Vorderingen in b2c-verstekken: toetsen of toewijzen?

Transcriptie

1 Vorderingen in b2c-verstekken: toetsen of toewijzen? Ambtshalve toetsen op grond van Heesakkers/Voets, de waarheidsplicht en art. 139 Rv M r. C. J - A. S e i n e n e n m r. A. G. F. A n c e r y * 1 Inleiding De gedachte dat de consument bescherming verdient, zet zich steeds vaster in het Nederlandse privaatrecht. Dat geldt ook voor de, veelal uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) voortvloeiende, gedachte dat bij het verzekeren van die bescherming een grote rol voor de rechter is weggelegd. Ambtshalve moet hij oneerlijke bedingen toetsen, buiten toepassing laten, schijnconstructies doorprikken en daarbij geen fundamentele rechten van de professionele wederpartij schenden ( 2 en 3). In zaken waarin de consument handelt met een professionele wederpartij (de b2c 1 - zaken) en bij een gerezen geschil in rechte verstek laat gaan, kan dit hoofdbrekens opleveren: op welke informatie moet de rechter aanslaan ( 4)? Dagvaardingen in bulkzaken worden vaak zo kaal mogelijk gelaten om de kans op aanslaan door de rechter te minimaliseren en bevatten daardoor vaak slechts beperkt onderbouwde stellingen, minimaal benodigd voor toewijzing van de vordering. De substantiëringsplicht van art. 21 en 111 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dwingt de eisende partij weliswaar tot het vermelden van de tegen de eis gevoerde verweren en de gronden daarvoor, maar dikwijls voeren consumenten geen verweer, of wordt hun verweer toch niet in de dagvaarding genoemd. Art. 21 Rv verplicht eisers echter tot het aanleveren van alle voor de beslissing noodzakelijke informatie naar waarheid en volledig. Ook geven de art. 21 en 22 Rv de rechter in elke stand van de procedure de bevoegdheid om zowel nadere instructiemaatregelen te nemen als aan onopgehelderde onduidelijkheid de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht ( 5). Zo zou de waarheidsplicht wel eens een belangrijk middel kunnen zijn in de voortdurende strijd om de uitdaging(en) in consumentenverstekken het hoofd te bieden. Om de werklast van met name de kantonrechter niet te zeer te verzwaren en de doorlooptijd van een zaak niet onnodig te verlengen, bevat * Mr. C.J-A. Seinen is gerechtsauditeur bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad en gastonderzoeker aan de Vrije Universiteit Amsterdam Mr. A.G.F. Ancery is gerechtsauditeur bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad en universitair docent burgerlijk procesrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen Het onderzoek voor deze bijdrage werd afgesloten op 10 juli Business-to-consumer. deze bijdrage een voorstel voor een formuliertussenvonnis waarmee griffies zouden kunnen gaan werken ( 6). 2 Ambtshalve toetsing van consumentenrecht: overview 2 De jurisprudentie op het terrein van de ambtshalve toepassing van consumentenrecht is het beste te vergelijken met een niet tot stilstand te brengen voortdenderende (voornamelijk Europese) trein. 3 Deze vergt het nodige van de nationale rechter. Soms is de nationale rechter al voldoende toegerust voor de door het HvJ op hem gelegde taak tot ambtshalve toetsing aan consumentenbeschermende bepalingen, in andere gevallen dienen bepalingen van nationaal procesrecht wat meer opgerekt te worden. 4 Dat laatste is vooral het geval voor zover de toets buiten de grenzen van de rechtsstrijd dient plaats te vinden. Het HvJ heeft immers in een bestendige lijn geoordeeld dat de rechter in geval van een zogenoemde b2c-overeenkomst verplicht is om ambtshalve te toetsen of in die overeenkomst gebruikte, niet-uitonderhandelde bedingen oneerlijk zijn voor 2. Zie hierover uitgebreid Ambtshalve toetsing II, Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, november 2014; A.G.F. Ancery & C.M.D.S. Pavillon, Processuele aspecten van reflexwerking van consumentenrecht, WPNR (2014) 7026, p ; A.G.F. Ancery, Toetsing van oneerlijke bedingen: de fictieve toets terug op de kaart?, MvV 2014, afl. 4, p ; F.J.P. Lock, Ambtshalve toetsing in hoger beroep. Over de omvang van het hoger beroep en het door de grieven ontsloten gebied, TCR 2014, afl. 2, p ; C.M.D.S. Pavillon, Het Heesakkers/ Voets-arrest en de twee stadia van de ambtshalve oneerlijkheidstoets, TvPp 2014, afl. 3, p ; C.M.D.S. Pavillon, Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg, TvC 2014, afl. 4, p ; A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van consumentenbeschermend EU-recht, MvV 2013, afl. 12, p Een iets andere vorm van deze treinmetafoor is al eerder gebruikt door L.A.D. Keus, in: Naar een Europees burgerlijk recht (preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht), Lelystad: Koninklijke Vermande 1993, p Over de invloed van het EU-recht op het nationale civiele procesrecht: H.B. Krans, Nederlands burgerlijk procesrecht en materieel EU-recht, Deventer: Kluwer T C R , n u m m e r 3 d o i : / T C R /

2 de betrokken consument. 5 Bij de vraag of een beding oneerlijk is, speelt het criterium van art. 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen 6 een centrale rol: [Verstoort] het [beding], in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument [in] aanzienlijk[e] [mate]? Om deze oneerlijkheidstoets te kunnen uitvoeren moet de rechter over feitelijke gegevens beschikken. Naar Nederlands recht is het aan partijen om die informatie in de eerste plaats in het geding (art. 149 lid 1 Rv) en meer specifiek binnen de rechtsstrijd te brengen (art. 24 Rv). Informatie die zich niet binnen de rechtsstrijd bevindt, mag door de rechter slechts worden gebruikt om te voorkomen dat er gevolgen zouden optreden die in strijd zijn met bepalingen van openbare orde. Consumentenrecht wordt naar Nederlands recht niet als van openbare orde beschouwd. 7 Desalniettemin oordeelde het HvJ in de zaak Pannon dat de rechter ambtshalve een potentieel oneerlijk beding dient te toetsen zodra hij beschikt over de daarvoor benodigde informatie, feitelijk en rechtens. Die overweging wordt alom aldus opgevat dat de Nederlandse rechter zich niet achter art. 24 Rv kan verschuilen om de toetsing achterwege te laten. 8 Soms trekt het HvJ de openbare-ordekaart om deze plicht tot toetsing buiten de rechtsstrijd te rechtvaardigen. Dat gebeurde bijvoorbeeld in de zaken Mostaza Claro, Martín Martín, 5. HvJ EG 27 juni 2000, C /98, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000/730 (Océano); HvJ EG 21 november 2002, C-473/00, Jur. 2002, p. I-10875, NJ 2003/703 m.nt. M.R. Mok (Cofidis); HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421, NJ 2007/201 m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro); HvJ EG 4 juni 2009, C-243/08, Jur. 2009, p. I-4713, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon); HvJ EG 6 oktober 2009, C-40/08, Jur. 2009, p. I-9579, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom); HvJ EU 9 november 2010, C-137/08, Jur. 2010, p. I-10847, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok (Pénzügyi); HvJ EU 16 november 2010, C-76/10, Jur. 2010, p. I (Pohotovost); HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok (Invitel); HvJ EU 15 maart 2012, C-453/10, NJ 2012/330 m.nt. M.R. Mok (Perenicova); HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok (Banesto); HvJ EU 21 februari 2013, C-472/11, NJ 2013/326 m.nt. M.R. Mok (Banif); HvJ EU 30 mei 2013, C-397/11, NJ 2013/486 m.nt. M.R. Mok (Jörös); HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse); HvJ EU 17 juli 2014, C-169/14, NJ 2015/53 m.nt. M.R. Mok (Banco Bilbao); HvJ EU 12 februari 2015, C-567/13, RCR 2015/36 (Baczó en Visznyiczai); HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber/Hazet Ochten). 6. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 21 april 1993, p. 29 e.v. 7. E.H. Hondius, Consumentenrecht (Mon. BW), Deventer: Kluwer 2013, p Vgl. M.R. Mok, in zijn noot onder het arrest (NJ 2009/395), die overigens al na het Cofidis-arrest de vraag naar de rechtsstrijd aan de orde stelde (vgl. zijn noot onder dat arrest (NJ 2003/703)). Zie ook A.G.F. Ancery & M.H. Wissink, ECJ 4 June 2009, Pannon GSM Zrt. v. Erzsébet Sustikné Győrfi, ERPL 2010, p ; A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter, Trema 2010, p ; H.J. Snijders, Andermaal de vraag naar ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (van Europees recht), een reactie op A.S. Hartkamp, WPNR (2009) 6813 en een korte bespreking van het nog recentere Asturcom-arrest, WPNR 2009, p ; A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, WPNR 2009, p Asturcom, Asbeek Brusse en Hazet Ochten. 9 In de laatste zaak overwoog het HvJ het volgende: Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 aan de consument geboden bescherming berust, moet die bepaling worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een nationale regel die in de interne rechtsorde als regel van openbare orde geldt. Wanneer de nationale rechter in zijn nationale rechtsplegingssysteem over de mogelijkheid beschikt om een dergelijke norm ambtshalve toe te passen, is hij bijgevolg verplicht om iedere bepaling van zijn nationale recht waarbij dat artikel 5, lid 3, is omgezet, ambtshalve toe te passen (zie in de zin arrest Asturcom Telecommunicaciones, C-40/08, EU:C: 2009:615, punten en aldaar aangehaalde rechtspraak. 10 Niet in iedere zaak wordt verwezen naar dit openbaar belang en/of een gelijkstelling van consumentenbeschermende bepalingen aan nationale bepalingen van openbare orde. Waar dit wel gebeurt, lijkt die verwijzing vooral van functionele aard. De kwalificatie openbare orde past soms beter om de consument te verzekeren van effectieve rechtsbescherming bijvoorbeeld in kwesties die betrekking hebben op arbitrale vonnissen. 11 Hierbij dient ook te worden bedacht dat de door het HvJ gehanteerde verwijzing naar het openbare belang en/of de openbare orde niet steeds gelijk te stellen is aan het nationaalrechtelijke concept openbare orde. Zo kent het Franse recht bijvoorbeeld varianten van openbare orde die in Nederland zullen worden aangeduid als dwingend recht. 12 Is dit nu van groot praktisch belang? Wij menen van niet. De civiele rechter zal om de effectieve rechtsbescherming van de consument te verzekeren ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd moeten toetsen aan bepalingen van consumentenrecht, voor zover die bepalingen een EU-rechtelijke oorsprong hebben, ongeacht of die bepalingen als van openbare orde dienen te worden beschouwd. In appel geldt de bijzonderheid dat de devolutieve werking van het appel boven de openbare orde gaat. Dat betekent dat de rechter buiten de grieven om kan vernietigen als het vonnis in eerste aanleg in strijd is met bepalingen van openbare orde, mits de daarvoor benodigde feitelijke informatie binnen de grieven aan de rech- 9. Alle zaken zijn reeds aangehaald in voetnoot HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber/Hazet Ochten), pt Vgl. bijv. A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen; Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, deel XIV), Deventer: Kluwer 2012, p G. Poissonnier, Office du juge en droit de la consommation, une clarification bienvenue, Dalloz 2008, p e.v. 78 T C R , n u m m e r 3 d o i : / T C R /

3 ter is voorgelegd. 13 Als er dus niet van grieven wordt gediend, kan geen invulling worden gegeven aan de toetsingsplicht, tenzij aanvaard zou moeten worden dat dit uitgangspunt van appelprocesrecht dient te worden verlaten ten gunste van de effectiviteit van het EU-recht. Dat laatste lijkt thans nog niet het geval. 14 Tot toetsing buiten de grenzen van de rechtsstrijd blijft het niet beperkt. In Pénzügyi ging het HvJ zelfs nog een stapje verder. Soms is de beantwoording van een voorvraag nodig voordat kan worden toegekomen aan de toetsing van een beding. Een van de voorvragen kan zijn: valt de zaak überhaupt wel onder de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen? Ook die vraag moet ambtshalve door de rechter worden beantwoord. Op het moment dat de informatie die nodig is voor de beantwoording van die vraag niet in het dossier zit, dient de rechter ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of een in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen ( ) [beding] dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt ( ). 15 Kortom, de rechter dient zelf actief op zoek te gaan naar informatie, zij het dat die informatie nog steeds via partijen in het geding dient te worden gebracht. 16 De rechter zal bewijsverrichtingen moeten bevelen en partijen actief moeten bevragen. In het arrest Heesakkers/Voets 17 heeft de Hoge Raad deze lijn van het HvJ proberen te vertalen: Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer 13. Zie hiervoor HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, AA 2014/5, p m.nt. W.H. van Boom, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, TvC 2013/6 m.nt. R.R.M. de Moor, r.o Ook: conclusie A-G Wissink van 10 april 2015, ECLI:NL:PHR:2015:455, sub 3.20; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent /176 (p ). Een andere, vermoedelijk door de jurisprudentie van het HvJ ingegeven, opvatting wordt overigens verdedigd door Lock 2014, p. 52, voetnoot HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), pt. 42 e.v. 15. HvJ EU 9 november 2010, C-137/08, Jur. 2010, p. I-10847, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok (Pénzügyi), pt Ancery 2012, p en HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, AA 2014/5, p m.nt. W.H. van Boom, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, TvC 2013/6 m.nt. R.R.M. de Moor. Zie ook de arresten Aziz (HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, EU:C:2013:164, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok, r.o. 46), Barclays Bank (HvJ EU 30 april 2014, C-280/13, EU:C: 2014:279, r.o. 34), Banco Bilbao (HvJ EU 17 juli 2014, C-169/14, EHRC 2014/11 m.nt. C. Mak, r.o. 24) en Brusse en Asbeek Brusse (HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, AB 2013/259 m.nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok, RCR 2013/60, r.o. 45). ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in [de uitgangspunten van het appelprocesrecht, zoals hiervoor omschreven; invoeging auteurs] is overwogen. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. 18 Deze vertaling geldt ontegenzeggelijk eerst en vooral voor de feitenrechter. Tegelijk geldt onzes inziens dat ook de Hoge Raad rekening zal moeten houden met de door het HvJ geformuleerde toetsingsplicht, overigens zonder dat het appel 19 of cassatieprocesrecht daarmee geweld wordt aangedaan. 20 Dat betekent bijvoorbeeld dat de voor de toetsing benodigde feitelijke grondslag aanwezig moet zijn en dat een van de ingestelde cassatiemiddelen ruimte zal moeten bieden voor de toetsing aan een bepaling van consumentenrecht. Hoewel uiteraard niet is uitgesloten dat het HvJ desgevraagd zal oordelen dat ook de Hoge Raad ambtshalve buiten de middelen om zal moeten overgaan tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof, omdat het hof bepalingen van consumentenrecht zou hebben miskend, zien wij dat toch niet snel gebeuren. Het HvJ lijkt een behoudende koers te varen voor zover het regels van appel- en cassatieprocesrecht betreft. 21 Voor de feitenrechter zijn verder de onderzoeksplichten van belang, die vooral nationaalrechtelijk zijn verankerd. Het HvJ belast de nationale rechter namelijk slechts met een onderzoeksplicht in het kader van de vaststelling van de werkings- 18. R.o Hiermee in lijn: HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, r.o Nu het Europese recht de consument recht geeft op toetsing door een rechter, maar niet op een hogere instantie, zal tegen het oordeel van een lagere rechter dat een beding niet oneerlijk is op de gebruikelijke wijze moeten worden gegriefd; zie onzes inziens daarom terecht Hof s-hertogenbosch 23 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5486, r.o. 4.6; zie HvJ EG 25 november 2008, C-455/06, AB 2009/14 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2009/27 m.nt. N. Verheij. NTER 2009, p. 131 e.v. m.nt. W.W. Geursen (Heemskerk en Schaap), r.o. 47; Ancery 2012 (diss), nr. 255; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr C.J-A. Seinen, Klaarblijkelijk falende klachten, TvPp 2015, afl. 2, 1. Vgl. ook de discussie tussen Loos en Hartkamp in het WPNR: M.B.M. Loos, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten: zou de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof van Justitie niet ook eens moeten lezen?, WPNR 2007, p ; A.S. Hartkamp, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten. Heeft de Hoge Raad de jurisprudentie van het Hof van Justitie gemist?, WPNR 2007, p , met naschrift van Loos. 21. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), pt. 42 e.v. en HvJ EG 14 december 1995, C /93, NJ 1997/116 (Van Schijndel), pt. 21. T C R , n u m m e r 3 d o i : / T C R /

4 sfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen, terwijl de Hoge Raad die onderzoeksplicht doortrekt naar de fase waarin de (inhoudelijke) oneerlijkheidstoets dient te worden verricht. 22 Kennelijk heeft het HvJ geoordeeld dat de werking van de Richtlijn niet zou moeten afhangen van de vraag of partijen de rechter voorzien van de voor de beoordeling van de toepasselijkheid van de Richtlijn benodigde gegevens. Niet valt in te zien waarom de rechter zich voor wat betreft de inhoudelijke toetsing dan wel zou moeten aansluiten bij het feitelijke materiaal dat zich in het dossier bevindt (de ondergrens van art. 149 Rv). Dat het HvJ niet zo ver is gegaan omdat het zich niet heeft willen mengen in de (on)mogelijkheden van het nationale procesrecht lijkt ons niet heel waarschijnlijk, omdat het HvJ dit bijvoorbeeld al lijkt te hebben gedaan in het arrest Pannon. Niettemin is de uitbreiding van de onderzoeksplicht, zoals geformuleerd door de Hoge Raad in Heesakkers/Voets, gelukkig te noemen, omdat dit het beste aansluit bij het beschermingsdoel dat verbonden is aan de ambtshalve toepassing van consumentenrecht. De consument wordt zo steeds beschermd, ongeacht of op voorhand reeds duidelijk is dat de kwestie onder de Richtlijn oneerlijke bedingen valt in welk geval de voor de toets benodigde informatie wellicht niet altijd beschikbaar is en het HvJ van de rechter geen nader onderzoek verlangt of dat er onduidelijkheid blijft bestaan over de vraag of de kwestie valt binnen de reikwijdte van de Richtlijn in welk geval de rechter via de door het HvJ geformuleerde onderzoeksplicht ter bepaling of de zaak onder de reikwijdte van de Richtlijn valt, informatie boven tafel kan krijgen die hij ook bij de oneerlijkheidstoets kan gebruiken. De Hoge Raad beperkt zich niet tot het formuleren van onderzoeksplichten. Hij benadrukt daarbij dat deze plicht tot ambtshalve toetsing ook in verstekzaken geldt, waarbij de rechter het onderzoek in het kader van art. 139 Rv aan de hand van de dagvaarding moet verrichten. Ook in verstekzaken moet de rechter dus (a) de instructiemaatregelen nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn oneerlijke bedingen te verzekeren, (b) eiser in de gelegenheid stellen zich ter zake nader uit te laten, en (c) eiser zo nodig gelegenheid geven zijn stellingen aan te passen. Op zichzelf bevreemdt dat ook niet, omdat de plicht tot ambtshalve toetsing, zoals geformuleerd door het HvJ, nu juist is gebaseerd op de gedachte dat de consument anders verstoken blijft van de hem toekomende bescherming, omdat hij ofwel niet verschijnt in rechte, ofwel als gevolg van een economische en/of kennisachterstand ten opzichte van zijn professionele wederpartij niet in staat is een beroep te doen op de consumentenbeschermende bepalingen Overigens suggereert Pavillon dat ook de vaststelling dat het beding verdacht is in de door het HvJ vastgestelde eerste fase zou kunnen vallen, waardoor de instructieplicht zich uitstrekt tot de vaststelling dat het beding verdacht is, maar niet tot de inhoudelijke toetsing van het beding (fase 2); vgl. C.M.D.S. Pavillon, Het LOVCK-rapport Ambtshalve toetsing II kritisch getoetst, TvCH 2015, afl. 3, p Na het arrest Heesakkers/Voets is het praktisch belang van deze, overigens zeer interessante, vraag voor de Nederlandse rechter niet zo groot meer. 23. Vgl. de in voetnoot 5 aangehaalde jurisprudentie. Deze discussie is overigens allerminst beperkt tot het gebruik van oneerlijke bedingen. Al geruime tijd wordt in de literatuur de vraag gesteld of aan de jurisprudentie van het HvJ niet een bredere reikwijdte dient te worden gegeven. 24 Ook in andere consumentenkwesties geldt immers dat een consument onbekend kan zijn met zijn rechten of moeilijkheden ondervindt in de uitoefening van deze rechten. Zonder ambtshalve ingrijpen van de rechter blijft de consument verstoken van de hem toekomende bescherming en wordt het doel van de consumentenbeschermende richtlijnen niet bereikt. 25 Dat geldt dan zowel voor fase 1 (vaststelling van de reikwijdte van de richtlijn) als voor fase 2 (de materiële toetsing). Voor wat betreft de Richtlijn consumentenkrediet 26 en de Richtlijn verkoop van en garantie voor consumptiegoederen 27 heeft het HvJ al duidelijk geoordeeld dat ook daar de plicht tot ambtshalve toetsing geldt; voor wat betreft de Richtlijn buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten 28 en de Richtlijn consumentenkoop 29 overwoog het HvJ dat op de nationale rechter een plicht rust om de consument zoveel als mogelijk te verzekeren van de hem onder de betreffende Richtlijn toekomende bescherming. Van die laatste twee richtlijnen heeft het HvJ nog niet geoordeeld dat dit steeds via een ambtshalve toetsing buiten de grenzen van de rechtsstrijd dient te geschieden, al staat onzes inziens buiten twijfel dat die plicht ook daar geldt 24. J.W. Rutgers, Ambtshalve toepassing van Europees recht in het civiele geding, in: R.J.C. Flach e.a. (red.), Amice (Rutgers-bundel), Deventer: Kluwer 2005, p ; A.G.F. Ancery & H.B. Krans, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, RMThemis 2009, p Zie ook de door de Ktr Almere bij tussenvonnis van 18 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1813, aangekondigde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de ambtshalve toetsing van de vernietigbaarheid van overeenkomsten tot verkoop en koop op afbetaling c.q. consumentenkrediet in zgn. telefoonzaken. 25. Zie ook A-G Sharpston in haar conclusie van 24 november 2014 in de zaak Faber/Autobedrijf Hazet Ochten BV (C-497/13), 64. Overigens moet worden geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval, waardoor ook de consument die wel in voldoende mate in staat is de hem toekomende bescherming in rechte geldend te maken, onder de reikwijdte van deze jurisprudentie van het HvJ valt (vgl. HvJ EG 4 oktober 2007, C-429/05, Jur. 2007, p. I-08017, NJ 2008/37 m.nt. M.R. Mok (Rampion), pt. 65). 26. Richtlijn 1987/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet, PbEG 1987, L 42/48, gewijzigd bij Richtlijn 98/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, PbEG 1998, L 101/17 en zijn opvolger Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad, PbEU 2008, L 133/66; zie HvJ EG 4 oktober 2007, C-429/05, Jur. 2007, p. I-08017, NJ 2008/37 m.nt. M.R. Mok (Rampion); HvJ EU 16 november 2010, C-76/10, Jur. 2010, p. I (Pohotovost) en HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber/ Hazet Ochten). 27. Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEG 1999, L 171, p. 12); zie HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber/Hazet Ochten). 28. HvJ EG 17 december 2009, C-227/08, Jur. 2009, p. I-11939, NJ 2010/225 m.nt. M.R. Mok (Martín Martín). 29. HvJ EU 3 oktober 2013, C-32/12 (Hueros). Vgl. ook de hiervoor al aangehaalde aanhangige prejudiciële procedure in de zaak Faber/Hazet Ochten, C-497/ T C R , n u m m e r 3 d o i : / T C R /

5 als dat noodzakelijk is voor een effectieve bescherming van de consument. Uiteraard kan een consument ook op andere manieren worden beschermd. Zo oordeelde het HvJ in Martín Martín bijvoorbeeld dat bij een schending van een informatieplicht in het kader van de Richtlijn buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten een effectieve bescherming van de consument ook kan inhouden dat de bedenktermijn wordt verlengd en de rechter dus niet steeds hoeft over te gaan tot ambtshalve vernietiging van de overeenkomst. 30 Daaraan gaan echter de constateringen vooraf dat de situatie onder de richtlijn valt en dat de consument nog niet effectief is beschermd. In die fase geldt onzes inziens wel een plicht tot ambtshalve toetsing, omdat ook dan geldt dat de consument niet op de hoogte zal zijn van het feit dat zijn rechten zijn geschonden of niet in staat is om dit punt in rechte naar voren te brengen (bijvoorbeeld vanuit onwetendheid of omdat hij vanwege financiële moeilijkheden niet verschijnt). 31 Hoewel de jurisprudentie van het HvJ met betrekking tot de Richtlijn oneerlijke bedingen, de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn verkoop van en garantie voor consumptiegoederen 32 vooralsnog dus het meest ingrijpt in de procesrechtelijke bevoegdheden/verplichtingen van de nationale rechter, zou het ons niet verbazen als het HvJ de rechterlijke onderzoeksplicht desgevraagd ook zou doortrekken naar andere b2c-overeenkomsten. 33 Het lijkt ons aan de rechter om te constateren dat een bepaling van consumentenrecht (mogelijkerwijs) is geschonden, eventueel nadat hij daartoe ambtshalve onderzoek heeft gedaan. In het navolgende zullen wij er daarom van uitgaan dat de jurisprudentie omtrent de hiervoor bedoelde richtlijnen geldt voor alle consumentenbeschermende richtlijnen. 3 De twee fasen van ambtshalve toetsing De rechter is gehouden tot ambtshalve onderzoek wanneer de gegevens in het dossier aanleiding geven tot het vermoeden dat (1) de zaak valt onder de werkingssfeer van een consumentenbeschermende EU-richtlijn, en (2) een consumentenbeschermende bepaling is geschonden. De feiten die aanleiding geven tot deze vermoedens hoeven niet vast te staan, maar zij moeten wel voldoende zijn om een toetsing, gelet op de daarmee gepaard gaande tijd en (extra) kosten, te kunnen rechtvaardigen. 30. HvJ EG 17 december 2009, C-227/08, Jur. 2009, p. I-11939, NJ 2010/225 m.nt. M.R. Mok (Martín Martín), pt Conclusie van A-G Sharpston van 27 november 2014, C-497/13 (Faber/Hazet Ochten), sub 65 e.v. Zie ook Rb. Utrecht (ktr.) 2 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP6621, r.o Vgl. verder A.S. Hartkamp, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht. Een nieuw hoofdstuk: de richtlijn consumentenkoop, AA 2015, p ; A.G.F. Ancery, De reikwijdte van de plicht tot ambtshalve ingrijpen sterk ingeperkt?, TvCH 2014, p ; R.R.R. de Moor, Redactioneel, TvCH 2014, p HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber/Hazet Ochten), pt In die richting lijkt ook het LOVCK-rapport Ambtshalve toetsing II van november 2014 te gaan (vgl. p. 9-10). Ad 1. Werkingssfeer Een eerste voorwaarde die vervuld zal moeten worden om onder het toepassingsbereik van de hiervoor besproken jurisprudentie te vallen, is dat een partij bij de overeenkomst is te kwalificeren als consument terwijl de wederpartij dat niet is. Verder kunnen de specifieke consumentenbeschermende richtlijnen nog nadere eisen stellen die vervuld moeten zijn om onder de reikwijdte van de betreffende richtlijn te vallen. Zo vallen bijvoorbeeld in het kader van de Richtlijn oneerlijke bedingen alleen niet-kernbedingen onder de reikwijdte van de Richtlijn. 34 Een rechterlijk vermoeden ten aanzien van toepasselijkheid van de richtlijn zal dus moeten steunen op gegevens in het dossier waaruit kan worden afgeleid dat het desbetreffende beding geen kernbeding is, dat de verkoper een professioneel handelende partij is, en dat de koper een natuurlijke persoon is die ten aanzien van de transactie niet in het kader van zijn beroep of bedrijf handelde. Op het moment dat beide partijen in het geding verschijnen, zal het mogelijk zijn om vast te stellen of een van hen een consument is. In b2c-zaken is het echter niet ongebruikelijk dat de consument niet in rechte verschijnt. Juist veel van deze consumentenrechtelijke verstekzaken zijn bulkzaken, waarin het inleidende stuk vooral standaardfrases bevat en de onderbouwing summier is. 35 De rechter kan daaruit niet altijd opmaken of gedaagde een consument is ook een natuurlijk persoon kan immers beroepsmatig handelen, zoals de zzp er die een auto voor de door hem te verrichten werkzaamheden aanschaft noch of aan de nadere toepassingsvoorwaarden van een consumentenbeschermende EU-richtlijn is voldaan. 36 Om de door het Europees consumentenrecht beoogde bescherming te verzekeren heeft het HvJ herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en professionele partij bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om. 37 Het HvJ achtte ambtshalve toetsing noodzakelijk om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat hij zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt bij het uitoefenen ervan. 34. HvJ EU 9 november 2010, C-137/08, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok, pt. 49 (Pénzyügyi Lízing); HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, NJ 2013/487 m.nt. M.R. Mok (Asbeek Brusse), pt. 31. Recent nog: HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, RCR 2015/37 (Matei). 35. Zie over de karige dagvaardingen van zgn. repeat players o.m. Rb. Maastricht (ktr.) 25 mei 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ7686; Rb. Zutphen 28 december 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BV0742, NJF 2012/109, r.o. 5.4; Rb. Rotterdam (ktr.) 21 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1832, GJ 2014/140; Rb. Limburg (ktr.) 15 april 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2898; Rb. Limburg (ktr.) 29 april 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:3419, Prg. 2015/ Overigens merkt Pavillon op dat er in deze fase voor de rechter kennelijk zelden de noodzaak bestaat om actief op zoek naar feiten te gaan (Pavillon 2015, p. 130). 37. Océano, pt. 27; Mostaza Claro, pt. 26; Asturcom, pt. 31 en VB Pénzügyi Lízing, pt. 48; Banco Español de Crédito, pt. 40. T C R , n u m m e r 3 d o i : / T C R /

6 Aan deze beschermingsgedachte dient in voldoende mate recht te worden gedaan. Bij twijfel ligt het daarom niet voor de hand om te concluderen dat in rechte onvoldoende is komen vast te staan dat een van de partijen een consument is, en daarmee af te zien van de beoordeling of sprake is van schending van consumentenbeschermende bepalingen. 38 In een dergelijk geval achten wij het voorstel in het LOVCK-rapport Ambtshalve toetsing II (hierna: LOVCK-rapport) beter: als de nietverschijnende partij in kwestie een natuurlijk persoon is en er geen aanwijzingen zijn voor een bedrijfsmatig optreden kan de rechter er voorshands van uitgaan dat hij te maken heeft met een consument. Op het moment dat de in rechte wel verschenen professionele partij in de dagvaarding voldoende onderbouwd stelt dat er geen sprake is van een b2c-overeenkomst en deze stellingen de rechter aannemelijk voorkomen, kan een verdere beoordeling van de toepasselijkheid van consumentenbeschermende bepalingen achterwege blijven. 39 Ad 2. Toetsing/toepassing consumentenbeschermende bepaling Als de zaak onder de werkingssfeer van een consumentenbeschermende EU-richtlijn valt, hoeft de rechter nog niet meteen over te gaan tot een onderzoek naar feiten die hem aanleiding zouden kunnen geven om ambtshalve toepassing te geven aan consumentenbeschermende bepalingen. Dat laatste is pas aan de orde als bij bestudering van het voorliggende dossier het vermoeden rijst dat een bepaling van consumentenrecht is geschonden, zonder dat dit vermoeden onmiddellijk valt te staven met de zich in het dossier bevindende informatie. 40 Wanneer zou de rechter moeten gaan nadenken over een nader onderzoek naar de toepassing van de beschermingsbepaling door middel van het aanwenden van instructiebevoegdheden? Als we de Richtlijn oneerlijke bedingen als voorbeeld nemen, zien we in art. 3 lid 1 van deze Richtlijn dat een niet afzonderlijk onderhandeld beding als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten 38. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, r.o Vgl. ook HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber/Hazet Ochten), pt. 44: Procedureregels die, zoals het geval kan zijn in het hoofdgeding, zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep, die uitspraak moeten doen over een garantieverzoek op grond van een koopovereenkomst, verbieden om op basis van de gegevens, feitelijk en rechtens, waarover zij beschikken of op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kunnen beschikken, de betrokken contractuele verhouding als een consumentenkoop aan te merken wanneer de consument zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid heeft beroepen, zouden betekenen dat de consument wordt verplicht om zijn situatie zelf volledig juridisch te kwalificeren, omdat hij anders de rechten verliest die de wetgever van de Unie hem bij richtlijn 1999/44 wou toekennen. Op een gebied waarop de procedureregels in veel lidstaten particulieren toestaan om zichzelf voor de rechter te vertegenwoordigen, bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar dat de consument met name uit onwetendheid niet in staat is om aan die strenge eisen te voldoen. 39. Het LOVCK-rapport stelt dat het tegendeel gesteld moet worden, maar dat zal dan wel, zo menen wij, in voldoende mate moeten worden onderbouwd. 40. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, r.o en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Dat kan met name het geval zijn als de rechter vermoedt te maken te hebben met bedingen die jegens consumenten steeds onredelijk bezwarend zijn of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn, zoals wanneer de rechten die de consument aan de wet ontleent bij overeenkomst zijn beperkt, de uitoefening ervan wordt belemmerd, of aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin nationaal recht niet voorziet. 41 Vaak zal het vermoeden opkomen omdat verhoudingsgewijs hoge bedragen worden gevorderd die de dossierbeoordelaar niet direct kan thuisbrengen, of de zaak een kwestie betreft waarin de ervaring leert dat bepalingen van consumentenrecht dikwijls worden geschonden. 42 In Freiburger Kommunalbauten had het HvJ al aangegeven dat de concrete toetsing van een mogelijk oneerlijk beding aan de nationale (feiten)rechter wordt gelaten. 43 Die toetsing dient immers aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden verricht. In zijn arresten van 14 maart 2013 (Aziz) en 14 januari 2014 (Constructora Principado) 44 heeft het HvJ deze toetsing nader geduid. Om te bepalen of sprake is van een verstoring van het evenwicht in strijd met de goede trouw moet worden nagegaan of de kredietverstrekker door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument het betrokken beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld. 45 Of sprake is van aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument moet worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke nationale regels voor wanneer partijen geen regeling hebben getroffen, zodat bepaald kan worden of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht zou volgen. Daarbij is relevant in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen. Bij de oneerlijkheidstoets kan de zogenoemde fictieve toets 46 een vergelijking tussen de situatie waarin de consument zou verkeren zonder toepassing van het beding en de situatie waarin hij verkeert met toepassing van het beding een aanzet 41. HvJ in Constructora Principado, pt. 30. Zie ook art. 6:236 en 6:237 BW en de Bijlage bij de Richtlijn oneerlijke bedingen. 42. Vgl. Rapport Ambtshalve toetsing II, p. 30 e.v. ( 3.4). 43. HvJ EG 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten). 44. HvJ EU 16 januari 2014, C-226/12, JOR 2014/153 m.nt. R.W.E. van Leuken, MvV 2014/4 m.nt. A.G.F. Ancery (Constructora Principado/ Menéndez Álvarez), r.o. 22 en HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, EU:C:2013:164, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok, r.o. 76. Vgl. voorts voor een overzicht (onder verwijzing naar Aziz) HvJ EU 3 april 2014, C-342/13, ECLI:EU:C: 2014:1857 (Katalin Sebestyén/Zsolt Csaba Kővári en anderen), r.o. 27 en HvJ EU 15 januari 2015, C-537/13, RvdW 2015/403 (Birutė Šiba/ Arūnas Devėnas), r.o Interessant overigens is dat Hartkamp deze toets al had voorgesteld in het kader van het Nieuw BW, welk voorstel tijdens de wetsbehandeling is gesneuveld (MvT, Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p en 1598). 82 T C R , n u m m e r 3 d o i : / T C R /

7 geven tot het oneerlijkheidsoordeel. Die enkele vergelijking is weliswaar niet voldoende, maar als de vergelijking negatief uitpakt voor de consument heeft zijn professionele wederpartij volgens ons wat uit te leggen. Die uitleg kan er dan bijvoorbeeld in bestaan dat de consument andere voordelen geniet uit de overeenkomst, waardoor de situatie per saldo weer wordt gecompenseerd. Blijft een voldoende aannemelijke uitleg echter achterwege, dan kan de rechter onzes inziens voorshands aannemen dat het beding als onredelijk bezwarend buiten toepassing dient te blijven. Dit impliceert een abstractere aanpak dan de Hoge Raad lijkt voor te staan. 47 Een toetsing aan de hand van alle omstandigheden van het geval is volgens de Hoge Raad nog steeds vereist. 48 In verstekzaken komen de omstandigheden van het geval echter juist nauwelijks naar voren; de strekking van de consumentenbeschermende richtlijnen maakt dan in samenhang met ons nationale procesrecht (art. 139 en 21/22 Rv) dat het onduidelijk blijven van die omstandigheden voor rekening van de professionele partij moet worden gelaten. Deze gedachte werken wij in 4, 5 en 6 verder uit. Hoor en wederhoor Bij dit alles dient de rechter wel in het oog te houden dat de professionele partij in een b2c-overeenkomst niet rauwelijks wordt geconfronteerd met toepassing van consumentenbeschermende bepalingen. Het is immers bepaald niet uit te sluiten dat de uitleg van de professionele partij de rechter van gedachten doet veranderen en de consumentenbeschermende bepaling niet van toepassing wordt geacht. Een voorshands onredelijk bezwarend geacht beding dient daarom te worden besproken met partijen. 49 Onder partijen wordt uiteraard ook de consument geschaard, al zal in verstekzaken mogen worden aanvaard dat de consument behoudens contra-indicaties prijs zal stellen op toepassing van een hem beschermende bepaling. 50 Ambtshalve toetsen schijnconstructies zoals gratis mobieltje? 51 De Richtlijn consumentenkrediet 52 is per 25 mei 2011 geïmplementeerd in titel 7.2A BW. 53 In de context van deze bijdrage is vooral relevant dat de consument vóór het aangaan van een kredietovereenkomst bepaalde informatie moet krijgen. 54 Verschaft de kredietgever 47. Vgl. ook Pavillon 2015, p Vgl. HR 21 september 2012, NJ 2013/431 (Van Marrum/Wolff). 49. HvJ EU 21 februari 2013, C-472/11, NJ 2013/326 m.nt. M.R. Mok (Banif). Ter illustratie kan worden gewezen op Hof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2101, NJF 2015/ Vgl. Ancery & Wissink Iets strenger op dit punt: LOVCKrapport, p Zie over deze materie uitgebreid de conclusie van A-G Wissink voor Lindorff/X, ECLI:NL:PHR:2014: Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/2008, zoals gerectificeerd in L 207/2009, L 199/2010 en L 234/2011). 53. En voor wat betreft het publiekrechtelijke toezicht in de Wft en het Besluit Gedragstoezicht Wft. 54. Ex art. 7:59 en 7:60 BW. of -bemiddelaar die informatie niet, dan verricht hij een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193b van het Burgerlijk Wetboek (BW), die de overeenkomst vernietigbaar maakt op de voet van art. 3:40 lid 2 BW. 55 Deze vernietigbaarheidssanctie vloeit voort uit het nationale recht (vergelijk motie- Récourt 56 ). Hoewel de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken een maximumharmoniserend karakter heeft, betekent dat niet dat op nationaal niveau geen regeling kan worden getroffen voor kwesties waarin deze Richtlijn niet voorziet. Die nationale regeling valt echter niet zonder meer onder de reikwijdte van de rechtspraak van het HvJ met betrekking tot ambtshalve toepassing, in tegenstelling tot de nationale regeling waarmee boven het beschermingsniveau van een minimumharmoniserende richtlijn wordt uitgegaan. 57 Niettemin geldt ook in die gevallen dat de consument in voldoende effectieve mate zal moeten worden beschermd. Reeds vanuit het oogpunt van de effectiviteit van de consumentenbeschermende richtlijnbepalingen lijkt ambtshalve toepassing van de vernietigbaarheidssanctie ons verdedigbaar in procedures waarin de gedaagde consument is verschenen. 58 In verstekzaken komt daar het argument van art. 139 Rv nog bij; op dit toetsingskader gaat de volgende paragraaf daarom nader in. 4 Beoordelingskader verstek Art. 139 Rv dwingt de rechter om de vordering in verstekzaken toe te wijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Als de rechter maar enigszins de indruk heeft dat er sprake is van ongegrondheid of onrechtmatigheid, valt de plicht tot toewijzing weg. 59 Om te beoordelen of de vordering onrechtmatig voorkomt, dient de rechter ambtshalve te toetsen of het gevorderde niet in strijd komt met het recht van openbare orde en dwingend recht. Partijen kunnen immers niet van bepalingen van dwingend recht of openbare orde afwijken. 60 De rechter zal daaraan dus steeds ambtshalve toepassing moeten geven, zij het dat dit bij regels van dwingend recht niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd kan plaatsvinden (hetgeen zich überhaupt moeilijk laat verenigen met de summierlijke toetsing van art. 139 Rv). Met andere woorden: 55. Art. 6:193j lid 3 BW; Kamerstukken II 2010/11, 32339, 3, p. 20 (MvT); Kamerstukken I 2013/14, 33520, A. 56. Kamerstukken II 2011/12, 33520, Vgl. daarvoor bijv. HvJ EU 29 april 2015, C-51/13 (NN/Van Leeuwen). 58. Al lijkt dit punt in beweging, zie HvJ EU 3 oktober 2013, C-32/12, RvdW 2013/1411 (Hueros/Autociba), waarin ambtshalve vermindering van de koopprijs op grond van de Richtlijn consumentenkoop (1999/44/EG) aan de orde was, en HvJ EU 17 oktober 2013, C-218/12, RvdW 2014/236 (Emrek), waarin het HvJ oordeelde dat de rechter de omstandigheden waarin de consumentenovereenkomst is gesloten globaal moet beoordelen om te beslissen of de consumentenbeschermende bepaling art. 15 lid 1 sub c EEX-Vo van toepassing is. 59. G. van Rijssen in zijn noot bij HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BL8504, JBPR 2010/54, HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762, JBPr 2015/33 m.nt. G.C.C. Lewin, r.o. 3.5 (zie ook de noot van Lewin, 6); Ancery 2012, p. 26; M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 5 en 51; R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden: de betekenis van art. 8:69 Awb in het licht van artikel 48 (oud) Rv (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2007, p. 105; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Nijmegen: Ars Aequi 2004, p T C R , n u m m e r 3 d o i : / T C R /

8 er bestaat geen dwingend recht, laat staan recht van openbare orde, dat niet ambtshalve door de rechter dient te worden toegepast. Dit uitgangspunt kan bogen op een lange civielrechtelijke traditie. 61 Om te beoordelen of de vordering hem ongegrond voorkomt, beoordeelt de rechter vervolgens of de aangevoerde gronden het gevorderde kunnen dragen 62 en in zichzelve niet geheel onaannemelijk zijn. 63 In de toets van art. 139 Rv moeten dus niet alleen de in 2 besproken ambtshalve te toetsen richtlijnen worden meegenomen, maar ook de dwingendrechtelijke aanvullingen daarop in ons nationale recht, waaronder die in Afdeling 6.5.2b BW (Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten) 64 en Titel 7.2a BW (Consumentenkredietovereenkomsten). Wanneer het door eiser gestelde, getoetst aan de daarop toepasselijke rechtsregels, onvoldoende is om de vordering te rechtvaardigen, dan is de rechter verplicht het verzochte af te wijzen. 65 Als niet aan de stelplicht is voldaan, komt men aan bewijs niet toe en is voor afwijzing geen nadere instructie nodig. Indien de rechter twijfelt aan de juistheid van de ter onderbouwing van de vordering aangevoerde stellingen, kan 61. Arr. Rb. Gorinchem 11 september 1841, W 227; Rb. Alkmaar 20 maart 1856, Regtsgeleerd Bijblad 1857, Deel 7, p. 493; A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van burgerlijke regtsvordering. Tweede gedeelte. Aantekeningen. Eerste stuk, s-gravenhage, 1857, p. 170; R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijke procesrecht. Deel 1, Leiden: Brill 1897, p. 162; D.S. van Emden, Practische handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Utrecht: Beijers 1905, p MvT op art. 76, A.A. de Pinto, Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering. Ontwerp en memorie van toelichting, s-gravenhage 1865, p. 129; Rb. Assen (ktr.) 18 december 2007, ECLI:NL:RBASS:2007:BC0364 (tussenvonnis) en 12 februari 2008, ECLI:NL:RBASS:2008:BC4373 (eindvonnis); Van de Hel-Koedoot, in: T&C Rv 2012, art. 139 Rv, aant. 1 onder e; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2012, art. 139 Rv, aant. 9; A-G Vlas in zijn conclusie voor HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8504, JBPR 2010/54 m.nt. G. van Rijssen, onder 2.11; A.M. van Aerde, Europees recht en het stelsel van art. 24 en 25 Rv, MvV 2009, afl. 6, p. 140; N. Eeken & A.W. Jongbloed, Jurisprudentiebespreking, TvHB 2014, afl. 2, p. 99; M. Ynzonides, Verstek en verzet (diss. Rotterdam), Deventer: Gouda Quint 1996, , p. 48 en , p Van Boneval Faure 1897, p. 162; Van Emden 1905, p. 100; W. van Rossem & R.P. Cleveringa, Het Nederlandsch wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Deel 1, Arnhem: Gouda Quint 1934, p Volgens de wetgever is de vernietigbaarheidssanctie vanuit Europees perspectief voldoende, mede doordat de rechter deze sanctie in voorkomende gevallen ambtshalve kan toepassen, zie de MvT bij de implementatiewet Richtlijn consumentenrechten, Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3, p Arr. Rb. s-hertogenbosch 4 mei 1840, W 111; Van Emden 1905, p. 100; G. van Rijssen in zijn noot bij HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BL8504, JBPR 2010/54, 6. Vgl. Von Schmidt auf Altenstadt 2012, art. 139 Rv, aant. 9, A-G Vlas in zijn conclusie voor 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8504, onder 2.11, en A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3928, RvdW 2008/423, onder 9, in een zaak waarin gedaagde in geen van de drie instanties was verschenen. hij de eiser om nadere inlichtingen vragen of hem bewijs opdragen; in zoverre derogeert art. 139 Rv aan art. 149 Rv. 66 De plicht tot ambtshalve toetsen en het zo nodig nemen van extra instructiemaatregelen, met welke plicht het de Hoge Raad getuige zijn arrest van 10 juli onverminderd menens is, kan de werklast van feitenrechters ernstig verzwaren. Wij zien evenwel mogelijkheden om de toets van art. 139 Rv te standaardiseren op een wijze die recht doet aan zowel de beschermingsgedachte van het consumentenrecht als de wens van eisers en het kabinet om snelheid en kosten te bewaken. Over de rol die de op eisers rustende waarheidsplicht daarbij speelt, gaat 5. 5 Waarheidsplicht De waarheidsplicht, voortvloeiend uit het ook in de civiele procedure geldende beginsel van waarheidsvinding, 68 verplicht partijen in civiele zaken de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Art. 21 Rv ziet op de plicht van partijen tot het aanvoeren van zowel (alleen) de waarheid als het volledige feitencomplex dat de rechter nodig heeft om de vordering te kunnen beoordelen, en heeft tot doel te bewerkstelligen dat zo veel mogelijk wordt rechtgesproken op grond van de materiële waarheid. Uitvloeisels van deze algemene plicht zijn onder meer de bewijsaandraagplicht en de substantiëringsplicht van art. 85 lid 1, lid 3 en 128 lid 5 Rv, alsmede de bevoegdheid van de rechter om partijen in alle gevallen en in elke stand van de procedure te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (art. 22 Rv). 70 Leeft een partij de uit de waarheidsplicht voortvloeiende verplichtingen niet na, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij mede gezien de tekst en strekking van de 66. Kamerstukken II 1999/2000, 26855, 5, p. 51 (NV II); HR 26 augustus 1949, NJ 1950/55; HR 17 januari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB5051, NJ 1969/112; HR 16 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6718, NJ 1980/487 m.nt. W.H. Heemskerk; Asser Procesrecht/Asser /101; Von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 139 Rv, aant. 9; A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3928, RvdW 2008/423, onder 9; Van Rossem & Cleveringa 1934, p. 158; R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijke procesrecht. Deel 2, Leiden: Brill 1893, p HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866 (X/Dexia). 68. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid. Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg; Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, deel XI), Deventer: Kluwer 2011, m.n Volgens Asser moet art. 85 Rv vooral worden gezien als een uitwerking van het contradictoire beginsel hoor en wederhoor (Asser Procesrecht/ Asser /213, onder verwijzing naar het hierna te noemen arrest Interforce/Rosier). Met Hammerstein en De Bock menen wij echter dat de bepaling niet alleen beoogt zeker te stellen dat de wederpartij kennis kan nemen van de bewijsstukken waarop een partij zich beroept, maar ook dat de rechter kennis kan nemen van de feiten die nodig zijn om de zaak te beoordelen; vgl. A-G Hammerstein in zijn conclusie voor HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1872 (Xingraphics/Agfa), onder 4.12 en 4.13; R.H. de Bock, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 85 Rv, aant Vgl. De Bock 2011, p T C R , n u m m e r 3 d o i : / T C R /