er belangrijk is, zal ook dieper worden gekeken naar uitspraak van de Raad en zal worden ingegaan op de vraag of er, zoals vlak na de uitspraak van de Raad in de literatuur is beweerd, ook echt een omslag in de rechtspraktijk heeft plaatsgevonden. Ook de huidige ontwikkelingen worden niet vergeten en zal worden gekeken of het niet wenselijk is om, voor wat betreft de werkgeversaansprakelijkheid van de overheidswerkgever, aan te sluiten bij het BW. Dit geeft aanleiding om een klein uitstapje te maken naar een breder perspectief voor wat betreft de ambtenarenstatus en worden stilgestaan bij de vraag of de ambtenaar nog bestaansrecht heeft. Afgesloten zal worden met een conclusie. 1 CRvB 22 juni 2000, TAR 2000, CRvB 22 juni 2000, TAR 2000, 112 m.n. Festen Hoff 7

9 Hoofdstuk II. De verschillen in rechtsverhouding tussen de werknemer en de ambtenaar Het Nederlandse arbeidsrecht kent verschillende soorten overeenkomsten en rechtsregels. Een van de bekendste vormen van een overeenkomst is de arbeidsovereenkomst, de arbeidsverhouding van de onzelfstandige beroepsbevolking in de private sector. Dit zijn werknemers. Mensen met een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 BW. Naast de onzelfstandige beroepsbevolking in de private sector, is er ook een onzelfstandige beroepsgroep in de publieke sector. Deze groep is ambtenaar. Voor werknemers en ambtenaren gelden diverse regels, welke in sommige situaties van elkaar kunnen verschillen. Zo is titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing op ambtenaren 3 en vinden zij hun rechtsregels in bijvoorbeeld de Ambtenarenwet De werknemer Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst naar artikel 7:610 BW hoeft er niet perse sprake te zijn van een feitelijke overeenkomst, een stuk papier waarop de werkgever en werknemer ter vastlegging een handtekening hebben gezet. Al verdiend het uiteraard wel de voorkeur om de gemaakte afspraken tussen werkgever en werknemer schriftelijk vast te leggen. Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst moet er worden voldaan aan drie elementen: 1. Arbeid 2. Loon 3. Gezag Deze elementen worden ieder afzonderlijk besproken in 2.1.1, en Arbeid Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst is het noodzakelijk dat er arbeid wordt verricht. Hoe de verrichting van arbeid wordt ingevuld wordt wettelijk niet voorgeschreven. Er moet in ieder geval sprake zijn van een bezigheid 5.Van belang is dat de arbeid door de werknemer persoonlijk verricht moet worden, zoals voorgeschreven in artikel 7:659 BW, maar hoe deze verrichting eruit ziet, dat wordt door de wetgever niet aangegeven. Zo kan zelfs slapen als arbeid worden gezien 6. Van belang is dat het de bedoeling is van beide partijen dat er arbeid wordt verricht. Deze verrichtingen hoeven niet zeer concreet beschreven te zijn. Op grond van artikel 7:660 BW is het mogelijk om de inhoud van de arbeid nader te bepalen. Echter, hierbij dient wel het beginsel van de redelijkheid en billijkheid in acht te worden genomen 7. Dit vloeit voort uit het algemeen verbintenissenrecht. Daar het element arbeid niet nader omschreven is door de wetgever, anders gezegd, door de wetgever vaag is gehouden, is dit element logischerwijs al diverse malen onderwerp van proces is geweest. Voorbeeld hiervan is HR 14 april 2006 (Uva/Beurspromovendi, JOL 2006/234, JAR 2006/119), in dit arrest heeft de HR aangegeven dat in acht moet worden genomen datgene dat partijen voor stond bij het aangaan van de overeenkomst 8. 3 Art. 7:615 BW bepaald dat de bepalingen van titel 10 van Boek 7 BW niet van toepassing zijn ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. 4 In sommige gevallen zijn wel dezelfde rechtsregels van toepassing voor de ambtenaar als de werknemer. Hiervan is met name sprake bij wetgeving met betrekking tot arbeidsomstandigheden en bij de wetten welke betrekking hebben op de sociale zekerheid. 5 Van Drongelen en Fase 2009 (deel 1) HR 15 maart 1991, NJ 1991, Asser 7-V 2008, nr Deze uitspraak komt overeen met de lijn welke de HR hanteert, zie bijv. HR 14 november 1997, JAR 1997/263 ( Schoevers/Groen), HR 10 december 2004, JAR 2005/15 (Diosynth/Groot). 8

10 2.1.2 Loon Een ander element dat wordt genoemd in artikel 7:610 BW is dat er loon moet worden betaald door de werkgever. Loon geldt als tegenprestatie voor de door de werknemer verrichte werkzaamheden. De wetgever heeft eisen gesteld aan loon en heeft in artikel 7:617 BW bepaald hoe het loon eruit moet zien. Volgens deze bepaling mag loon niets anders zijn dan geld of loon in natura wanneer dit valt onder het regime van artikel 7:617 lid 1 sub b, c, d, e BW. Opgemerkt moet worden dat de WML afwijkt van het loonbegrip zoals omschreven in artikel 7:617 lid 1 BW. Het loonbegrip uit het BW gaat verder dan het loonbegrip zoals omschreven in de WML. Waar artikel 7:617 lid 1 BW nog diverse andere vormen van loon toestaat dan loon in de vorm van geld, stelt artikel 6 WML dat loon bestaat uit geldelijke inkomsten met uitzonderingen van diverse toeslagen en uitkeringen, zoals overwerktoeslag en vakantiebijslag. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst uit moeten worden gegaan van het BW, het BW kwalificeert immers de arbeidsovereenkomst, zal om te komen aan het element loon uit moeten gegaan van het loonbegrip uit het BW Gezag Een derde element dat naar voren komt in artikel 7:610 BW is dat er sprake moet zijn van gezag. Anders gezegd, er moet sprake zijn van een ondergeschikte houding van de werknemer aan die van de werkgever. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 17 juni gesteld dat de ondergeschiktheid niet per definitie inhoudt dat de werknemer aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is. Uit overige aspecten (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) kan namelijk blijken dat er sprake is van een gezagsverhouding welke een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst. Het is dan ook niet nodig dat de werkgever de inhoud van de werkzaamheden kan bepalen om te kunnen spreken van een gezagsverhouding. De werknemer moet gebonden zijn aan de orderegels van de organisatie en de werknemer moet een persoonlijke bijdrage leveren aan het ondernemingsdoel Vermoeden van arbeidsovereenkomst De wetgever heeft voor de gevallen welke op het eerste gezicht niet voldoen aan het bepaalde in artikel 7:610 BW, artikel 7:610a BW vastgesteld. Deze bepaling geeft een richting aan hoe moet worden omgegaan met een rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst. Er is conform deze bepaling sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer ten behoeve van een ander tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid wordt verricht. Met deze bepaling wordt in het bijzonder de flexibele werknemer bescherming geboden. Wel moet, om onder de strekking van artikel 7:610a BW te vallen nog steeds aan de elementen arbeid, loon en gezag worden voldaan. Voldoet men aan de vereisten zoals gesteld in artikel 7:610a BW, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Maar wat als een van de elementen (arbeid, loon, gezag) ontbreekt, is er dan nimmer sprake van een arbeidsovereenkomst? Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de uitspraak van de HR van 14 november Uit dit arrest blijkt dat moet worden gekeken naar de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij doorslaggevend is de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Anders gezegd, wat stond partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen. Hierbij is geen enkel element doorslaggevend, van belang is, met het arrest HR Schoevers/Groen in gedachte, wat was de bedoeling van partijen, hoe was de gezagsverhouding, hoe waren de onderlinge verhoudingen en hoe was de werkelijke situatie HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757 (Imam). 10 Van Drongelen en Fase 2009 (deel 1) blz HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Schoevers/Groen). 12 Het vermoeden van arbeidsovereenkomst speelt ook een rol in de uitspraak van de HR van 15 september 2006, RvdW 2006, 84, LJN: AX9396, met name de conclusie van de A-G is in dit kader van belang. 9

11 2.2 De ambtenaar Op de vraag wanneer spreekt met van een ambtenaar kan niet gemakkelijk antwoord worden gegeven. Art. 1 AW geeft een definitie van een ambtenaar 13 ; een ambtenaar in de zin van de wet is degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Hier zijn drie elementen uit te halen waaraan een voldaan moet zijn om over een ambtenaar te kunnen spreken: 1. Aanstelling om 2. Werkzaam te zijn in 3. Openbare dienst Deze elementen zullen worden besproken in 2.2.1, en Opgemerkt moet worden dat degene, met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gesloten, geen ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet Aanstelling Een aanstelling is een eenzijdige rechtshandeling, zijnde een besluit van het bevoegd gezag, op grond waarvan iemand kan gaan werken voor dat bevoegd gezag. Omdat het formeel een eenzijdige rechtshandeling betreft, kan er niet over de condities worden onderhandeld. In de praktijk is dit echter anders en wordt er wel degelijk onderhandeld over de arbeidsvoorwaarden door de potentiële ambtenaar en de overheidswerkgever 15. Wanneer een feitelijk aanstellingsbesluit ontbreekt, kan volgens vaste rechtspraak van de CRvB onder omstandigheden toch sprake zijn van een aanstelling 16. De CRvB heeft in zijn van 3 maart de thans geldende lijn herhaald en verwezen naar een eerdere uitspraak van 30 januari De Raad oordeelde destijds als volgt: De Raad wil, onder verwijzing naar zijn vroegere jurisprudentie op dit punt, niet uitsluiten dat onder omstandigheden een ambtenaarsverhouding tot stand kan komen zonder dat een schriftelijk aanstellingsbesluit aanwijsbaar is. Daartoe dient dan echter wel duidelijk te blijken van een aan de zijde van het betrokken orgaan levende bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, dan wel van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokken werknemer heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk had plaatsgevonden. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat er duidelijk blijk van moet zijn dat het bestuursorgaan de levende bedoeling had om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, dan wel sprake moet zijn van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokken ambtenaar heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk heeft plaatsgevonden Werkzaam zijn Zoals al duidelijk naar voren komt in de tekst van art. 1 AW wordt de ambtenaar aangesteld om werkzaam te zijn in openbare dienst. Er moeten dus werkzaamheden worden verricht. De Centrale Raad van Beroep heeft op 5 januari 1995 uitspraak gedaan over het element werkzaam zijn. De Raad oordeelde als volgt: 13 Wel moet worden opgemerkt dat de AW alleen van toepassing is op burgerlijke ambtenaren. Artikel 2 AW geeft een opsomming van de ambtenaren waarop de AW niet van toepassing is, zoals bijvoorbeeld militairen, zij hebben een eigen wet, de Militaire Ambtenarenwet (MAW). 14 Art. 1 lid 3 AW. 15 Stuiver 2008, Zie hiervoor bijvoorbeeld: Rb s-hertogenbosch 10 januari 2005, TAR 2005, 43; CRvB 3 maart 1994, TAR 1994, 103; CRvB 30 maart 2000, TAR 2000, CRvB 3 maart 1994, TAR 1994, CRvB 30 januari 1990, TAR 1990,

12 Ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet 1929 is ingevolge artikel 1, lid 1 van die wet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. In casu gaat het derhalve om de vraag of aan het vereiste van in openbare dienst werkzaam te zijn is voldaan, welk vereiste een feitelijke inslag heeft. Dienaangaande overweegt de Raad dat, -naar ook tussen partijen in confesso is- gelet op de hierboven geschetste feiten en omstandigheden eiser niet is aangesteld teneinde werkzaam te zijn binnen het AZUA, maar dat deze aanstelling deel uitmaakt van een pakket van maatregelen dat ertoe zou moeten leiden dat eiser een betrekking buiten het AZUA zou verkrijgen. Van enige werkzaamheden in openbare dienst ten behoeve van het AZUA is in feite geen sprake geweest; zulks is uitdrukkelijk ook niet door partijen beoogd. De hier gevolgde constructie heeft te zeer de trekken van een ambtenaarschap naar schijn. Dit gegeven leidt de Raad tot de conclusie dat in de aldus door gedaagde gecreëerde situatie niet is voldaan aan het vereiste van in openbare dienst werkzaam te zijn als bedoeld in artikel 1, lid 1 van de Ambtenarenwet 1929, zodat eiser niet als ambtenaar in de zin van de genoemde wet kan worden aangemerkt 19. Hieruit valt op te maken dat men dus daadwerkelijk werkzaamheden moet verrichten om te kunnen worden aangemerkt als ambtenaar zoals bedoeld in art. 1 AW. De lijn welke de CRvB uit heeft gezet in zijn uitspraak van 5 januari 1995 is deels in de uitspraak van 22 februari herzien. De Raad overwoog in deze uitspraak als volgt: anders dan in eerdere uitspraken, bijvoorbeeld CRvB 11 maart 1999, AB 1999, 386, is gesteld, vanwege het gesloten stelsel van ontslaggronden dat ten aanzien van ambtenaren tot uitdrukking is gebracht in art. 125 van de Ambtenarenwet en de daarop gebaseerde regelgeving en de aan dat stelsel in samenhang met het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht en de Beroepswet te ontlenen rechtszekerheid met betrekking tot de toegang tot de (bestuurs)rechter, nader van oordeel is dat ambtenaarschap dat door aanstelling als zodanig is ontstaan niet langs andere weg verloren kan gaan dan door ontslagverlening op een van de daartoe in de wet- en regelgeving vastgelegde grondslagen. Detachering van een ambtenaar behoort daartoe niet, zodat het ambtenaarschap behouden blijft ondanks de bezwaren die aan langdurige feitelijke tewerkstelling buiten de overheidsdienst verbonden kunnen zijn. Deze uitspraak heeft tot gevolg gehad dat met name waar het gaat om detachering van een ambtenaar de ambtenaar niet zijn ambtenarenstatus kan verliezen dan door ontslagverlening op grond van daartoe in de wet- en regelgeving vastgelegde grondslagen. Omdat detachering niet behoort tot de grondslagen van ontslag en daarmee verlies van ambtenarenstatus, behoudt de gedetacheerde ambtenaar de ambtenarenstatus zoals bedoeld in artikel 1 AW, ondanks dat deze ambtenaar aan een langdurige feitelijke tewerkstelling buiten de overheidsdienst verbonden kan zijn 21. Deze lijn heeft de CRvB in latere uitspraken bekrachtigd Openbare dienst Artikel 1 AW stelt in het eerste lid dat een ambtenaar degene is die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. In het tweede lid van dit artikel is de definitie van openbare dienst nader verklaard: tot den openbaren dienst behooren alle diensten en bedrijven door den Staat en de openbare lichamen beheerd. Tot de openbare dienst zoals bedoeld in artikel 1 lid 2 AW behoren in ieder geval dan de gemeenten, provincies, waterschappen en het Rijk en de openbare lichamen 23. Naast de openbare lichamen, kunnen ook stichtingen onder bepaalde voorwaarden gerekend worden tot een openbare dienst. Het gaat dan om stichtingen welke op initiatief van de overheid zijn opgericht en/of waar de overheid grote invloed heeft 24. Dit vloeit voort uit vaste jurisprudentie van de CRvB. De Raad heeft in 19 CRvB 5 januari 1995, TAR 1995, CRvB 22 februari 2001, AB 2001, Verhulp e.a. 2010, blz Zie bijv. CRvB 12 december 2002, Gst. 2003, Zie hoofdstuk 7 Grondwet. 24 Vergelijk Verhulp e.a. 2010, blz. 28 en Stuiver 2008, blz

13 diverse uitspraken uitgemaakt dat bij dergelijke instellingen ook sprake kan zijn van ambtenaarschap 25, omdat deze instellingen (vaak stichtingen) kunnen worden aangemerkt als openbare dienst. In de zogenaamde Blijdorp-uitspraak 26 wordt ingegaan op de vraag wanneer er precies sprake is van ambtenaarschap als men bij een stichting werkzaam is (en dus dat men kan spreken van een overheidsstichting). Om een stichting aan te kunnen merken als een openbare dienst, zoals bedoeld in artikel 1 AW moet er sprake zijn van een overwegende invloed van de overheid op doelstelling, beheer en beleid. De overheid moet: - een overwegende invloed hebben met betrekking tot samenstelling en benoeming van het bestuur van de stichting; - belangrijke invloed hebben op de financiën; - invloed hebben op de personeels- en arbeidsvoorwaarden; - bepaalde besluiten moeten door de overheid worden goedgekeurd. Van belang is op te merken dat wanneer een stichting is aan te merken als een openbare dienst, dit niet direct tot gevolg heeft dat de medewerkers zijn aan te merken als ambtenaar in de zin van artikel 1 AW. Er moet ook worden gekeken naar de omstandigheden en hoe de stichting zich als werkgever opstelt. Een stichting valt immers niet onder de reikwijdte van artikel 7:615 BW, waardoor het mogelijk is, dat ondanks een stichting is aan te merken als een openbaar lichaam, er wel sprake is van werknemerschap in plaats van een ambtenaarschap. Uit r.o. 3.2 en 3.3 uit de Blijdorp-uitspraak komt naar voren dat de feitelijke omstandigheden een rol spelen. De Raad oordeelde als volgt: Naar oordeel van de Raad is de invloed van de gemeente Rotterdam zoals die aldus blijkt uit deze statuten onvoldoende om te kunnen spreken van een overwegende overheidsinvloed op doelstelling, beheer en beleid van Diergaarde Blijdorp. Sedert de statutenwijziging van 8 juli 2002 behoort Diergaarde Blijdorp naar het oordeel van de Raad dan ook niet (langer) tot de openbare dienst in de zin van artikel 1 van de AW. Als gevolg daarvan was betrokkene onder de nieuwe statuten en ten tijde van het aan haar verleende ontslag niet meer in openbare dienst werkzaam en dus evenmin ambtenaar in de zin van artikel 1 van de AW. Niettemin ziet de Raad aanleiding betrokkene uitsluitend voor dit geding nog wel als zodanig aan te merken, zodat de Raad ingevolge artikel 18, eerste lid, onder a van de Beroepswet op het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak kan beslissen. Daartoe is het volgende overwogen. Betrokkene is met ingang van 1 februari 2001 aangesteld als ambtenaar bij de Diergaarde Blijdorp, die op dat moment behoorde tot de openbare dienst van de gemeente Rotterdam. Op haar ambtelijke aanstelling was het AR van overeenkomstige toepassingen en met de statutenwijziging van 8 juli 2000 is daarin geen enkele wijziging gebracht. Voorts is de directie zich blijven gedragen als ware zij een bestuursorgaan; zij heeft de beslissing tot ontslag neergelegd in een vorm die past bij besluitvorming jegens een ambtenaar, er is een bezwaarprocedure gevolgd en betrokkene is verwezen naar de bestuursrechter 27. In bovenstaande casus komt duidelijk naar voren dat moet worden gekeken naar de feiten en omstandigheden. Om eenvoudig te kunnen bepalen dat er geen sprake is van de ambtenarenstatus, kan uitvoering worden geven aan artikel 1, derde lid AW. Deze bepaling bepaald dat wanneer er een arbeidsovereenkomst is gesloten, men geen ambtenaar kan zijn. In artikel 7:615 BW is aansluiting gezocht bij deze bepaling uit de Ambtenarenwet. Volgens art. 7:615 BW zijn de bepalingen van titel 7.10 BW niet van toepassing op personen in dienst van staat, provincie, gemeente waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van het dienstverband van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij wij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. 25 Zie bijvoorbeeld CRvB 21 december 1994, TAR 1995, 63 of CRvB 11 maart 1999, AB 1999, CRvB 6 september 2007, TAR 2007, 196, SR 2008, 36 (Blijdorp). 27 CRvB 6 september 2007, TAR 2007, 196, r.o 3.2 en

14 Het feit dat er een overeenkomst is gesloten naar burgerlijk recht door een bevoegd gezag en dat er derhalve geen sprake is van een ambtenarenstatus, houdt niet in dat de overheidswerkgever niet aan regels is gebonden. Artikel 134 AW verplicht de overheidswerkgever regels te stellen met betrekking tot de rechtspositie van de arbeidscontractant in dienst van de overheid. Zie hiervoor verder Bevoegd gezag Artikel 125 AW stelt dat er bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften (rechtspositieregeling) worden gesteld met betrekking tot materieel rechtelijke onderwerpen, voor zover niet geregeld in de AW. Het is dan ook van belang onder welk bevoegd gezag een ambtenaar werkzaam is, om te weten welke rechtspositieregeling van toepassing is. Het Rijk kent het ARAR 28, de provincie de CAP 29 en de gemeente de CAR/UWO Waar wordt gesproken over de CAP of CAR/UWO, wordt uitgegaan van het model zoals opgesteld door de Sectoroverleg Provinciale Arbeidsvoorwaarden, dan wel de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. Provincies en gemeenten hebben een zelfstandige bevoegdheid om regelingen inzake hun huishouding vast te stellen of de wet vordert dat door de provincie c.q. de gemeente een regeling wordt vastgesteld. Gelet op artikel 125 AW juncto artikel 124 GW dienen provincies c.q. gemeenten dan ook een eigen regeling vast te stellen welke geldt voor de onder hun gezag werkzame ambtenaren. 2.3 Een ambtenaar met een arbeidsovereenkomst In de praktijk komt het ook voor dat er werknemers zijn in dienst van de overheid, maar dat deze geen aanstelling hebben, maar werkzaam zijn op grond van een arbeidsovereenkomst. Dit is de zogenaamde arbeidscontractant. Onder andere artikel 134 AW maakt het in sommige gevallen mogelijk dat de overheid arbeidscontractanten in dienst neemt. Deze vorm komt niet (meer) voor bij de rijksoverheid, maar nog wel bij de gemeente. De CAR maakt dit mogelijk in artikel 2:5. In het ARAR is geen bepaling opgenomen welke het mogelijk maakt in dienst van de rijksoverheid te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar het burgerlijk recht 32. Ook de provincie kent wel de mogelijkheid om op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn, zij het, dat deze overeenkomst een tijdelijke duur kent. In artikel H.4 CAP is uitgemaakt dat een arbeidsovereenkomst een maximale duur kent van een jaar. Wel wordt er zoveel als mogelijk aansluiting gezocht bij het CAP wanneer men werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. 2.4 De overeenkomsten en verschillen tussen werknemer en ambtenaar. In 2.2 en 2.3 komen op hoofdlijnen de elementen naar voren wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan wel een aanstelling. In deze twee type overeenkomsten tussen werkgever en ondergeschikte zijn verschillende overeenkomsten en verschillen te herleiden. In beide gevallen is sprake van een dienstverband waarbij werkzaamheden worden verricht. Daarnaast geldt voor beide situaties dat er sprake moet zijn van goed werkgeverschap/goed werknemerschap (of goed ambtenaar) 33. Hieruit kan men naar mijn mening opmaken dat er ook in het ambtenarenrecht sprake is van een ondergeschikte rol van de ambtenaar jegens de werkgever, het openbaar lichaam, wat overeenkomt met de ondergeschiktheid van de werknemer jegens de werkgever. Een belangrijk verschil tussen een ambtenaar en een werknemer is dat er in het arbeidsrecht een overeenkomst ontstaat, een meerzijdige rechtshandeling tussen twee partijen. In het ambtenarenrecht is 28 ARAR staat voor Algemeen Rijksambtenarenreglement. 29 CAP staat voor Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling provincie. 30 CAR/UWO staat voor Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling/uitwerkingsovereenkomst. 31 Verhulp 2010, Van Drongelen en Fase 2009 (deel 1), en Stuiver 2008, blz Vergelijk artikel 125ter Aw met artikel 7:611 BW. Beide bepalingen hebben hetzelfde voor ogen en uit de MvT bij artikel 125ter Aw blijkt ook dat de wetgever heeft getracht aansluiting te zoeken bij het BW en dat dezelfde open norm geldt in het ambtenarenrecht als geldt in het burgerlijk recht. (zie Kamerstukken II , nr. 3 blz. 21) 13

15 sprake van een eenzijdige rechtshandeling 34. Het openbaar lichaam stelt iemand aan als ambtenaar. Dit is een eenzijdige beslissing van het openbaar lichaam waarbij theoretisch geen sprake is van een overeenkomst. In de praktijk ligt er wel een overeenkomst ten grondslag aan de aanstelling, want iemand hoeft niet gedwongen werkzaamheden te verrichten voor het openbaar lichaam. Wanneer er wel sprake zou zijn van dwang, zou er sprake zijn van gedwongen arbeid, wat in strijd is met diverse internationale verdragen en mensenrechten. Dit is dan ook niet het geval. Men wordt niet gedwongen om bij de overheid te werken. Er vindt alleen een aanstelling plaats wanneer men heeft gesolliciteerd naar een functie en hierop wordt aangenomen, zoals ook in het arbeidsrecht het geval is. In de overeenkomst, welke naast het aanstellingsbesluit kan worden opgesteld tussen de ambtenaar en de overheidswerkgever, komen vaak dezelfde onderwerpen terug welke men ook terugvindt in een arbeidsovereenkomst, zoals loonbepalingen, vakantiedagen etc. 35. Andere verschillen vloeien met name voort uit de wet- en regelgeving welke voor de verschillende type ondergeschikte van toepassing is. Wat in het kader van dit onderzoek een belangrijk verschil is, zijn de verschillende verhaalsmogelijkheden van de ondergeschikte in het geval dat men tijdens het verrichten van de werkzaamheden schade lijdt. De wet biedt verschillende mogelijkheden voor het verhaal van schade van de werknemer c.q. ambtenaar op de werkgever. Hierbij speelt een grote rol van welk type dienstverband er sprake is. Een ambtenaar kan niet verhalen op basis van titel 7.10 BW en een werknemer kan zich niet beroepen op de AW. Daarnaast heeft de wetgever verschil gemaakt in de manier hoe men schade op de werkgever moet verhalen en wat er in welke situatie op de werkgever kan worden verhaald. Ook de rechtspraak heeft een lange tijd vastgehouden aan de verschillen in verhaalsmogelijkheden voor werknemer en ambtenaar. In de hoofdstukken hierna zal een beschouwing worden gegeven van de wettelijke verhaalsmogelijkheden en hoe de rechtspraak hiermee om is gegaan. 34 Er is immers sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, wat een beslissing is van het bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Hieruit valt op te maken dat het een eenzijdige rechtshandeling is, daar het nemen van een besluit alleen door een bestuursorgaan gebeurd en wanneer er sprake is van een publiekrechtelijke rechtshandeling er geen sprake kan zijn van het aangaan van een overeenkomst, daar dit geen publiekrechtelijke, maar een privaatrechtelijke rechtshandeling is. 35 Hierbij moet ook worden gedacht aan de collectieve arbeidsovereenkomst, welke onderdeel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst. 14

16 HOOFDSTUK III. Mogelijkheden tot verhaal voor de werknemer Een ongeluk zit in een klein hoekje. En zo kan het gebeuren dat een werknemer tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden schade lijdt. Maar ook kan een werknemer nog na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst schade lijden, waarvan de schadeoorzaak ligt in de werkzaamheden welke door de werknemer zijn verricht. Er zijn voor de werknemer verschillende gronden om de werkgever aansprakelijk te stellen voor de schade welke hij heeft geleden als gevolg van het uitoefenen van zijn werkzaamheden. In de meeste gevallen zal een beroep worden gedaan op artikel 7:658 BW. Op basis van deze bepaling is de werkgever namelijk aansprakelijk en is het aan de werkgever om te bewijzen dat deze niet aansprakelijk te houden is. Andere gronden om als werknemer de werkgever aansprakelijk te houden voor schade is op grond van artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) al dan niet in combinatie met artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid). Er kan zelf een basis zijn om schade te verhalen op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Een voor een zullen de mogelijkheden in dit hoofdstuk worden behandeld. De twee meest voorkomende verhaalsgronden, verhaal op grond van artikel 7:658 en 7:611 BW zullen worden behandeld in twee aparte paragrafen. 3.1 De zorgplicht en opzet en roekeloosheid. De verhaalsmogelijkheid van artikel 7:658 BW Wanneer er sprake is van een bedrijfsongeval, waarbij de werknemer schade lijdt, kan deze werknemer een beroep doen op artikel 7:658 BW. Deze bepaling schrijft voor dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor de schade welke de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij dat de werkgever kan aantonen dat er sprake is van opzet of roekeloosheid bij de werknemer. Een andere grond voor de werkgever om onder de aansprakelijkheid uit te komen is door aan te tonen dat hij de verplichting is nagekomen welke de werkgever heeft zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Deze verplichting houdt in dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijst. De werkgever voldoet aan deze verplichting wanneer hij bijvoorbeeld voldoet aan alle weten regelgeving inzake de arbeidsomstandigheden 36. De door de wetgever aan de werkgever opgelegde verplichting is een zogenaamde zorgverplichting. De werkgever heeft ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW een zorgplicht voor de werknemer. Wanneer een werkgever niet aan deze verplichting voldoet en niet kan aantonen dat de werknemer opzettelijk bewust of roekeloos heeft gehandeld in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is deze aansprakelijk voor de schade van de werknemer. Deze werkgeversaansprakelijkheid vloeit voort uit artikel 7:658 lid 2 BW Artikel 7:658 BW, schade opgelopen in uitoefening van werkzaamheden Artikel 7:658 BW is een bepaling welke van groot belang is voor zowel de werkgever, als de werknemer. Wanneer er een verplichting voortvloeiend uit deze bepaling is geschonden, betekent dit dat een van de partijen aansprakelijk is voor de schade. Anders gezegd, of de werkgever is verplicht de door de werknemer geleden schade te vergoeden, of de werknemer kan de werkgever niet aansprakelijk stellen voor de schade en zal zelf de schade moeten dragen. Het is dan ook van belang om stap voor stap de bepaling door te lopen en na te gaan of wordt voldaan aan alle in deze bepaling gestelde vereisten. Het eerste lid van artikel 7:658 BW ( de werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt ) omvat een zorgplicht voor de werkgever. Zie hiervoor ook Wat duidelijk in het eerste lid naar voor komt is dat de zorgplicht niet verder reikt dan werkzaamheden welke verricht worden. Dit komt ook naar voren in het tweede lid ( de werkgever is jegens de werknemer 36 Enkele voorbeelden hiervan zijn de Arbeidsomstandighedenwet, Arbeidsomstandighedenbesluit, Arbeidsomstandighedenregeling, Besluit bestralingsbescherming, Asbestverwijderingsbesluit

17 aansprakelijk voor de schade die de werknemer in uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of roekeloosheid van de werknemer ). Op basis van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever aansprakelijk voor de schade welke een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan de zorgverplichting van het eerste lid heeft voldaan of dat er sprake is van opzet of roekeloosheid bij de werknemer, zie hiervoor ook en Om (vanuit de werknemer bekeken) een geslaagd beroep te kunnen doen op artikel 7:658 lid 2 BW is het van belang dat de schade welke de werknemer heeft opgelopen, is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. De schade moet dus gevolg zijn van het werkzaamheden welke de werknemer verricht in het kader van de arbeidsovereenkomst. Een korte weergave hoe een geslaagd beroep op artikel 7:658 BW door de werknemer met schade moet worden gedaan, is als volgt: 1. De werknemer heeft schade opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 2. De werknemer moet aantonen dat er schade is geleden en zal deze schade inzichtelijk moeten maken. 3. De werknemer zal moeten aantonen dat de schade is ontstaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 4. De werkgever zal moeten aantonen dat hij zijn zorgplicht (artikel 7:658 lid 1 BW) niet heeft geschonden. 5. De werkgever kan als laatste verweer voeren dat de door de werknemer de geleden schade in belangrijke mate oorzaak is van opzet of bewuste roekeloosheid. Indien de werkgever een geslaagd beroep kan doen op punt 4 en/of 5, dan is hij niet aansprakelijk voor de schade welke de werknemer heeft geleden De zorgplicht van de werkgever Zoals reeds aangegeven, heeft de werkgever een zorgplicht jegens de werknemer. De wetgever geeft dit duidelijk aan in artikel 7:658 lid 1 BW. Daarnaast heeft de wetgever de zorgplicht geconcretiseerd door diverse wetten en regels in te voeren gericht op de bescherming van de werknemer. De vraag of een bepaling zoals artikel 7:658 BW, welke een zodanig vergaande zorgplicht op de werkgever legt noodzakelijk is, is door de wetgever bevestigend beantwoord. Dit komt naar voren uit de MvT bij de vaststelling van titel 7.10 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek 37. De wetgever heeft deze vraag zichzelf gesteld en hierop twee antwoorden gegeven waarom een dergelijke bepaling noodzakelijk is. Allereerst is er voor de wetgever reden voor het opnemen van de bepaling om de mogelijkheid voor de werkgever om zijn aansprakelijkheid uit te sluiten te beperken. Daarnaast was er volgens de wetgever noodzaak om regels te vormen over de bewijslastverdeling. De wetgever heeft voor ogen gehad de werknemer in bescherming te nemen, vanwege zijn ondergeschikte positie ten opzichte van de werkgever. Deze beschermende rol heeft de wetgever naar mijn mening dan ook ten volste op zich genomen, met de vele wetten en regels waar de werkgever zich aan dient te houden in het kader van veiligheid en bescherming van de werknemer en de toezichthoudende rol van de overheid op de naleving hierop welke wordt vervuld door de Arbeidsinspectie 38. Het hebben van een arbeidsinspectie is vastgelegd in internationale verdragen. ILO-verdrag nr. 81 verplicht lidstaten om een arbeidsinspectie te hebben. Dit verdrag heeft Nederland gecodificeerd in nationale wetgeving 39. De Arbeidsinspectie heeft de taak toezicht te houden op de naleving van verschillende wetten op het terrein van arbeidsbescherming en de bestrijding van arbeidsmarktfraude. Hierin speelt ook de werkgever een rol. Deze heeft namelijk de verplichte taak wanneer er een arbeidsongeval heeft plaatsgevonden, zoals bedoeld in artikel 9 Arbowet, dit te melden. Het nalaten van deze verplichting wordt bestraft met een boete. 37 TK , nr. 3 (MvT) blz < 39 Het hebben van de Arbeidsinspectie, beter gezegd, het toezicht op de naleving van de Arbowet is neergelegd in artikel 24 Arbowet. 16

18 Gesteld kan worden dat de werkgever een vergaande zorgverplichting heeft jegens de werknemer als het gaat om veilig werken 40. Uit de vele jurisprudentie welke er is rondom dit onderwerp komt dit ook duidelijk naar voren. De Hoge Raad heeft de lijn aangegeven dat zogenaamde huis-tuin-en-keuken-ongevallen niet onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 BW vallen. Onder huis-tuin-en-keuken-ongevallen worden ongevallen verstaan welke kunnen worden beschouwd als de alledaagse ongevallen, waarbij sprake is van een evident, algemeen bekend of alledaags risico 41. Hieromtrent is de vaste lijn ontstaan dat er geen waarschuwingsplicht is vanuit de werkgever voor gevaren welke men als algemeen bekend mag veronderstellen 42. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart In deze kwestie had een werknemer van een hotel schadevergoeding geëist van de werkgever als gevolg van een valpartij. De werknemer was ten val gekomen als gevolg van een natgeregende tegelvloer. De werkgever had geen waarschuwingsborden of iets dergelijks geplaatst of maatregelen genomen om val als gevolg van gladheid te voorkomen. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep afgewezen om de volgende reden: Het antwoord op de vraag of een vloer als de onderhavige aan alle eisen voldoet die redelijkerwijs daaraan zijn te stellen om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en eventueel door de overheid gegeven veiligheidsvoorschriften. Het Hof heeft overwogen dat: - het bij mensen die vertrouwd zijn met het klimaat in Aruba, van algemene bekendheid is dat men aldaar terdege met het gevaar van gladheid na regelval rekening moet houden, - van eiseres mocht worden verwacht dat zij daarmee bekend was, - het uiterlijk van de tegels een extra waarschuwing inhield voor het gevaar van gladheid, en - de aard van de werkzaamheden meebracht dat eiseres over de gangvloer moest lopen op een wijze die bij een ieder in het dagelijks leven kan voorkomen. Behalve dat de Hoge Raad in dit arrest ervan uitgaat dat er vanuit de werkgever geen zorgplicht (en dus geen aansprakelijkheid) bestaat met betrekking tot gevaren welke men kan rekening tot gevaren waarmee men algemeen bekend is, heeft de Hoge Raad in dit arrest tevens rekening gehouden met het feit dat de werknemer ook bekend kon zijn met de gevaren omdat zij vertrouwd was met de plaatselijke omstandigheden. Artikel 7:658 lid 1 BW beoogt geen absolute zorgplicht te scheppen voor de werkgever, maar een verplichting voor de werkgever om de werknemer zoveel als redelijkerwijs mogelijk is te beschermen. De als redelijkerwijs mogelijk te nemen maatregelen behelzen een zeer hoge mate van zorg welke de werkgever in acht dient te nemen, maar bieden geen absolute waarborg. Als dit wel zo zou zijn, zou er sprake zijn van een risicoaansprakelijkheid in plaats van schuldaansprakelijkheid 44. Dat de werkgever zoveel moet doen als redelijkerwijs mogelijk is, komt al naar voren in een uitspraak van de Hoge Raad in de jaren tachtig, waarbij de zorgplicht van artikel 1638x BW (oud) ter discussie stond 45. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 10 juni 1983 dit ook expliciet aangegeven in r.o. 3.5.:.de draagwijdte van de ingevolge art. 1638x op de werkgever rustende verplichtingen, die immers niet beogen een absolute waarborg te scheppen voor bescherming van de werknemer tegen het in dat artikel bedoelde gevaar, maar de strekking hebben te bewerkstelligen dat de werknemer tegen dat 40 Wel moet worden opgemerkt dat deze zorgplicht een grens kent, artikel 7:658 lid 1 BW kent immers een schuldaansprakelijkheid voor de werkgever, geen risicoaansprakelijkheid. De werkgever moet een verwijt te maken zijn wil deze aansprakelijk kunnen worden gesteld. 41 Waterman 2009, blz. 119 en blz Deze lijn is door de HR ingezet sinds Zie hiervoor bijvoorbeeld HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (broodmes-arrest), HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (dakdekkers-arrest), HR 12 september 2003, RAR 2004, 177 (koffievlek-arrest). 43 HR 2 maart 2007, RAR 2007, 61, RvdW 2007, 257 (van toepassing is het Arubaanse BW). 44 Lindenbergh 2000, blz HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 m.n. P.A. Stein. 17