MA-scriptie Consumentenrecht: De ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in de Nederlandse rechtsorde

Transcriptie

1 MA-scriptie Consumentenrecht: De ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in de Nederlandse rechtsorde Naam: M.S. (Mike) Meester Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Aantal EC s: 12 EC s Datum: juli 2015 Begeleider: M.B.M. Loos

2 Inhoudsopgave Inleiding... 1 Onderzoeksmethodologie... 3 Hoofdstuk 1: Hoe dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Wat is de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Wat heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie precies bepaald omtrent de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Wat betekent de geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden voor Nederlandse rechters? Hoofdstuk 2: Welke rol spelen de processuele informatieplichten bij de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Wat houden de processuele informatieplichten precies in? Waarheidsplicht en rechterlijk bevel tot nadere informatie Substantiëringsplicht Wat is de betekenis van de processuele informatieplichten voor de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Conclusie Bronvermelding... 36

3 Inleiding Zoals Ancery al stelt, is kenmerkend voor consumenten dat zij bij het aangaan van een consumentenovereenkomst de partij zijn met de zwakkere onderhandelingspositie. 1 Van een level playing field is duidelijk geen sprake. 2 Consumenten hebben immers zowel een informatieachterstand als een financiële achterstand ten opzichte van een professionele partij. 3 Consumentenbescherming heeft altijd al hoog in het vaandel gestaan van de Europese Unie. 4 Een duidelijk voorbeeld van Europese wetgeving op het terrein van de consumentenbescherming vormt de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG). 5 In het arrest Heesakkers/Voets heeft de Hoge Raad geoordeeld dat oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve (dus door de rechter zelf, zonder dat partijen een beroep hebben gedaan op de oneerlijkheid van het beding), dienen te worden vernietigd. 6 Deze beslissing van de Hoge Raad is in overeenstemming met artikel 6 van de EU-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten 7 en een groot aantal uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie omtrent de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 8 De ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden is geïntroduceerd met het oog op het effectiviteitsbeginsel van het Europees recht. Volgens Hartkamp is het effectiviteitsbeginsel het belangrijkste beginsel van het privaatrecht op Europees niveau. 9 Een effectieve werking van het Europees recht is volgens Ancery noodzakelijk om de consument optimaal te kunnen beschermen. 10 Om de volle werking van het Europees recht, in casu de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, te garanderen, dient de nationale rechter ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. 11 In latere jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de ambtshalve toetsing uitgebreid tot meerdere 1 Ancery 2013, p J.G.J. Rinkes, Europees consumentenrecht, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, Zutphen: Paris 2011, p Loos 2013, p J.G.J. Rinkes, Europees consumentenrecht, in: E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, Zutphen: Paris 2011, p. 31 e.v. 5 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 21 april Zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans. 7 Dit artikel bepaalt namelijk dat oneerlijke bedingen consumenten niet binden. 8 Deze Europeesrechtelijke rechtspraak bespreek ik later in deze scriptie. 9 Hartkamp 2011, p Ancery 2013, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 3-I*, nr

4 terreinen van het Europees consumentenrecht. 12 Consumentenbescherming is blijkens de preambule het belangrijkste doel van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In het arrest Océano heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht geïntroduceerd. 13 In deze scriptie zal ik onderzoeken wat het Hof van Justitie van de Europese Unie precies heeft bepaald met betrekking tot de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden en wat dit precies betekent voor Nederlandse rechters, mede gelet op de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vervatte processuele informatieplichten ex artikel 21 Rv, artikel 22 Rv en artikel 111 lid 2 sub d jo. lid 3 Rv. 14 Daarbij geef ik aan welke instructies Nederlandse rechters blijkens het rapport Ambtshalve toetsing II van de Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (hierna te noemen: LOVCK) werkgroep 15 zouden moeten opvolgen om de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden op de juiste wijze te kunnen uitvoeren. Het rapport is slechts een advies aan Nederlandse rechters; het is geen juridisch bindend document voor Nederlandse rechters Zie o.a. HvJ EU 4 oktober 2007, C-429/05 (Rampion), HvJ EU 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovost), HvJ EU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín) en HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber). 13 HvJ EU 27 juni 2000, C-240/98 en C-244/98, NJ 2000/730 (Océano). 14 Voorts zijn er nog andere informatieplichten (artikel 88 Rv, artikel 128 lid 5 Rv, artikel 162 Rv, artikel 194 Rv, artikel 343a Rv en artikel 343b Rv). Ik richt mijn scriptie echter op de informatieplichten uit hoofde van artikel 21 Rv, artikel 22 Rv en artikel 111 lid 2 sub d jo. lid 3 Rv. Deze informatieplichten dienen niet te worden verward met de informatieplichten op grond van de richtlijn betreffende koop op afstand

5 Onderzoeksmethodologie Het rapport van de LOVCK werkgroep inzake ambtshalve toetsing, vormde de aanleiding voor mijn scriptieonderzoek. Ik heb gebruik gemaakt van de volgende bronnen: jurisprudentie (Hof van Justitie van de Europese Unie, Hoge Raad, gerechtshoven, rechtbanken en kantongerechten), (hand) boeken, tijdschriftartikelen, wettelijke bepalingen, parlementaire documentatie, websites en het rapport van de LOVCK werkgroep inzake ambtshalve toetsing. In bronnen staan verwijzingen naar andere bronnen in voetnoten. Door middel van deze voetnoten ben ik overgeschakeld naar andere bronnen die betrekking hebben op het onderwerp dat ik in mijn scriptieonderzoek centraal heb gesteld. Op deze manier heb ik gesneeuwbald tussen verschillende bronnen. De bronnen die ik in mijn onderzoek heb geraadpleegd, heb ik niet naar willekeur gekozen; ik heb met name gekeken naar de juridische achtergrond van de auteurs. Aan de hand daarvan, heb ik een selectie gemaakt. De door mij geselecteerde bronnen acht ik betrouwbaar, vanwege het feit dat deze bronnen afkomstig zijn van gerenommeerde auteurs die reeds jarenlang actief zijn in de juridische praktijk. Ik verricht mijn onderzoek aan de hand van de volgende probleemstelling: Hoe dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Welke rol spelen de processuele informatieplichten daarin? Om tot een beantwoording te komen van het eerste gedeelte van de bovengenoemde probleemstelling ( Hoe dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? ), onderzoek ik in de eerste plaats wat het begrip ambtshalve toetsing precies inhoudt. Dit zal ik onderzoeken aan de hand van het rapport van de LOVCK werkgroep inzake de ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht. In de tweede plaats onderzoek ik wat het Hof van Justitie van de Europese Unie precies heeft bepaald omtrent de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Dit onderzoek zal ik verrichten 3

6 op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. In de derde plaats onderzoek ik wat de gevolgen zijn voor Nederlandse rechters door de introductie van de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Hiervoor verricht ik zowel literatuuronderzoek als jurisprudentieonderzoek. Voorts onderzoek ik de bovengenoemde vraag aan de hand van het rapport Ambtshalve toetsing II. Ik onderzoek dit allemaal aan de hand van de descriptieve wetenschappelijke onderzoeksmethode. De resultaten van deze onderzoeken, zullen leiden tot de beantwoording van het eerste gedeelte van de probleemstelling ( Hoe dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? ). Om tot een beantwoording te komen van het tweede gedeelte van de probleemstelling ( Welke rol spelen de processuele informatieplichten daarin? ), onderzoek ik wat de processuele informatieplichten precies inhouden. Dit onderzoek verricht ik aan de hand van zowel jurisprudentieonderzoek als literatuuronderzoek. Ten slotte ga ik in op de gevolgen voor Nederlandse rechters van de processuele informatieplichten wat betreft de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Mijn onderzoek met betrekking tot het tweede gedeelte van de probleemstelling is deels descriptief, deels normatief van aard. Het eerste gedeelte ( Wat houden de procedurele informatieplichten precies in? ) is descriptief van aard; dit onderzoek verricht ik aan de hand van de parlementaire geschiedenis van de herziening van het burgerlijk procesrecht, diverse rechterlijke uitspraken en literatuur. Het tweede gedeelte, daarentegen ( Wat is de betekenis van de procedurele informatieplichten voor de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden?), is normatief van aard, aangezien ik beredeneer hoe de rechter zou moeten omgaan met de procedurele informatieplichten in het licht van de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. 4

7 Hoofdstuk 1: Hoe dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? 1.1. Wat is de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Alvorens ik de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden behandel, is het eerst zinvol om uit te zoeken wat het begrip ambtshalve toetsing precies inhoudt. Het begrip ambtshalve toetsing houdt in dat de rechter een rechtsregel van Europees consumentenrecht toepast, zonder dat een partij zich op deze rechtsregel heeft beroepen. 17 Een voorbeeld van een dergelijke rechtsregel is artikel 6:233 aanhef en onder a BW (vernietigingsgrond onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden). Hieronder volgt een voorbeeld ter concretisering van het begrip ambtshalve toetsing: Stel, een consument (persoon A) wil zijn woning laten verbouwen door een aannemer en sluit derhalve een aannemingsovereenkomst met een aannemer (persoon B). In de bij de aannemingsovereenkomst gevoegde algemene voorwaarden staat een boetebeding dat bepaalt dat de consument gehouden is tot betaling van een rente van 2% per maand in geval van een te late betaling. Persoon A betaalt niet bijtijds en de zaak mondt uit in een rechtszaak. De gebruiker van de algemene voorwaarden, persoon B, beroept zich op het boetebeding; de consument (persoon A) beroept zich echter niet op de onredelijkbezwarendheid van het boetebeding ex artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Sterker nog, de consument komt niet opdagen. Het gaat hier dus om een verstekzaak. Normaal gesproken kan de rechter, gelet op de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter en het beginsel van de partij-autonomie 18, artikel 6:233 aanhef en onder a BW in dat geval niet ambtshalve toepassen. De ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden kan echter meebrengen dat de rechter artikel 6:233 aanhef en onder a BW toch toepast, zonder dat de consument zich op dit artikel heeft beroepen. De rechter vernietigt het boetebeding, maar de rest van de overeenkomst blijft onverkort van 17 Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p Zie artikel 24 Rv en artikel 149 Rv. 5

8 toepassing Wat heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie precies bepaald omtrent de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? Zoals ik reeds eerder aangaf vormt artikel 6 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de grondslag voor de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden en heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden geïntroduceerd in het arrest Océano. 20 In dit arrest ging het om een forumkeuzebeding en het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het volgende geoordeeld: De doelstelling van artikel 6 van de richtlijn, volgens hetwelk de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, kan mogelijk niet worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen. 21 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft vervolgens voor recht verklaard: De bescherming die richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de consumenten biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is. (onderstreping toegevoegd) 19 Deze casus is ontleend aan het arrest Heesakkers/Voets (zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans). 20 HvJ EU 27 juni 2000, C-240/98 en C-244/98, NJ 2000/730 (Océano). 21 R.o

9 Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie kan een consument dus alleen worden beschermd, c.q. de bescherming ex artikel 6 Richtlijn 93/13/EEG worden gewaarborgd, indien de nationale rechter ambtshalve kan toetsen. Met het oog op het effectiviteitsbeginsel (effet utile) is ambtshalve toetsing dus noodzakelijk. 22 Aangezien het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft aangegeven dat de nationale rechter kan toetsen of een overeengekomen beding oneerlijk is, betreft het een discretionaire bevoegdheid van de nationale rechter, en dus niet een verplichting. Naar aanleiding van het arrest Océano is de vraag gerezen of de nationale rechter verplicht is om oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve te toetsen. 23 Met betrekking tot de vraag wie nou eigenlijk moet gaan toetsen of een beding oneerlijk is in de zin van artikel 3 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest Freiburger Kommunalbauten 24 het volgende voor recht verklaard: Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, aan de criteria voldoet om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, te worden aangemerkt. In het arrest Cofidis was niet een forumkeuzebeding in het geding, maar een onduidelijk beding dat misleidend was voor de consument. 25 Deze uitspraak is in lijn met de ratio van het arrest Océano. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft namelijk het volgende geoordeeld: Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, punt 26) Loos 2007, p Loos & Wiersma 2002, p HvJ EU 1 april 2004, C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten). 25 HvJ EU 21 november 2002, C-473/00 (Cofidis). 26 R.o

10 De bescherming die de richtlijn aan de consument verleent, strekt zich dus ook uit tot de gevallen waarin de consument die met een verkoper een overeenkomst heeft gesloten die een oneerlijk beding bevat, zich niet op het oneerlijke karakter van dat beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte. 27 De latere rechtspraak met betrekking tot de ambtshalve toetsing van het Europese consumentenrecht is in lijn met de arresten Océano en Cofidis. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft echter bepaald dat ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht geen discretionaire bevoegdheid is, maar een verplichting. Hierbij zijn onder andere de arresten Mostaza Claro 28 en Pannon 29 van belang. In het arrest Mostaza Claro heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende geoordeeld: Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van een arbitrageovereenkomst beoordeelt en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure, maar enkel in het kader van het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen. In het arrest Mostaza Claro betrof het een beding in een arbitrageovereenkomst. Deze verplichting tot ambtshalve toetsing werd in het arrest Pannon van toepassing verklaard op allerlei oneerlijke contractuele bedingen in consumentenovereenkomsten. In het arrest Pannon oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Unie: Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de nationale rechter gehouden is, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Acht hij een dergelijk beding oneerlijk, dan laat hij het buiten toepassing, tenzij de consument zich hiertegen verzet. De nationale rechter is daartoe ook verplicht wanneer hij onderzoekt of hij ratione loci bevoegd is. 30 (onderstreping toegevoegd) 27 R.o HvJ EU 26 oktober 2006, C-168/05, NJ 2007/201 (Mostaza Claro). 29 HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009/395, m.nt. Mok (Pannon). 30 R.o

11 Nu in het arrest Pannon het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat de nationale rechter gehouden is ambtshalve te toetsen, is daarmee een antwoord gekomen op de vraag of de nationale rechter verplicht is om ambtshalve te toetsen. Voorts is uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie gebleken dat de nationale rechter een oneerlijk beding (zoals een boetebeding) niet mag matigen. 31 De matiging van een oneerlijk beding zou immers de afschrikwekkende werking van richtlijn 93/13/EEG doorkruisen. Omtrent de rechterlijke matiging van een oneerlijk beding in consumentenovereenkomsten heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie immers het volgende bepaald: Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 86 tot en met 88 van haar conclusie heeft opgemerkt, indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke overeenkomsten zou kunnen herzien, de verwezenlijking van het in artikel 7 van richtlijn 93/13 bedoelde langetermijndoel in gevaar zou kunnen komen. Die bevoegdheid zou ertoe bijdragen dat de voor handelaars afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld (zie in die zin beschikking Pohotovost, reeds aangehaald, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak), aangezien deze handelaars in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van die handelaars dus gediend zou zijn. 32 (onderstreping toegevoegd) In het arrest Asbeek Brusse is de ontoelaatbaarheid van de matiging van een boetebeding nogmaals bevestigd. 33 In dit arrest diende het Hof van Justitie van de Europese Unie te oordelen over de vraag of een in een consumentenovereenkomst voorkomend boetebeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kon worden gematigd door de Nederlandse rechter. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is tot de volgende conclusie gekomen: Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag 31 Zie o.a. HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, NJ 2012/512 (Banco Español de Crédito). 32 HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, NJ 2012/512 (Banco Español de Crédito), r.o HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse). 9

12 volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. 34 Uit het arrest Jörös 35 blijkt dat de hoger beroepsrechter eveneens bevoegd, c.q. verplicht is, tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten: Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter, wanneer bij hem hoger beroep aanhangig is over de geldigheid van bedingen in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument, gesloten op basis van een door die verkoper van tevoren opgesteld formulier, en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is alle nietigheidsgronden die duidelijk blijken uit de in eerste aanleg aangevoerde gegevens te beoordelen en zo nodig de rechtsgrondslag die ten betoge van de ongeldigheid van die bedingen is aangevoerd overeenkomstig de vastgestelde feiten te herformuleren, ambtshalve of door herformulering van de rechtsgrondslag van de vordering moet toetsen of die bedingen uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk zijn. 36 In het arrest Pénzügyi 37 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de achterliggende gedachte van de ambtshalve toetsing van Richtlijn 93/33/EEG verduidelijkt: Voor de beantwoording van de voorgelegde vraag zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98 C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29). 38 In het arrest Asturcom Telecomunicaciones 39 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de rang van artikel 6 van Richtlijn 93/13/EEG gelijkgesteld aan de rang van een nationale 34 R.o HvJ EU 30 mei 2013, C-397/11 (Jörös). 36 R.o HvJ EU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi). 38 R.o HvJ EU 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom). 10

13 bepaling van openbare orde: Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verzekerde bescherming berust, dient derhalve te worden vastgesteld dat artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden. 40 Nationale bepalingen van openbare orde dient de rechter ambtshalve toe te passen. 41 Dit betekent dus dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of de consument de bescherming uit hoofde van artikel 6 van Richtlijn 93/13/EEG geniet. Behalve op het terrein van de algemene voorwaarden, is de ambtshalve toetsing van het Europese consumentenrecht op andere terreinen geïntroduceerd. 42 In deze scriptie richt ik mij echter vrijwel uitsluitend op de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Wat betekent de geïntroduceerde ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden voor Nederlandse rechters? Een goed voorbeeld voor de betekenis van de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden voor nationale rechters, vormt het arrest Aziz/Catalunyacaixa. 43 In dit arrest ging het om in een hypothecaire lening voorkomende oneerlijke bedingen. De volgende bedingen in de hypothecaire overeenkomst waren relevant: Blijkens de aan het Hof overgelegde stukken was in clausule 6 van die bij Catalunyacaixa aangegane overeenkomst van geldlening sprake van vertragingsrente tegen een jaarlijks tarief van 18,75 %, welke rente automatisch verschuldigd was voor op de vervaldatum niet betaalde bedragen, zonder dat een aanmaning was vereist R.o Van Mierlo & Van Nispen 2014, T&C, 25 Rv, aant. 2 onder b. 42 Zie o.a. voor consumentenkrediet: HvJ EU 4 oktober 2007, C-429/05 (Rampion) en HvJ EU 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovost); voor colportage: HvJ EU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín) en voor consumentenkoop: HvJ EU 4 juni 2015, C-497/13 (Faber). 43 HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11 (Aziz/Catalunyacaixa). 44 R.o

14 Bovendien kon Catalunyacaixa op grond van clausule 6 bis van die overeenkomst de gehele lening terugvorderen indien een van de overeengekomen termijnen afliep en de schuldenaar zijn verplichting tot betaling van een deel van de hoofdsom of van de rente van de lening niet was nagekomen. 45 Ten slotte bepaalde clausule 15 van de overeenkomst, dat de regeling ter bepaling van het verschuldigde bedrag bevatte, dat Catalunyacaixa om een schuld te innen niet alleen tot hypothecaire uitwinning kon overgaan, maar ook de hoogte van het verschuldigde bedrag rechtstreeks kon becijferen door desbetreffende bescheiden met daarop het gevorderde bedrag over te leggen. 46 Het probleem in dit arrest was echter dat de hypotheekhouder, de bank Catalunyacaixa, al was overgegaan tot uitwinning van de hypotheek. In het Spaanse procesrecht was een bepaling opgenomen waarin stond dat in een procedure van hypothecaire uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een beding in een tussen een consument en een kredietverstrekker gesloten overeenkomst kunnen worden aangevoerd en de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen kan opleggen ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak. 47 Met betrekking tot deze bepaling van Spaans procesrecht, heeft het Hof van Justitie bepaald dat deze bepaling in strijd is met het doeltreffendheidbeginsel: Vastgesteld moet dus worden dat een dergelijke procedure afbreuk doet aan de doeltreffendheid van de door de richtlijn nagestreefde bescherming, doordat de rechter in de declaratoire procedure, bij wie de consument een verzoek heeft ingediend, strekkende tot vaststelling dat een aan een executoriale titel ten grondslag liggend contractueel beding oneerlijk is, in de onmogelijkheid verkeert om voorlopige maatregelen tot schorsing of vertraging van de procedure van hypothecaire uitwinning te gelasten wanneer dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak (zie in die zin arrest van 13 maart 2007, Unibet, C-432/05, Jurispr. blz. I-2271, punt 77). 48 Uit dit arrest kunnen we in de eerste plaats de conclusie trekken dat een nationale bepaling in strijd kan zijn met de ratio van Richtlijn 93/13/EEG. 45 R.o R.o R.o R.o

15 Voorts heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak gedaan betreffende de vraag of een bepaald beding oneerlijk is. Het Hof van Justitie van de Europees Unie overweegt: In dit verband moet worden gepreciseerd dat volgens vaste rechtspraak de bevoegdheid van het Hof op dit gebied betrekking heeft op de uitlegging van het begrip oneerlijk beding, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Daaruit volgt dat het Hof zich in zijn antwoord dient te beperken tot het verschaffen van aanwijzingen waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding (zie arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 49 Daarnaast moet erop worden gewezen dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument, slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (zie arrest van 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Jurispr. blz. I-3403, punt 19, en arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 37). 50 Hieruit leid ik af dat artikel 3 van Richtlijn 93/13/EEG slechts een abstracte omschrijving omvat met betrekking tot de vraag wanneer een beding als oneerlijk kan worden aangemerkt in de zin van de richtlijn. De rechter dient dus bij de toetsing van een beding in de algemene voorwaarden rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. (Oneerlijke) bedingen in consumentenovereenkomsten 51 zijn in het Nederlandse recht geregeld in afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 BW in artikel 6:231 BW tot en met artikel 6:247 BW. De bepalingen van artikel 6:231 BW tot en met artikel 6:247 BW zijn echter louter van toepassing op zogenaamde algemene voorwaarden. Blijkens artikel 6:231 aanhef en onder a BW zijn algemene voorwaarden een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Een 49 R.o R.o In termen van het BW: onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. 13

16 beding is dus een algemene voorwaarde als het beding aan twee voorwaarden voldoet: het beding is opgesteld met als doel om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (bestemmingsvereiste 52 ) en het beding mag geen kernbeding zijn. 53 Het Nederlandse rechtssysteem voorziet niet in een regeling met betrekking tot de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW jo. 3:40 lid 2 BW zijn onredelijke bezwarende bedingen vernietigbaar, en aangezien de bepaling van 6:233 aanhef en onder a BW slechts strekt ter bescherming van één der partijen, leidt strijd met artikel 6:233 aanhef en onder a BW op grond van artikel 3:40 lid 2 BW tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling. 54 De consument dient dus een beroep te doen op deze vernietigingsgrond. 55 Reeds na het arrest Océano is in Nederland de discussie ontstaan omtrent de vraag of de sanctie van vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen ex artikel 6:233 wel ver genoeg gaat met het oog op de consumentenbescherming uit hoofde van Richtlijn 93/13/EEG. 56 Aangezien Richtlijn 93/33/EEG niet rechtstreeks toepasselijk is binnen de Nederlandse rechtsorde, dient de nationale rechter gebruik te maken van de richtlijnconforme interpretatietechniek. 57 Over de aanpak van de Nederlandse rechter met betrekking tot de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten bestond nogal veel onduidelijkheid. 58 Om deze reden heeft de LOVCK werkgroep in januari 2010 een rapport samengesteld genaamd Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht/rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing. Dit rapport is samengesteld naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake de ambtshalve toetsing van Europees consumentenrecht en bevat duidelijke aanwijzingen voor Nederlandse rechters. Naar aanleiding van een aantal belangrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het door de Hoge Raad gewezen arrest Heesakkers/Voets is er in november 2014 een nieuwe versie van dit rapport uitgekomen met als bijpassende titel Ambtshalve toetsing II. 59 Nederlandse rechters dienen blijkens het rapport Ambtshalve toetsing II van de LOVCK 52 Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2014, T&C, 6:231 BW, aant. 2 onder b. 53 Kernbedingen betreffen de essentialia van de overeenkomst, zoals de prijs (zie hieromtrent: Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2014, T&C, 6:231 BW, aant. 2 onder c). 54 Asser/Hartkamp & Sieburgh 3-I*, nr Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2014, T&C, 6:233 BW, aant Loos 2007, p Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2014, T&C, 6:233 BW, aant Van Boom 2014, p Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p

17 werkgroep volgens een vast stramien de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden op correcte wijze uit te voeren: Stap 1: de rechter moet vaststellen of Europees consumentenrecht van toepassing is. Er moet sprake zijn van een natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen 60 en een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit. 61 Voorts dient er sprake te zijn van een oneerlijk beding in de zin van artikel 2 onder a jo. artikel 3 van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Een beding wordt blijkens artikel 3 lid 1 van de richtlijn oneerlijk beschouwd, indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de bovenstaande criteria nader ingevuld in het arrest Pénzügyi. 62 Het Hof heeft namelijk bepaald dat in het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, de nationale rechter dient na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming. Teneinde de doeltreffendheid van de door de gemeenschapswetgever gewenste consumentenbescherming te waarborgen, dient de nationale rechter dus in alle gevallen, ongeacht zijn nationale recht, na te gaan of over het litigieuze beding afzonderlijk tussen een verkoper en een consument is onderhandeld. 63 Stap 2: de rechter moet vaststellen of er een beschermde bepaling in de gegeven situatie relevant is. Alvorens de consument de mogelijkheid heeft om een beroep te doen op een beschermde 60 Zie artikel 2 onder b Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 61 Zie artikel 2 onder c Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 62 HvJ EU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi). 63 R.o

18 bepaling van Europees consumentenovereenkomst dient er iets mis te zijn. 64 Om in termen van Richtlijn 93/13/EEG te spreken, dient er sprake te zijn van een beding dat in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 65 Volgens de LOVCK werkgroep vormen de volgende voorbeelden een indicatie dat er iets mis is: - er is sprake van een wanverhouding tussen de prijs die de consument moet betalen en de aard van de overeenkomst; - er wordt een beroep gedaan op een boetebeding of een beding van gelijke werking als een boetebeding. Voorts moet de Nederlandse rechter rekening houden met bedingen die zijn opgenomen in bepaalde lijsten. Op nationaal niveau: de zwarte en grijze lijst ex art. 6: BW; en op Europees niveau: de Indicatieve lijst (de blauwe lijst). 66 Stap 3: de rechter moet vaststellen of hij zowel feitelijk als rechtens over de noodzakelijke gegevens beschikt. In het arrest Pannon heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende geoordeeld: Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de nationale rechter gehouden is, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. 67 Vervolgens is in de literatuur de discussie ontstaan met betrekking tot de vraag wanneer gegevens zowel feitelijk als rechtens noodzakelijk zijn. Volgens Loos dient het beding in ieder geval onderdeel te zijn van de rechtsstrijd van partijen. Loos betoogt: Dat brengt in ieder geval met zich dat het beding onderdeel moet zijn van de rechtsstrijd van partijen simpel gezegd: het beding moet relevant zijn voor de beoordeling van het geschil waarover partijen procederen. Daarbij is het ( ) irrelevant of de procedure tussen partijen op tegenspraak plaatsvindt, 64 Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p Zie artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 66 Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009/395, m.nt. Mok (Pannon), r.o

19 dan wel bij verstek. Ook in een verstekprocedure is ambtshalve toetsing derhalve vereist indien het beding onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen vormt. 68 In tegenstelling tot Loos betogen Ancery en Krans dat de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen tot ambtshalve toetsing van een oneerlijk beding dient over te gaan. Maar de ambtshalve toetsing dient wel te geschieden op basis van feiten die aan de vordering ten grondslag liggen en feiten die in het dossier zijn opgenomen. 69 Volgens de LOVCK werkgroep is de methode van Ancery en Krans beter, aangezien die methode er niet alleen voor zorgt dat een rechter de oneerlijkheid van een beding ambtshalve moet toetsen indien de gebruiker een expliciet beroep doet op het beding, maar ook indien de gebruiker zich niet expliciet beroept op het beding in de overeenkomst. 70 Evenals de LOVCK werkgroep acht ik de methode van Ancery en Krans beter, vanwege het feit dat deze methode beter verenigbaar is met het effectiviteitsbeginsel. Door de rechter te verplichten tot ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden ook in de gevallen waarin de gebruiker een impliciet beroep te doen op een beding in de consumentenovereenkomst, wordt er immers een volledigere werking van het Europees recht bewerkstelligd. Voorts dient de aantekening te worden gemaakt dat de processuele informatieplichten (onder andere artikel 21 Rv, artikel 22 Rv en artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv) ervoor kunnen zorgen dat de rechter het geschil kan beslissen op basis van de materiële waarheid. 71 Hierover vertel ik meer in hoofdstuk 2. Stap 4: de rechter moet hoor en wederhoor toepassen. Het recht op hoor en wederhoor is een belangrijk recht van partijen in het civiele procesrecht dat verankerd is in artikel 19 Rv. Dit artikel geeft partijen het recht om hun standpunten duidelijk naar voren te laten komen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie onderkent de rol van hoor en wederhoor in het arrest Banif Plus Pank 72 en overweegt als volgt: 68 Loos 2009, p Ancery & Krans 2009, p Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p HvJ EU 21 februari 2013, C-472/11 (Banif Plus Bank). 17

20 Bij de toepassing van het Unierecht dient de nationale rechter zich evenwel ook te houden aan de vereisten van doeltreffende rechterlijke bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Tot deze vereisten behoort het beginsel van hoor en wederhoor, dat deel uitmaakt van de rechten van de verdediging en dat de rechter inzonderheid wanneer hij een geding beslecht op basis van een ambtshalve opgeworpen middel moet eerbiedigen (zie in die zin arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C-89/08 P, Jurispr. blz. I-11245, punten 50 en 54). 73 Bijgevolg heeft het Hof geoordeeld dat in de regel het beginsel van hoor en wederhoor niet alleen elke procespartij het recht verleent om kennis te nemen van de stukken en de opmerkingen die door de tegenpartij aan de rechter zijn voorgelegd en hierover haar standpunt kenbaar te maken, maar eveneens tot gevolg heeft dat de partijen het recht hebben om kennis te nemen van de middelen die de rechter ambtshalve in aanmerking wil nemen en om hierover een standpunt kenbaar te maken. Het Hof heeft benadrukt dat het, om aan de vereisten van het recht op een eerlijk proces te voldoen, namelijk van belang is dat de partijen kennis hebben van, en op tegenspraak hun standpunt kenbaar kunnen maken over de aspecten, zowel feitelijk als rechtens, die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure (zie arrest Commissie/Ierland e.a., reeds aangehaald, punten 55 en 56). 74 Daaruit volgt dat een nationale rechter, die op grond van gegevens, feitelijk en rechtens, waarover hij beschikt of die hem na hiertoe genomen ambtshalve maatregelen van instructie zijn meegedeeld, heeft vastgesteld dat een beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, en na een ambtshalve beoordeling constateert dat dit beding oneerlijk is, in de regel de procespartijen daarvan in kennis dient te stellen en hen dient te verzoeken hierover op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels. 75 Hieruit leidt de LOVCK werkgroep - mijns inziens juist - af dat een oneerlijk beding niet vernietigd kan worden voordat er hoor en wederhoor plaats heeft gevonden. 76 Stap 5: de rechter moet de gevolgen van de ambtshalve toetsing voor de (rest van de) overeenkomst vaststellen. Volgens de LOVCK werkgroep kan in beginsel een onredelijk bezwarend beding worden 73 R.o R.o R.o Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p

21 vernietigd zonder dat de rest van de overeenkomst wordt aangetast. 77 Het kan echter zo zijn dat het oneerlijke beding onlosmakelijk verbonden is aan de overeenkomst. De gehele overeenkomst houdt in dat geval op te bestaan als het oneerlijke beding vernietigd wordt. 78 Stap 6: de rechter moet het beding toetsen aan de redelijkheid en billijkheid. Ook al doorstaat een beding alle voorafgegane stappen (stap 1 tot en met stap 5), dan nog kan een op zichzelf redelijk beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 79 Pas nadat de rechter alle bovenstaande stappen heeft doorlopen, kan de rechter vaststellen of een beding oneerlijk is of niet in de zin van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13/EEG. Aangezien in dit stappenplan de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie zit ingebakken, zijn dit precies de stappen die een rechter dient te doorlopen om bedingen in algemene voorwaarden op correcte wijze ambtshalve te toetsen. Met andere woorden: om terug te komen op het eerste gedeelte van mijn probleemstelling, dienen Nederlandse rechters in concreto uitvoering te geven aan de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden door het stappenplan van de LOVCK werkgroep te doorlopen. 80 Daarentegen is het door de Hoge Raad gewezen arrest Heesakkers/Voets wel bindend voor lagere rechters. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG, indien hij zowel feitelijk als rechtens beschikt over de daartoe noodzakelijke gegevens. 81 Hoofdstuk 2: Welke rol spelen de processuele informatieplichten bij de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden? 2.1. Wat houden de processuele informatieplichten precies in? De processuele informatieplichten vinden hun oorsprong in het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste 77 Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p Loos 2009, p Artikel 6:248 lid 2 BW. 80 Daarbij dient de opmerking te worden gemaakt dat het stappenplan rechters niet bindt (zie Rapport ambtshalve toetsing II november 2014 Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, p. 46). 81 Zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans, r.o

22 aanleg. 82 In dit wetsvoorstel worden de volgende uitgangspunten, c.q. doelstellingen genoemd: vereenvoudiging van procesrecht, deformalisering, modernisering van de verhouding tussen de rechter en partijen, streven naar efficiency en harmonisering van procesrecht. 83 Met de invoering van de processuele informatieplichten heeft de wetgever een efficiëntere rechtsgang en een bekorting van de procedures beoogd. 84 De processuele informatieplichten zijn in het huidige recht geregeld in onder andere artikel 21 Rv (waarheidsplicht), artikel 22 Rv (rechterlijk bevel tot nadere informatie) en artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv (substantiëringsplicht). 85 Deze processuele informatieplichten zijn nauw verbonden met de materiële waarheidsvinding. 86 Zij hebben immers het doel om de rechter zo volledig mogelijk te informeren om te kunnen oordelen over het geschil. 87 De Hoge Raad acht de materiële waarheid van een zwaarwegend maatschappelijk belang. 88 Volgens de Hoge Raad weegt het algemeen maatschappelijk belang van de materiële waarheid zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. 89 Achtereenvolgens komen aan bod: de waarheidsplicht (artikel 21 Rv), het rechterlijk bevel tot nadere informatie (artikel 22 Rv) en de substantiëringsplicht (artikel 111 lid 2 sub d Rv jo. lid 3 Rv). Ik bespreek wat deze processuele informatieplichten precies inhouden. Daarnaast, bespreek ik welke gevolgtrekkingen de rechter kan verbinden aan de schending van deze processuele informatieplichten Waarheidsplicht en rechterlijk bevel tot nadere informatie Ingevolge artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Deze plicht wordt de waarheidsplicht genoemd. 90 Deze waarheidsplicht omvat twee vereisten: de feiten dienen (1) volledig en (2) naar waarheid te worden aangevoerd. 91 De wetgever beoogde met deze waarheidsplicht één doel: de bewuste leugen uitbannen in het proces. 92 Omtrent de vraag of 82 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 4, p Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 53 (Memorie van toelichting). 84 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 4, p Wijnbergen 2011, p Van Mierlo & Bart 2002, p Wijnbergen 2011, p Zie o.a. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471, m.nt. C.J.M. Klaassen, r.o HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, r.o Seinen 2014, p Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 52 (Memorie van toelichting). 92 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 52 (Memorie van toelichting). 20

23 deze waarheidsplicht mogelijk afbreuk doet aan het beginsel van de partij-autonomie oordeelt de wetgever het volgende: Het voorgestelde artikel [red: artikel 21 Rv] is ingebed tussen andere bepalingen die beginselen van procesrecht bevatten en moet in die context en tegen die achtergrond worden uitgelegd. Zo doet artikel [red: artikel 21 Rv] geen afbreuk aan het beginsel van autonomie van partijen zoals neergelegd in het voorgestelde artikel [red: artikel 24 Rv] (waarover hieronder nader). Tenzij uit de wet anders voortvloeit, zijn het partijen die de aard en de omvang van het geschil bepalen waarover de rechter dient te beslissen. Omdat zij in dat kader ook de feitelijke begrenzing van het geschil aangeven, zijn zij in beginsel niet verplicht om feiten aan te voeren die buiten dat kader vallen. Maar vraagt men eenmaal op grond van een bepaalde feitenconstellatie aan de rechter een beslissing over een geschil, dan gaat het niet aan om de rechter de beslissing te bemoeilijken of zelfs onmogelijk te maken, door hem benodigde gegevens, die wel binnen het bedoelde kader vallen, te onthouden. 93 Blijkens artikel 22 Rv kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Indien één van de partijen of beide partijen een gerechtvaardigde reden (zoals privacyoverwegingen) hebben om niet aan het rechterlijk bevel tot nadere informatie te voldoen, dan kan niet van partijen gevergd worden dat zij gehoor geven aan het rechterlijk bevel. 94 De waarheidsplicht ex artikel 21 Rv en het rechterlijk bevel tot nadere informatie ex artikel 22 Rv hangen nauw samen. 95 Wat betreft de gevolgtrekking van schending van artikel 21 Rv of artikel 22 Rv, noemt de wetgever als voorbeeld dat de rechter de gevolgtrekking van een onvolledige stelling zal maken dat hij de andere stellingen van de partij extra kritisch beoordeelt. 96 Daarnaast kan de rechter volgens de wetgever een dwangsom opleggen. 97 Het probleem van het opleggen van een dwangsom is dat de rechter niet ambtshalve een dwangsom kan opleggen, maar enkel op 93 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 52 (Memorie van toelichting). 94 Van Mierlo & Van Nispen 2014, T&C, 22 Rv, aant. 3 onder a. 95 Zie Hof s-hertogenbosch 14 december 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AS6385, r.o Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 53 (Memorie van toelichting). 97 Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 54 (Memorie van toelichting). 21