Het leerstuk van de kosten voor gemene rekening en risico

Transcriptie

1 Het leerstuk van de kosten voor gemene rekening en risico Page 1 of 8

2 INHOUDSOPGAVE HET LEERSTUK VAN DE KOSTEN VOOR GEMENE REKENING EN RISICO... 1 INTRODUCTIE... 3 ALGEMENE REGELGEVING... 3 VOORWAARDE 2, NADER UITGELEGD EN AANGESCHERPT... 4 VOORBEELD... 4 VOORWAARDE 3, NADER UITGELEGD EN AANGESCHERPT... 5 VOORBEELD BIJ TOEPASSING BIJ DE UVA... 5 CONCEPT OVEREENKOMST... 6 Page 2 of 8

3 Introductie Dit stuk geeft nadere uitleg over het leerstuk van de kosten voor gemene rekening en risico. Allereerst wordt de algemene regelgeving behandeld. Daarna wordt verder ingegaan op voorwaarde 2 en 3 van de algemene regelgeving. De reden hiervan is, dat door een besluit van de staatssecretaris van Financiën en een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam deze voorwaarden nader zijn uitgelegd en aangescherpt. Eveneens is een concept overeenkomst bijgevoegd. Om het leerstuk van de kosten voor gemene rekening en risico juist te kunnen toepassen is het van groot belang dat kennis wordt genomen van onderstaande tekst en de genoemde voorwaarden juist worden toegepast. Voor verdere vragen omtrent dit onderwerp neemt u contact op met Theo van Loon. Algemene regelgeving Bij instellingen die op een of andere wijze aan elkaar gelieerd zijn, komt het voor dat in het ene bedrijf (personeels)kosten worden gemaakt die ook betrekking hebben op het andere bedrijf. Als deze kosten worden doorberekend, zoals bij bijvoorbeeld een detachering, is er in beginsel sprake van een dienst die belast is met BTW. Organisaties die samenwerken en personeel van de ene organisatie ook inzetten voor werkzaamheden voor de andere organisatie (detachering) kunnen dan ook te maken krijgen met een ongewenste btw-druk. Dit speelt vooral als deze organisatie btwvrijgestelde activiteiten verricht, zoals in de onderwijssector. De kosten van deze inzet worden dan met 19% en vanaf 1 oktober 2012 met 21% verhoogd. Deze btw-druk is natuurlijk ongewenst en maakt de samenwerking, die vaak meer efficiency beoogt en dus reductie van kosten, eerder duurder dan goedkoper. In dit geval kan het leerstuk van de kosten voor gemene rekening en risico uitkomst bieden. Als van te voren wordt vastgesteld hoe de arbeidscapaciteit van de medewerker tussen beide organisaties verdeeld wordt, kunnen de kosten volgens deze verdeelsleutel tussen beide organisaties verdeeld worden. Over deze inzet hoeft dan GEEN btw afgedragen te worden. Aan het gebruik van het leerstuk voor gemene rekening en risico zijn 3 strikte voorwaarden verbonden, namelijk: 1. de kosten worden gemaakt t.b.v. verschillende ondernemers en in eerste instantie door een van hen betaald (als een soort penvoerder); en 2. deze kosten moeten voor het werkelijke bedrag volgens een tevoren vastgestelde verdeelsleutel worden omgeslagen over deze ondernemers. De verhouding waarin de kosten worden verdeeld, moet volgens de Hoge Raad 1 de grootte van ieders aandeel in de aangeschafte goederen en/of diensten weerspiegelen; en 3. het risico van die kosten alle partijen volgens dezelfde sleutel aangaat (bij bijv. ziekte moeten de betalingen op basis van de sleutel doorlopen). 1 Hoge Raad 21 november 2008, nr Page 3 of 8

4 In de volgende gevallen kan het leerstuk van de kosten voor gemene rekening en risico nooit toegepast worden: 1. Als personeel van een organisatie volledig (dus niet volgens een verdeelsleutel maar voor 100%) wordt ingezet bij de andere organisatie. 2. Als het doorberekenen van kosten uitsluitend plaatsvindt op basis van verrichte werkzaamheden (daadwerkelijk gewerkte uren). Het risico voor de gemaakte kosten wordt dan immers niet gedragen volgens een tevoren vastgestelde sleutel. Voorwaarde 2, nader uitgelegd en aangescherpt Voorwaarde 2 : de kosten moeten voor het werkelijke bedrag volgens een tevoren vastgestelde verdeelsleutel worden omgeslagen over de ondernemers. De verhouding waarin de kosten worden verdeeld, moet volgens de Hoge Raad de grootte van ieders aandeel in de aangeschafte goederen en/of diensten weerspiegelen. De vooraf overeengekomen verdeelsleutel kan nadien niet worden gewijzigd en/of aangepast worden. Gewijzigde feitelijke omstandigheden kunnen dus geen effect hebben op de verdeelsleutel. Dit blijkt uit de voorwaarde dat deze verdeelsleutel voorafgaand aan de te maken kosten moet zijn overeengekomen. De verdeelsleutel blijft dan ook gelden voor de gehele periode dat de gezamenlijkheid bestaat. Als de verdeelsleutel tussentijds wordt aangepast, wordt volgens een besluit van de Staatssecretaris 2 niet voldaan aan de voorwaarde van een vaste verdeelsleutel en is het niet mogelijk het leerstuk van de kosten voor gemene rekening toe te passen. De detachering zal dan voor de gehele periode (met terugwerkende kracht) belast zijn met btw! De verdeelsleutel kan alleen worden aangepast als zich een wijziging voordoet in de gezamenlijkheid. Hiermee wordt bedoeld dat in geval dat nieuwe ondernemers toetreden of uittreden uit deze gezamenlijkheid, er ruimte bestaat om opnieuw (uiteraard met in achtneming van alle ter zake gestelde voorwaarden) een overeenkomst af te sluiten, met een gewijzigde verdeelsleutel, die leidt tot toepassing van het leerstuk. Voorbeeld De ondernemers A en B maken kosten voor gemene rekening. Ondernemer A is penvoerder. A en B hebben besloten om de kosten (zonder winstopslag) in de verhouding 40/60 te verdelen voor een periode van 5 jaar. Na een jaar blijkt de verdeelsleutel niet meer goed aan te sluiten bij de behoeften van A en B; een verhouding van 60/40 zou beter passen. Op het moment dat A en B besluiten om de kosten voor gemene rekening onderling te verdelen, staat (al) vast dat A en B de kostenverdeling ook na afloop van die 5 jaar zullen voortzetten. A en B zijn overeengekomen om de verdeelsleutel na afloop van de eerste 5 jaar te herzien. Indien A en B besluiten de verdeelsleutel tussentijds (bijvoorbeeld na een jaar) aan te passen, zal het leerstuk van de kosten voor gemene rekening niet meer opgaan en wordt de detachering met terugwerkende kracht belast met 19% btw. Hetzelfde geldt voor de herziening van de verdeelsleutel na afloop van de termijn van 5 jaar. 2 Besluit van 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M. Page 4 of 8

5 Voorwaarde 3, nader uitgelegd en aangescherpt Voorwaarde 3: het risico van de kosten moet alle partijen volgens dezelfde sleutel aangaan. Deze voorwaarde wordt nu door de belastingdienst zo uitgelegd dat de partijen alle kosten moeten delen die betrekking hebben op de periode van samenwerking. Dus ook de zogenoemde naijlende kosten die later nog opkomen! Daarnaast vindt de belastingdienst dat bij het verdelen van personeelskosten de betrokken personen onder leiding en toezicht moeten staan van alle deelnemers aan de overeenkomst. Het gerechtshof Amsterdam 3 heeft namelijk in een recente uitspraak bevestigt dat twee of meer instellingen personeel kunnen delen zonder heffing van btw, als formeel gezien sprake is van één werkgever, maar materieel van twee (of meer). Materieel werkgeverschap vereist volgens de rechter ook feitelijke dagelijkse leiding, zoals het uitoefenen van gezag. Met andere woorden: Al heeft de medewerker een aanstelling bij de ene instelling (en is dit dus formeel zijn werkgever), dient hij dagelijks leiding te ontvangen van alle deelnemers aan de overeenkomst. Voorbeeld bij toepassing bij de UvA Van kosten voor gemene rekening bij een detachering zal enkel sprake zijn indien het bij de UvA in dienst zijnde personeelslid, zowel voor de voor de UvA als voor de andere instelling, werkzaamheden verricht en onder leiding en toezicht staat van beide instellingen. In de begroting worden dan de totale aan het dienstverband verbonden kosten opgenomen en die worden dan in een bepaalde vaste verhouding (de verdeelsleutel) door partijen voor de gehele periode ( eeuwig ) gedragen. Het risico in deze voor de andere instelling is, dat bij ziekte van de medewerker die andere instelling verplicht is, de loonkosten gewoon door te betalen en ook eventuele na-ijlende kosten (bijv. ontslag) van de samenwerking. Daar staat tegenover dat 19% (21%) BTW vermeden wordt. 3 Gerechtshof Amsterdam 28 juni 2012, nr. 11/ Page 5 of 8

6 Concept overeenkomst Hieronder treft u een concept aan voor een overeenkomst die valt onder het leerstuk van de kosten voor gemene rekening en risico. OVEREENKOMST BETREFFENDE VOOR GEMENE REKENING EN RISICO TE MAKEN KOSTEN Ondergetekenden: De Universiteit van Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door X, Faculteit X, hierna te noemen: de UvA en Y, gevestigd te Y, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door Y, hierna te noemen: de inlener Overwegende dat: de heer/mevrouw Z, hierna te noemen de medewerker, geboortedatum Z met een aanstelling bij de UvA voor beide instellingen werkzaamheden verricht; zowel de UvA, de inlener, als ook de medewerker belang hebben bij een detachering van de medewerker bij de inlener; partijen hierover overleg hebben gevoerd en ter zake overeenstemming hebben bereikt, en thans een en ander in deze overeenkomst wensen vast te leggen; de medewerker op de hoogte is van de afspraken betreffende deze detachering en ten bewijze van zijn/haar instemming deze overeenkomst mede heeft ondertekend voor akkoord. dat partijen als partners samenwerken op onder meer de terreinen onderzoek en onderwijs; Hier wat meer informatie verstrekken dat partijen in het kader van hun samenwerking voor gemene rekening en risico kosten maken; Komen overeen als volgt: 1. De overeenkomst heeft betrekking op de verdeling van (salaris)kosten van de medewerker die voor beide partijen werkzaamheden verricht doch formeel enkel bij de UvA op de loonlijst staat; 2. De verdeelsleutel van de kosten is vastgesteld in de verhouding 60% - 40%. De UvA betaalt 60% van het salaris inclusief vakantietoeslag, tegemoetkoming ziektekosten, pensioen en eventuele andere kosten; 3. Y betaalt 40% van het salaris inclusief vakantietoeslag, tegemoetkoming ziektekosten, pensioen en eventuele andere kosten; 4. De UvA draagt bij deze de bevoegdheid tot het geven van opdrachten aan de gedetacheerde ten aanzien van de uitoefening van zijn werkzaamheden en het toezicht daarop over aan de inlener; Page 6 of 8

7 5. De gedetacheerde is gehouden zijn werkzaamheden naar beste vermogen te verrichten en daarbij opdrachten door of namens de inlener gegeven, na te zullen leven; 6. De medewerker functioneert gedurende de detachering onder het gezag van de inlener en is verplicht zich te houden aan de aldaar geldende regels en gewoonten; 7. Gedetacheerde zal de werkzaamheden die hem door de inlener worden opgedragen, nauwkeurig volgens de door de inlener gegeven instructies gedurende de overeengekomen tijd verrichten. Hij verplicht zich de belangen van de inlener naar behoren te zullen behartigen. Daarenboven zal hij zich houden aan de door de inlener gestelde huisregels, richtlijnen en (werk)afspraken; 8. Gedetacheerde verplicht zich over alle aangelegenheden van de detacherende instelling of van de inlener, die geacht kunnen worden een vertrouwelijk karakter te dragen, een stipte geheimhouding te zullen bewaren, zowel tijdens het bestaan van deze overeenkomst als na beëindiging daarvan; 9. Aanspraak op vakantieverlof en andere bij CAO geregelde verlofregelingen worden gedurende de looptijd van deze overeenkomst naar rato van de omvang van de detachering bij de inlener opgenomen; 10. De vakantiedagen worden bij de detacherende instelling gemeld, omdat de UvA belast blijft met de registratie van de vakantiedagen; 11. Gedurende de detachering blijft de rechtspositieregeling van de UvA op de medewerker van toepassing en blijft het College van Bestuur van de UvA het bevoegde gezag voor wat betreft rechtspositionele besluiten. 12. Het is niet mogelijk de verdeelsleutel aan te passen. Een eventuele afwijking van de inzet van de Z vormt geen reden om de verdeelsleutel te corrigeren. 13. De door partijen verschuldigde bedragen worden per kwartaal achteraf verrekend; 14. Deze overeenkomst is ingegaan op xx xx xxxx en eindigt op yy yy yyyy. 15. Ieder der partijen kan deze overeenkomst tussentijds beëindigen door middel van voorgaande schriftelijke opzegging aan de andere partijen tegen het einde van de maand, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. 16. De overeenkomst eindigt van rechtswege op het moment dat de dienstbetrekking van de medewerker beëindigd of aan een der partijen surseance van betaling wordt verleend, dan wel een partij in staat van faillissement wordt verklaard of wordt ontbonden. Aldus overeengekomen en in tweevoud opgemaakt en getekend te Amsterdam, Namens de UvA, getekend op. Naam: X Functie: Namens Y, getekend op Page 7 of 8

8 Naam: Functie: Y Voor gezien, de gedetacheerde NB de medewerker is geen partij en ondertekent daarom voor gezien en niet voor akkoord Page 8 of 8