Europees recht en het stelsel van art. 24 en 25 Rv

Transcriptie

1 Europees recht en het stelsel van art. 24 en 25 Rv M r. A. M. v a n A e r d e * 1 Inleiding De discussie over ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht mag zich de laatste tijd in brede belangstelling verheugen. 1 Deze discussie vindt met name plaats op het gebied van het mededingingsrecht en het consumentenrecht. De vraag is enerzijds of art. 81 EG-Verdrag (EG) van openbare orde is en buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet worden toegepast en anderzijds of de rechter in consumentenzaken ambtshalve zou moeten toetsen op oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden. Op 4 juni 2009 heeft het Europese Hof (HvJ EG) arrest gewezen in twee zaken die van belang zijn voor de discussie over ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht. De zaak T-Mobile Netherlands e.a./raad van bestuur van de NMA betrof de toepassing van art. 81 EG door de nationale rechter, 2 de zaak Pannon GSM/Erzsébet Sustikné Győrfi betrof de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden. 3 Voorts heeft de Hoge Raad onlangs arrest gewezen in een zaak tussen de gemeente Heerlen en Croissanterie Whizz V.O.F. 4 De kwestie ging over het ambtshalve, buiten de * Mr. A.M. van Aerde is advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag. 1. Zie bijv. de recente discussie in de WPNR tussen Snijders en Hartkamp: H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 5-12 juni 2006/6761, p , A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, WPNR 13 december 2008/6779, p , H.J. Snijders, Naschrift, WPNR 13 december 2008/6779, p Zie verder de discussie tussen Loos en Hartkamp in WPNR: M.B.M. Loos, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten: zou de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof van Justitie niet ook eens moeten lezen?, WPNR 20 oktober 2007/6727, p ; A.S. Hartkamp, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten. Heeft de Hoge Raad de jurisprudentie van het Hof van Justitie gemist?, WPNR december 2007/6736, p Zie verder N.J.M. de Munnik, Geen ambtshalve toepassing van Europees recht, NTER 2007, p en H.B. Krans, Ambtshalve toepassing van het gemeenschapsrecht, MvV 2008, p Voorts kan worden gewezen op de oratie van Hartkamp: A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007; en op de in twee delen verschenen bundel van het Nijmeegse Onderzoekcenturm Onderneming & Recht: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh en L.A.D. Keus (red), De invloed van het Europese recht op het Nederlands privaatrecht, Deventer: Kluwer Ten slotte is kort geleden (najaar 2008) het deel Asser-Hartkamp 3-I* in de nieuwe indeling verschenen (Europees recht en Nederlands vermogensrecht). 2. HvJ EG 4 juni 2009, C-8/08, online beschikbaar via < (T-Mobile Netherlands B.V. e.a./raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit). 3. HvJ EG 4 juni 2009, C-243/08, online beschikbaar via < (Pannon GSM Zrt./ /Erzsébet Sustikné Győrfi). 4. HR 16 januari 2009, met concl. A-G Keus, NJ 2009, 54, AB 2009, 52 m.nt. Verhoeven (Gemeente Heerlen/Whizz). grenzen van de rechtsstrijd, toepassen van het op art. 81 EG geënte art. 6 Mededingingswet (Mw). Al met al voldoende aanleiding om de stand van zaken met betrekking tot de ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht nader te bezien. In deze bijdrage wordt allereerst onderzocht welke eisen het gemeenschapsrecht aan ons burgerlijk procesrecht stelt en in hoeverre ons nationaal procesrecht reeds aan die eisen voldoet. Daarna worden de bevindingen in dezen geconfronteerd met de toepassing van art. 81 EG en de toetsing van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten. De conclusie is dat het stelsel van art. 24 en 25 Rv in het ene geval wel en in het andere geval niet behoeft te wijken voor Europees recht. In deze bijdrage blijft de ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht in het bestuursprocesrecht onbehandeld; daarvoor verwijs ik graag naar de recente bespreking van het Heemskerkarrest 5 door Ancery in dit tijdschrift. 6 2 Ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht Om de discussie over de ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht in een juist kader te kunnen plaatsen, is het allereerst nuttig om te herinneren waartoe art. 24 en 25 Rv de rechter verplichten en wat deze artikelen de rechter verbieden. 7 Vervolgens wordt onderzocht hoe de eisen van het gemeenschapsrecht zich verhouden tot art. 24 en 25 Rv. 2.1 Ambtshalve aanvullen van gronden en de grenzen van de rechtsstrijd Art. 25 Rv verplicht 8 de rechter om ambtshalve rechtsgronden aan te vullen, dat wil zeggen: zelfstandig te beoordelen welke rechtsregels van toepassing zijn op de door partijen aangevoerde vorderingen en verweren. Deze plicht geldt ook indien een partij geen of zelfs een verkeerde juridische duiding aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt. 9 Art. 24 Rv verbiedt de rechter evenwel zich bij het onderzoeken en beslissen van de zaak buiten de grenzen van de rechtsstrijd te begeven. De rechtsstrijd wordt in de eerste plaats 5. HvJ EG 25 november 2008, C-455/06, AB 2009, 14 m.nt. Widdershoven (Heemskerk & Schaap/Productschap Vee en Vlees). 6. A.G.F. Ancery, Reformatio in peius of ambtshalve toetsing? Over plichten, effectiviteit en nationale procedurele autonomie, MvV 2009, p Zie voor een uitgebreide verhandeling T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p MvT. Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 162; HR 15 mei 1998, LJN ZC2655 (Van Rooij/Erven van der Sluijs). 9. Zie bijv. HR 24 maart 2006, LJN AU

2 begrensd door hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd. Art. 24 Rv ziet op de feitelijke grondslag: elementen die noodzakelijkerwijs gesteld moeten worden voor het slagen van een vordering of een verweer. In de tweede plaats wordt de rechtsstrijd ingevolge art. 149 Rv begrensd door het feitenmateriaal, zoals dat de rechter ter kennis is gekomen of door partijen is gesteld én is komen vast staan. Deze begrenzing is een andere dan die van art. 24 Rv: waar art. 24 Rv ziet op de stellingen die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, ziet art. 149 Rv op de ten processe gestelde en gebleken feiten in bredere zin. Dit onderscheid kan worden geïllustreerd aan de hand van het Dimopoulos/erfgenamen Van Mierlo-Konings-arrest. 10 In deze zaak had Dimopoulos een brief in het geding gebracht waaruit mogelijk een ingebrekestelling kon worden afgeleid. Dimopoulos had zich evenwel niet beroepen op de brief als ingebrekestelling, zodat het de rechtbank in verband met art. 24 Rv niet vrij stond om zijn beslissing hierop te baseren. Niettemin behoort de (datum van de) brief wél tot het feitenmateriaal in de zin van art. 149 Rv. Kortom: het stelsel van art. 24 en 25 Rv verplicht de rechter om rechtsgronden aan te vullen, maar verbiedt hem om feitelijke gronden aan te vullen. Waar het echter gaat om recht van openbare orde is de rechter verplicht om rechtsgronden aan te vullen, ook al zou dit de feitelijke grondslag van de eis of het verweer te buiten gaan. Van recht van openbare orde is sprake indien het gaat om rechtsregels waarvan de rechtsgevolgen niet ter vrije beschikking van partijen staan, die het algemeen belang raken en die van fundamentele betekenis voor de rechtsorde zijn. Beroepstermijnen zijn een voorbeeld van rechtsregels van openbare orde: de rechter zal de appellant die pas na vier maanden een appèldagvaarding uit laat brengen niet-ontvankelijk moeten verklaren, ook zonder dat geïntimeerde daar een beroep op doet. Opmerking verdient dat de term openbare orde in meerdere verbanden gebezigd wordt en verschillende betekenissen kent. In het kader van art. 25 Rv dient het begrip openbare orde om rechtsregels aan te duiden die de rechter verplicht moet aanvullen, ook al zou dit de feitelijke grondslag te buiten gaan. Dat is te onderscheiden van de regel dat (strijdigheid met) openbare orde een grond voor vernietigbaarheid van arbitrale vonnissen is (art lid 1 onder e Rv). Verder wordt het begrip openbare orde in het internationaal privaatrecht gebruikt om aan te geven dat een betrokken rechtsregel van zo groot belang is, dat zij moet worden toegepast, ook indien vreemd recht het geval zou beheersen. In alle gevallen is openbare orde een term die wordt gebruikt om aan te geven dat aan een norm bijzonder gewicht toekomt Europees recht in de nationale rechtsorde Het EG-Verdrag heeft (onder andere) als doel om de economische ontwikkeling binnen de Gemeenschap te bevorderen. Dat doel wordt nagestreefd door (onder andere) het realiseren van een interne, gemeenschappelijke markt. Om het vrije verkeer 10. HR 24 juni 2005, LJN AT5466 (Dimopoulos/erfgenamen Van Mierlo- Konings). 11. Asser-Scholten, Algemeen deel*, hfdst. 1, par. 7. van goederen, personen, diensten en kapitaal in die interne markt te waarborgen, worden beperkingen in de handel tussen de lidstaten zo veel mogelijk weggenomen door de instellingen van de Gemeenschap. Bij het realiseren van de doelstellingen van het EG-Verdrag, eist Europa van haar lidstaten gemeenschapstrouw (art. 10 EG). Voor de nationale rechter betekent dit dat hij de taak opgedragen krijgt om (in beginsel:) binnen de grenzen van het nationale procesrecht de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren. De nationale rechter kan daarom ook prejudiciële vragen stellen; aldus komen rechtsvragen over materieel Europees recht tot het HvJ EG langs de lijnen van het nationaal procesrecht. 2.3 Spanningsveld artikelen 24 en 25 Rv en materieel Europees recht De vraag is hoe art. 24 en 25 Rv zich verhouden tot materieel Europees recht. Regels van nationaal procesrechtelijke aard zoals verjarings- of vervaltermijnen kunnen verhinderen dat de justitiabele beschermd wordt in zijn rechten die hem krachtens gemeenschapsrecht toekomen. Het HvJ EG verbiedt dergelijke regels niet, maar heeft in arresten Rewe 12 en Comet 13 wel de voorwaarden gesteld (1) dat zij niet ongunstiger zijn dan de procesregels die voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (het non-discriminatie- of gelijkwaardigheidsbeginsel ), en (2) dat zij de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken (het doelmatigheids- of effectiviteitsbeginsel ). 14 De vraag of een regel van nationaal procesrecht de toepassing van gemeenschapsrecht inderdaad onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, dat wil zeggen met inachtneming van: 15 de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, voor de verschillende nationale instanties. In voorkomend geval moet rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure. In het Van Schijndel-arrest laat het HvJ EG zich uit over het beginsel van lijdelijkheid van de rechter. Dat is immers óók een regel van nationaal procesrecht die kan verhinderen dat de jus- 12. HvJ EG 16 december 1976, zaak 33-76, Jur. 1976, p (Rewe-Zentralfinanz eg en Rewe-Zentral AG tegen Landwirtschaftskammer für das Saarland). 13. HvJ EG 16 december 1976, zaak 45/76, Jur. 1976, p (Comet BV tegen Produktschap voor Siergewassen). 14. Ook wel de Rewe/Comet-doctrine genoemd: F. Ambtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p ; zie ook H.B. Krans, H.H.B. Vedder en M.H. Wissink, Ambtshalve toetsing van overeenkomsten aan het kartelverbod, VrA 2005/1, p HvJ EG 14 december 1995, LJN AC3938 (Peterbroeck), r.o

3 titiabele beschermd wordt in de rechten die hem door de communautaire rechtsorde zijn toegekend. Het HvJ EG verwoordt het beginsel van lijdelijkheid aldus, dat het ambtshalve aanvullen van gronden door de rechter wordt beperkt door diens verplichting zich te houden aan het voorwerp van het geschil en zijn beslissing te baseren op de hem voorgelegde feiten (r.o. 20). Het HvJ EG overweegt vervolgens over de toelaatbaarheid van deze beperking (r.o. 21): 16 Deze beperking [het beginsel van lijdelijkheid, AMvA] vindt haar rechtvaardiging in het beginsel, dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uitzonderingsgevallen, waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist. Dit beginsel geeft uitdrukking aan de in de meeste Lid-Staten bestaande opvattingen over de verhouding tussen de staat en de particulier, het beschermt de rechten van de verdediging en verzekert een goed verloop van de procedure, met name doordat de vertraging waartoe de beoordeling van nieuwe rechtsgronden leidt, wordt voorkomen. In antwoord op de gestelde prejudiciële vraag concludeert het HvJ EG vervolgens (r.o. 22): dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter er niet toe verplicht, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Uit het voorgaande volgt dat het stelsel van art. 24 en 25 Rv in beginsel niet botst met Europees materieel recht. Niettemin is de vraag of dit stelsel in sommige gevallen moet wijken, omdat materieel Europees recht dat vereist. Hierna wordt onderzocht in hoeverre dat zo is voor art. 81 EG en het materieel Europees recht ter bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden. 3 Ambtshalve toepassing van artikel 81 EG-Verdrag Moet art. 81 EG worden toegepast buiten de grenzen van de rechtsstrijd? Zo ja, betekent dit dan dat het stelsel van art. 24 en 25 wijken voor (de toepassing) van art. 81 EG? In het recente Gemeente Heerlen/Whizz-arrest heeft de Hoge Raad zich hierover niet uitgesproken, omdat er geen sprake was van een beperking van de handel tussen lidstaten, zodat niet art. 81 EG maar alleen art. 6 Mw aan de orde was. Ten aanzien van art. 6 Mw overwoog de Hoge Raad dat dit 16. HvJ EG 14 december 1995, LJN AD4743 (Van Schijndel), r.o. 21. evenwel geen recht van openbare orde [bevat]dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen. Hierna wordt onderzocht hoe de Hoge Raad zou hebben moeten oordelen indien het artikel wél aan de orde zou zijn geweest. In het Eco Swiss-arrest heeft het HvJ EG geoordeeld dat art. 81 EG van openbare orde is als grond voor weigering van de erkenning en de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in de zin van art. V, leden 1 sub c en e, en 2, sub b van het Arbitrageverdrag van New York 17 (vgl. art lid 1 onder e Rv). 18 Daartoe overwoog het HvJ EG dat art. 81 EG een fundamentele bepaling is die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt. Indien de nationale rechter op grond van zijn eigen recht een arbitraal vonnis moet vernietigen omdat dit strijdig is met nationaal recht van openbare orde, dan moet hij dit ook doen indien het arbitrale vonnis strijdig is met art. 81 EG. Anders gezegd: voor de toepassing van art lid 1 onder e Rv is art. 81 EG van openbare orde. De tweede vraag die het HvJ EG beantwoordde, is of art. 81 EG in de weg staat aan de procesrechtelijke regel van het gezag van gewijsde. Om die vraag te beantwoorden, nam het HvJ EG eerst de procesregels in kwestie onder de loep. Art lid 1 jo. lid 3 Rv bepaalt dat de vordering tot vernietiging van een (gedeeltelijk) arbitraal eindvonnis aan een termijn is gebonden van drie maanden nadat het vonnis ter griffie van de bevoegde rechtbank is neergelegd. Het HvJ EG oordeelde dat een dergelijke termijn niet te kort lijkt en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet uiterst moeilijk of in de praktijk onmogelijk maakt. De onmogelijkheid om na het verstrijken van de termijn vernietiging van het arbitrale vonnis te vorderen vindt zijn rechtvaardiging in het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van eerbiediging van het gezag van gewijsde, aldus het HvJ EG. Het gemeenschapsrecht dwingt de nationale rechter dus niet om een nationale procesregel zoals de appèltermijn ex art lid 1 jo. lid 3 Rv buiten toepassing te laten, ook niet indien dat als consequentie heeft dat de nietigheid van een overeenkomst wegens strijd met art. 81 EG niet meer kan worden onderzocht. Met Snijders 19 meent A-G Keus in zijn conclusie voor het Gemeente Heerlen/Whizz-arrest dat uit het Eco Swiss-arrest geen verplichting tot ambtshalve toepassing van art. 81 EG als recht van openbare orde volgt. 20 Immers, waar het HvJ EG overweegt dat art. 81 EG van openbare orde is, is deze overweging specifiek gericht op de toepassing van art lid 1 onder e Rv en niet op de vraag of art. 81 EG een rechtsgrond vormt die ambtshalve dient te worden aangevuld. 17. Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New York, 10 juni 1958, Trb , , , , , HvJ EG 1 juni 1999, C-126/97, Jur. 1999, p. I-3055, LJN AB7639 (Eco Swiss China Time/Benetton International). 19. Snijders 2006, p HR 16 januari 2009, met concl. A-G Keus, onder par. 2.9, NJ 2009, 54, AB 2009, 52 m.nt. Verhoeven (Gemeente Heerlen/Whizz). 135

4 Niettemin is voorstelbaar dat het HvJ EG, desgevraagd, tot de conclusie zou komen dat art. 81 EG wel ambtshalve, buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet worden toegepast, gezien het fundamentele karakter dat het HvJ EG aan de bepaling toekent. 21 Onder andere naar aanleiding van het Manfrediarrest 22 heeft Hartkamp in zijn oratie betoogd dat art. 81 EG ambtshalve, dus ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd, moet worden toegepast op daarmee strijdige overeenkomsten. 23 In dat arrest overwoog het HvJ EG (r.o. 31): Voor het overige zij eraan herinnerd dat de artikelen 81 EG en 82 EG bepalingen van openbare orde zijn die door de nationale rechter ambtshalve moeten worden toegepast (zie in die zin arrest van 1 juni 1999, Eco Swiss, C/126/97, Jurispr. p. I/3055, punten 39 en 40). Volgens Snijders is deze overweging een slip of the pen (onder andere) omdat de verwijzing naar Eco Swiss niet klopt dat ging immers over openbare orde in de context van vernietiging van arbitrale vonnissen en volgt hieruit niet dat art. 81 EG van openbare orde is in de context van ambtshalve toepassing. 24 Hartkamp voegt daar zelf aan toe dat de geciteerde overweging is geplaatst in het gedeelte van het arrest dat over de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen gaat, in plaats van in het arrest ten gronde. Hij concludeert dat het Manfredi-arrest zijn betoog naar de letter ondersteunt, maar dat de context vragen oproept. 25 A-G Keus keert zich tegen de gedachte dat het Manfredi-arrest meebrengt art. 81 EG óók in het kader van het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden van openbare orde is. 26 Het Vreugdenhil/BVH-arrest 27 van de Hoge Raad heeft eveneens aanleiding gegeven tot discussie over ambtshalve aanvullen van art. 81 EG buiten de grenzen van de rechtsstrijd, eveneens op grond van een overweging die mogelijk als slip of the pen gekwalificeerd kan worden. Ten aanzien van een overeenkomst tussen Vreugdenhil en BVH had het Hof Den Haag overwogen dat het, voor zover BVH zich onvoldoende duidelijk op de nietigheid van de overeenkomst had beroepen, die nietigheid ambtshalve moest vaststellen omwille van het algemeen 21. Zie in dit verband Krans, Vedder & Wissink 2005, p. 5-33, die verdedigen dat de kernvraag bij de ambtshalve toetsing van art. 81 EG niet is of deze bepaling al dan niet van openbare orde is, maar welke strategie de rechter wenst te volgen indien het dossier een vermoeden van strijd met art. 81 EG oplevert doch vooralsnog onvoldoende informatie bevat om dat vermoeden te kunnen bevestigen of ontzenuwen. 22. HvJ EG 13 juli 2006, C-295/04 t/m C-298/04, Jur. 2006, p. I-06619, NJ 2007, 34 m.nt. Mok (Manfredi). De geciteerde r.o. 31 is in de NJ-publicatie niet opgenomen. 23. Hartkamp 2007, p. 25; zie ook Hartkamp 2008, p. 977 en Asser-Hartkamp 3-I*, par H.J. Snijders, Aanvulling van gronden van EU-recht door de Nederlandse burgerlijke rechter, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh en L.A.D. Keus (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlands privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p en Snijders 2006, p Hartkamp 2008, p HR 16 januari 2009, met concl. A-G Keus, onder par. 2.9, NJ 2009, 54, AB 2009, 52 m.nt. Verhoeven (Gemeente Heerlen/Whizz). 27. HR 3 december 2004, met concl. A-G Keus, NJ 2005, 118 m.nt. Mok (Vreugdenhil/BVH), r.o belang bij vrije mededinging (r.o. 2.6). Vreugdenhil had in cassatie geklaagd dat het Hof in de stellingen van BVH geen beroep op nietigheid had kunnen lezen. De Hoge Raad overwoog dat deze klachten bij gebrek aan belang geen behandeling behoefden, want (r.o. 3.6): Het hof heeft in cassatie terecht niet bestreden geoordeeld dat het de nietigheid van de overeenkomsten voor zover nodig ambtshalve moet vaststellen, als in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten. Volgens Hartkamp beslist de Hoge Raad dat de rechter gehouden is tot ambtshalve toepassing van art. 81 EG, voor zover het artikel zou leiden tot nietigheid van een daarmee strijdige overeenkomst. 28 Snijders duidt de overweging daarentegen als een overigens terloopse beslissing, een ten overvloede opgenomen zinsnede en acht de opvatting van de Hoge Raad onjuist. 29 A-G Keus meent in zijn conclusie voor het Gemeente Heerlen/Whizz-arrest evenmin dat de Hoge Raad in het Vreugdenhil/BVH-arrest de rechter ertoe gehouden zou hebben geacht de nietigheid van een met art. 81 EG strijdige overeenkomst zonodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen vast te stellen. 30 Onbetwistbaar is dat de Hoge Raad in zijn r.o. 3.6 wel degelijk heeft uitgesproken dat art. 81 EG zonodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd om moet worden aangevuld. Echter, van de Hoge Raad kan worden verwacht dat hij deze rechtsopvatting, indien daadwerkelijk bedoeld, uitvoeriger had gemotiveerd. Het Van der Weerd-arrest van het HvJ EG heeft eveneens aanleiding gegeven tot discussie over ambtshalve toepassing van art. 81 EG, hoewel art. 81 EG in die zaak niet aan de orde was. 31 Van der Weerd e.a. hadden bezwaar en beroep ingesteld tegen besluiten tot vaccinatie en doding van vee die waren gebaseerd op testuitslagen van het laboratorium ID-Lelystad. Van der Weerd e.a. hadden daarbij niet aangevoerd dat het laboratorium ID-Lelystad op grond van richtlijn 85/511/EEG 32 niet gemachtigd zou zijn om de betrokken onderzoeken uit te voeren. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( CBb ) besloot het HvJ EG te vragen of hij gehouden was om dit argument ambtshalve en: buiten de grondslag van het geschil aan te vullen. Het HvJ EG stelt allereerst vast dat de betrokken bepalingen van richtlijn 85/511/EEG niet kunnen worden aangemerkt als gelijkwaardig met nationale (proces)regels van openbare orde. Toepassing van het non-discriminatie- of gelijkwaardigheids- 28. Hartkamp 2007, p. 24; zie ook Hartkamp 2008, p Snijders 2006, p HR 16 januari 2009, met concl. A-G Keus, onder par. 2.11, NJ 2009, 54, AB 2009, 52 m.nt. Verhoeven (Gemeente Heerlen/Whizz). 31. HvJ EG 7 juni 2007, nrs. C-222/05 t/m C-225/05, Jur. 2007, p. I-04233, NJ 2007, 391 m.nt. Mok, AB 2007, 228 m.nt. Widdershoven (Van der Weerd/Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit). 32. Richtlijn 85/511/EEG van de Raad van 18 november 1985 tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer, PbEG L 315, p. 11, zoals gewijzigd bij richtlijn 90/423/EEG van de Raad van 26 juni 1990, PbEG L 224, p

5 beginsel impliceert derhalve geen verplichting voor de nationale rechter om ambtshalve de rechtmatigheid van de betrokken besluiten te toetsen aan gronden die zijn ontleend aan richtlijn 85/511/EEG (r.o ). Vervolgens toetst het HvJ EG of het doelmatigheidsbeginsel verplicht tot ambtshalve toetsen aan gronden die zijn ontleend aan richtlijn 85/511/EEG (r.o ). Na een analyse van zijn eerdere arresten, oordeelt het HvJ EG dat de rechter in zaken als de onderhavige niet verplicht is om ambtshalve een aan een communautaire bepaling ontleende grond te onderzoeken ongeacht het belang van de betrokken communautaire bepaling wanneer partijen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om voor de nationale rechter een op het gemeenschapsrecht gebaseerde grond aan te voeren ( ). Betekent dit dat de rechter art. 81 EG niet ambtshalve hoeft (en: dient) aan te vullen? Niet per se: dat hangt af van een waardering van art. 81 EG. De beslissing van het HvJ EG in Van der Weerd is immers beperkt tot zaken als die van de hoofdgedingen, waarin het niet ging om recht van openbare orde. Indien art. 81 EG van openbare orde wordt geacht, dient de rechter deze rechtsgrond mogelijk wél ambtshalve, zo nodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd, aan te vullen. Snijders ontleent aan het ontbreken van een verwijzing naar het Manfredi-arrest een argument dat art. 81 EG niet van openbare orde is, 33 en ook annotator Mok is een tegenstander van deze gedachte. Hartkamp meent dat het Van der Weerd-arrest slechts betrekking heeft tot bestuursrechtelijke zaken als die van de hoofdgedingen en om die reden irrelevant voor de ambtshalve aanvulling van civiele nietigheidsgronden. 34 A-G Keus daarentegen meent dat aan het oordeel van het HvJ EG betekenis toekomt ongeacht het civielof bestuursrechtelijke karakter van het geschil 35 en concludeert (dan ook) dat het doelmatigheidsbeginsel niet verplicht tot ambtshalve toepassen van art. 81 EG. Volgens Keus kan een dergelijke verplichting dan slechts voortvloeien uit het gelijkheidsbeginsel: in dat geval dient art. 81 EG alleen ambtshalve als van openbare orde te worden toegepast, indien de nationale rechter een met art. 81 EG vergelijkbare nationale bepaling óók ambtshalve zou moeten (of mogen) toepassen. Het op 4 juni 2009 gewezen T-Mobile-arrest 36 geeft aanleiding om te vermoeden dat Manfredi géén slip of the pen is. Het arrest betreft de uitlegging van art. 81 lid 1 EG. Bij de toepassing van art. 81 lid 1 EG geldt, op basis van jurisprudentie 37 van het HvJ EG, het vermoeden dat (kort samengevat) ondernemingen die aan afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Het CBb vroeg het HvJ EG (onder meer) of het gehouden was dit vermoeden toe te passen ondanks het bestaan van anderslui- 33. Snijders 2006, p Hartkamp 2007, p HR 16 januari 2009, met concl. A-G Keus, onder par. 2.9, NJ 2009, 54, AB 2009, 52 m.nt. Verhoeven (Gemeente Heerlen/Whizz), onder verwijzing naar De Munnik 2007, p Zie voetnoot HvJ EG 8 juli 1999, C-49/92 P, Jur. p. I-4125 (Commissie/Anic Partecipazioni) en HvJ EG 8 juli 1999, C-199/92 P, Jur. p. I-4287 (Hüls/Commissie). dende nationale bepalingen (r.o. 21, 22 en 44). Bij de beantwoording van de vraag herinnert het HvJ EG eraan (r.o. 49): dat artikel 81 EG rechtstreekse gevolgen teweegbrengt in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten doet ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Voorts is het een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap onontbeerlijke bepaling van openbare orde, die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast (zie in die zin arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss, C-126/97, Jurispr. p. I-3055, punten 36 en 39, en 13 juli 2006, Manfredi e.a., C-295/04 C-298/04, Jurispr. p. I-6619, punten 31 en 39). Het HvJ EG antwoordt vervolgens dat de nationale rechter gehouden is om het causaliteitsvermoeden toe te passen, omdat het voortvloeit uit art. 81 lid 1 EG, zoals door het HvJ EG uitgelegd (r.o ). Wat is nu het belang van het arrest voor de discussie? Weliswaar gaat het arrest niet over de vraag of art. 81 EG ambtshalve en buiten de door partijen aangedragen feitelijke grondslag moet worden toegepast, maar die vraag was logischerwijs ook niet aan de orde omdat inbreuk op art. 81 EG nu juist wel tot de feitelijke grondslag van het geschil behoorde (r.o. 15). Voorts valt op dat het HvJ EG in het geheel niet ingaat op het effectiviteits- of gelijkwaardigheidsbeginsel. De verklaring daarvoor is dat het HvJ EG toepassing van art. 81 EG in het onderhavige geval niet tot een nationale maar tot een gemeenschapsrechtelijke aangelegenheid rekent (r.o ): het toetsen van een nationale procesregel aan het effectiviteits- of gelijkwaardigheidsbeginsel is dan niet aan de orde. Het HvJ EG overweegt expliciet dat art. 81 EG een onontbeerlijke bepaling van openbare orde is die ambtshalve moet worden toegepast, met verwijzing naar zowel Eco Swiss als Manfredi. Mijns inziens kan het HvJ EG met ambtshalve toepassing moeilijk iets anders bedoelen dan dat de rechter gehouden is art. 81 EG toe te passen, ook zonder dat partijen daar een beroep op doen. In elk geval is de gedachte dat Manfredi een slip of the pen zou zijn, erg onaannemelijk geworden. De verplichting om art. 81 EG ambtshalve toe te passen past goed in het stelsel van art. 24 en 25 Rv indien men art. 81 EG als van openbare orde beschouwt. Daarvoor is alle aanleiding nu het HvJ EG art. 81 EG niet slechts voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap onontbeerlijk acht, maar zelfs met zoveel woorden aangeeft dat het een bepaling van openbare orde is. In het T-Mobile-arrest wordt (anders dan in Eco Swiss) het begrip openbare orde niet gebruikt in de context van de vernietiging van arbitrale vonnissen, en evenmin gaat het (anders dan in Manfredi) om een overweging die haar plaats kent in (slechts) het ontvankelijkheidsgedeelte van het arrest. Integendeel: het HvJ EG bezigt de begrippen openbare orde en ambtshalve toepassing in zijn beantwoording ten gronde van de tweede prejudiciële vraag, die betrekking heeft op de wijze waarop de nationale rechter art. 81 EG moet toepassen. De rechter is dus gehouden het artikel toe te passen, ook buiten de grenzen van de door partijen aangedragen feitelijke grondslag. 137

6 Deze verplichting volgt niet uit het gelijkwaardigheidsbeginsel of het effectiviteitsbeginsel, maar uit art. 81 EG zoals uitgelegd door het HvJ EG zélf. 4 Ambtshalve toetsen op onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden in consumentenzaken Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april beoogt het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten tegen te gaan. Dergelijke oneerlijke bedingen belemmeren consumenten immers om goederen en diensten uit andere lidstaten af te nemen en vormen aldus een beperking in de handel tussen lidstaten die moet worden weggenomen. Art. 6 van deze richtlijn schrijft voor dat oneerlijke bedingen de consument niet kunnen binden. Art. 7 van de richtlijn verplicht lidstaten erop toe te zien dat er doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De richtlijn bevat een bijlage met een catalogus van oneerlijke bedingen (vgl. art. 6:236 en 6:237 BW). 39 In het kader van deze richtlijn heeft het HvJ EG een aantal interessante arresten gewezen, waarin het beginsel van lijdelijkheid van de rechter heeft moeten wijken voor materieel Europees recht. 4.1 Océano Een van die eerste arresten is het Océano-arrest. 40 Verweerder, een consument, was niet verschenen. De litigieuze overeenkomst waarvan nakoming werd gevorderd bevatte een forumkeuzebeding. Het HvJ EG stond voor de prejudiciële vraag of de nationale rechter, bij het onderzoek naar de ontvankelijkheid van de vordering, ambtshalve mag toetsen, of een beding in de hem ter beoordeling voorgelegde overeenkomst oneerlijk is. Het HvJ EG overweegt dat de doelstelling, dat oneerlijke bedingen de consument niet kunnen binden, mogelijk niet wordt bereikt indien de consument op het oneerlijke karakter van dat beding zelf een beroep moet doen: de consument laat dit wellicht na vanwege onwetendheid of vanwege de kosten. Doeltreffende bescherming van de consument kan dus alleen worden bereikt indien de nationale rechter de bevoegdheid heeft om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen, zo overweegt het HvJ EG (r.o. 26). Volgens het HvJ EG kan de ongelijkheid tussen consument en verkoper alleen worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (r.o. 27). De bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve toetsing van het oneerlijke karakter van een beding is een doeltreffend en geschikt middel om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, aldus het HvJ EG (r.o. 28). 38. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG L 095 van 21 april 1993, p In deze bijdrage wordt de terminologie van de richtlijn aangehouden; het BW spreekt evenwel van onredelijk bezwarende bedingen. 40. HvJ EG 27 juni 2000, nr. C-240/98 t/m C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero). Zie voor een bespreking van het arrest S. Prechal, Ambtshalve toetsen van oneerlijke bedingen door middel van conforme uitleg, NTER 2001, nr. 4, p Het HvJ EG concludeert dat de consumentenbescherming op grond van de richtlijn vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een vordering ambtshalve kan toetsen, of de hem voorgelegde overeenkomst een oneerlijk beding bevat (r.o. 29). 4.2 Cofidis Het Océano-arrest werd bevestigd in het Cofidis-arrest. 41 Kredietverstrekker Cofidis vorderde van Fredout betaling van achterstallige termijnen. De toepasselijke Franse regelgeving schreef in dit geval voor dat de kredietnemer binnen twee jaar na het sluiten van de kredietovereenkomst een beroep dient te doen op het oneerlijke karakter van het beding, op straffe van verval. Het HvJ EG oordeelde dat de doelstelling van art. 6 van de richtlijn mogelijk niet zou worden bereikt indien de bevoegdheid zich te beroepen op het oneerlijke karakter van een beding aan een termijn was gebonden. Immers: de kredietgever zou dan net zo lang kunnen wachten totdat die termijn was verstreken om daarna de kredietnemer in rechte aan te spreken. Met een verwijzing naar Océano bracht het HvJ EG in herinnering dat de door de richtlijn geboden bescherming zich ook uitstrekt tot gevallen waarin de consument zich niet op het oneerlijke karakter van een beding beroept. Een procesregel die de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt, ambtshalve of naar aanleiding van een door een consument opgeworpen exceptie vast te stellen dat een beding oneerlijk is, maakt een beroep op de bescherming die de richtlijn beoogt te verlenen uiterst moeilijk, aldus het HvJ EG. Uit het voorgaande trekt het HvJ EG de conclusie dat de door de richtlijn aan de consument verleende bescherming zich verzet tegen een nationale regelgeving die de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt, ambtshalve of naar aanleiding van een door de consument opgeworpen exceptie, vast te stellen dat een in een overeenkomst opgenomen beding oneerlijk is. 4.3 Mostaza Claro Het HvJ EG gaat een stap verder in het Mostaza Claroarrest. 42 Tussen Móvil en Mostaza Claro bestond een overeenkomst waarin een arbitragebeding was opgenomen. Volgens Móvil kwam Mostaza Claro de overeenkomst niet na en Móvil startte een arbitrageprocedure. Móvil had Mostaza Claro erop gewezen, dat zij binnen tien dagen de arbitrage kon weigeren en dat een beroep in rechte mogelijk bleef. Mostaza Claro wees de arbitrage niet van de hand en riep ook de nietigheid van het arbitragebeding niet in. Nadat de arbiter in haar nadeel had geoordeeld, vocht Mostaza Claro het arbitrale vonnis aan voor de civiele rechter. De verwijzende rechter stelde vervolgens de vraag: 41. HvJ EG 21 november 2002, C-473/00, Jur. 2002, p. I-10875, NJ 2003, 703 m.nt. MRM (Cofidis/Jean-Louis Fredout). Zie voor een bespreking van het arrest: M.B.M. Loos, Oneerlijk bedingen en wettelijke vervaltermijnen: ruime uitleg van Océeano bevestigd, NTER 2003, nr. 3, p HvJ EG 26 oktober 2005, C-168/05, NJ 2007, 201 m.nt. Mok (Mostaza Claro). 138

7 Moet richtlijn 93/13/EEG (...) aldus worden uitgelegd dat de daarin gewaarborgde bescherming van de consument van de rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van de arbitrageovereenkomst beoordeelt en het vonnis nietig verklaart wanneer hij van oordeel is dat deze arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevat, wanneer deze nietigheid eerst in het kader van het beroep tot vernietiging is opgeworpen, en niet tijdens de arbitrageprocedure? Het HvJ EG memoreerde zijn belangrijkste overwegingen uit de arresten Océano en Cofidis. Het oordeelde vervolgens dat de doelstelling van art. 6 van de richtlijn niet wordt bereikt indien de rechter bij wie de vernietiging van het arbitrale vonnis wordt gevorderd over dit vonnis niet kan oordelen enkel op de grond dat de consument de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in het kader van de arbitrageprocedure heeft opgeworpen. Móvil en de Duitse regering hadden betoogd dat de effectiviteit van arbitrale rechtspleging ernstig zou worden aangetast, indien de civiele rechter kon oordelen over de nietigheid van een arbitrageovereenkomst in gevallen waarin de consument de nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure heeft ingeroepen. Het HvJ EG verwierp dit argument en bracht zijn beslissing uit zijn eerdere Eco Swiss-arrest in herinnering (cursivering AMvA): wanneer een nationale rechter volgens de regels van zijn nationale procesrecht een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van strijd met nationale regels van openbare orde moet toewijzen, hij dat ook moet doen ingeval een dergelijke vordering is gebaseerd op schending van soortgelijke communautaire regels. Het HvJ EG overweegt vervolgens dat art. 6 van de richtlijn een dwingende bepaling is, die beoogt om het formele evenwicht, zoals door de overeenkomst vastgelegd, te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen consument en wederpartij herstelt (r.o. 36). De richtlijn vormt, volgens het HvJ EG, een maatregel die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Gemeenschap (r.o. 37). Ten slotte overweegt het HvJ EG (r.o. 38): De aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen bovendien dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren. Kan uit het Mostaza Claro-arrest nu een verplichting tot ambtshalve aanvullen van gronden buiten de grenzen van de rechtstrijd worden afgeleid? Mok meent in zijn noot dat het arrest Mostaza Claro geen antwoord geeft op die vraag, omdat in de procedure voor verwijzende rechter nu juist wel een beroep was gedaan op het oneerlijke karakter van het beding. Ik meen dat deze vraag wel kan worden beantwoord, in bevestigende zin. Uit r.o wordt duidelijk dat het HvJ EG de richtlijn van zeer fundamentele aard acht, zelfs voor de kwaliteit van het bestaan in de Gemeenschap. In r.o. 38 verheft het HvJ EG de door de richtlijn verleende rechten de facto tot openbare orde in de zin van art. 24 en 25 Rv: de rechter dient ambtshalve te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is. 4.4 Pannon GSM Het op 4 juni 2009 gewezen Pannon GSM-arrest 43 lijkt het voorgaande te bevestigen. Tussen mevrouw Sustikné Győrfi en Pannon GSM bestond een overeenkomst met een forumkeuzebeding voor de rechter van de vestigingsplaats van Pannon GSM. Op grond van dit forumkeuzebeding had Pannon GSM een betalingsbevel gevorderd bij (en verkregen van) de rechter te Budaörs, waarna Sustikné Győrfi in verzet kwam (r.o ). De verwijzende rechter stelde vast dat de rechter van de woonplaats van Sustikné Győrfi bevoegd was zij het niet exclusief. De verwijzende rechter kon deze kwestie echter niet meer aan de orde stellen nadat de verweerder voor het eerst een verweerschrift over de grond van de zaak had neergelegd (r.o ). De verwijzende rechter stelde (onder meer) de prejudiciële vraag of van de nationale rechter verlangd wordt (r.o. 19 onder 2 e ): dat [hij] ongeacht de aard van de procedure, al dan niet op tegenspraak, ook wanneer geen daartoe strekkend verzoek is ingediend, dat wil zeggen zonder dat het oneerlijke karakter van het beding wordt betwist, ambtshalve toetst of de hem overgelegde overeenkomst oneerlijke bedingen bevat ( ). Het HvJ EG brengt eerst zijn arresten Cofidis en Mostaza Claro in herinnering (r.o ) en overweegt vervolgens (r.o. 32, cursivering AMvA): De geadieerde rechter moet dus het nuttig effect verzekeren van de door de richtlijnbepalingen gewenste bescherming. Derhalve houdt de rol die het gemeenschapsrecht aldus de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, en dus ook wanneer hij toetst of hij ratione loci bevoegd 44 is. Uit de arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro werd al duidelijk dat het effectiviteitsbeginsel zich snel verzet tegen regels van nationaal procesrechtelijke aard (zoals forumkeuzebedingen, vervaltermijnen en het beginsel van lijdelijkheid) die mogelijk afbreuk doen aan de doelstelling van de richtlijn: het tegengaan van oneerlijke bedingen. Juist in consumentenzaken bestaat het risico dat de consument zich niet op het oneerlijke karakter van een beding beroept, zodat het effectiviteitsbeginsel 43. Zie voetnoot Engelse versie: ( ) whether it had territorial jurisdiction. 139

8 zich al snel zal verzetten tegen het beginsel van lijdelijkheid van de rechter. Het HvJ EG laat er in Pannon GSM geen twijfel over bestaan dat de rechter gehouden is om ambtshalve, buiten de feitelijke grondslag, oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden te toetsen. Terzijde: mijns inziens heeft deze uitspraak tevens als gevolg dat art. 110 lid 1 Rv op grond waarvan een exceptie van relatieve onbevoegdheid voor alle weren moet worden opgeworpen op straffe van verval in consumentenzaken als de onderhavige toepassing mist. In r.o. 33 overweegt het HvJ EG vervolgens dat de verplichting tot ambtshalve toetsing gaat niet zover gaat dat de rechter gehouden is om het betrokken beding buiten toepassing te laten wanneer de consument, nadat hij hierover in kennis is gesteld door de rechter, het oneerlijke en niet-bindende karakter van het beding niet wenst in te roepen. Deze begrenzing impliceert echter wel dát de rechter de consument eerst in kennis stelt van het mogelijk oneerlijke karakter van het betrokken beding, voordat hij ambtshalve toetsing daarvan achterwege laat. Een andere begrenzing die het HvJ EG al in r.o. 32 aanbrengt, is dat de rechter wel moet beschikken over de voor zijn ambtshalve onderzoek noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens. 45 Mijns inziens betekent dit dat de door art. 149 Rv getrokken grenzen van de rechtsstrijd intact blijven: de rechter mag zijn beslissing alleen baseren op het voorhanden zijnde feitenmateriaal. De rechter beschikt over een aantal mogelijkheden om het voor zijn toetsing noodzakelijke feitenmateriaal te verkrijgen: zo kan hij partijen bevelen om stellingen toe te lichten of bescheiden in het geding te brengen (art. 22 Rv) en voorts kan hij een inlichtingencomparitie bevelen (art. 88 Rv). Valt het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, ook al zou dit de feitelijke grondslag te buiten gaan, in te passen in het stelsel van art. 24 en 25 Rv? Mijns inziens is dat alleen het geval indien de betrokken nationale regels van consumentenbescherming als recht van openbare orde worden beschouwd. Uitsluitend voor de context van art. 25 Rv is verdedigbaar dat het gemeenschapsrecht daartoe dwingt. Wie dat echter niet aanvaardt, zal moeten concluderen dat het stelsel van art. 24 en 25 Rv in dit geval wijken voor (de toepassing van) materieel Europees recht. In de lagere rechtspraak heeft men zich (naar aanleiding van Océano en Mostaza Claro) deze verplichting tot het ambtshalve aanvullen van recht van consumentenbescherming kennelijk aangetrokken. Illustratief is het tussenvonnis van de kantonrechter te Assen in een zaak van International Card Services B.V. tegen [gedaagde]. 46 De vordering van eiser bedroeg in totaal 7.997,39. Dit bedrag bestond uit het totaal openstaand saldo op 17 oktober 2007 van 3.420,39, vermeerderd met de contractuele boete van 23 per dag voor elke dag dat gedaagde zijn creditcard niet had ingeleverd. Op 16 november 2007 beliep deze boete in totaal Gedaagde was niet verschenen en tegen hem werd verstek verleend. De kantonrechter ging evenwel niet over tot toewijzing van de (onbetwiste) vordering, maar stelde vast, alvorens enige beslissing te nemen, dat de litigieuze algemene voorwaarden en een afschrift van de overeenkomst bij de dagvaarding ontbraken. De kantonrechter overwoog vervolgens dat: eiseres, gelet op de verplichting van de kantonrechter tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ingevolge de arresten [Océano] en [Mostaza Claro], in de gelegenheid [zal]worden gesteld bij akte de algemene voorwaarden aan de kantonrechter te overleggen, alsmede een afschrift van de overeenkomst tussen partijen. Daarbij dient eiseres zich tevens uit te laten over het onderhavige boetebeding en de geldigheid daarvan, in het licht van voornoemde arresten van het HvJ. Gaat de kantonrechter hiermee buiten de rechtsstrijd van partijen? Op het eerste gezicht wel, omdat de gedaagde op de oneerlijkheid van het beding geen beroep heeft gedaan. Dit behoeft evenwel enige nuancering, omdat de rechter in verstekzaken nog heeft te beoordelen of de vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv). In het kader van deze toets is de rechter verplicht om ambtshalve het recht van openbare orde en dwingend recht toe te passen, en overigens zo nodig de rechtsgronden aan te vullen. 47 Indien de rechter twijfelt aan de rechtmatigheid of gegrondheid van de vordering, dan staat het hem vrij de eiser om nadere inlichtingen te vragen of hem bewijs op te dragen. 48 Van die mogelijkheid maakt de kantonrechter te Assen kennelijk gebruik. Ik acht dat een juiste beslissing, omdat het effectiviteitsbeginsel meebrengt dat de kantonrechter verplicht is om, zonodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd, feitelijke gronden ambtshalve aan te vullen. Een volgende vraag is hoe ver deze verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden reikt. Deze kwestie zal zich doorgaans voordoen bij de kantonrechter. Uit cijfers van het CBS blijkt, dat in 2007 bij de kantonrechters burgerlijke zaken zijn ingediend, waarvan er zijn afgehandeld door middel van een eindvonnis of een eindbeschikking. Van de door de kantonrechter uitgesproken vonnissen hadden er betrekking op verstekzaken (voor het grootste deel incassozaken). 49 Indien de kantonrechter in al deze zaken dient na te gaan of er sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden, dan is dat een zware opgave. Werkbaarder zou zijn om aan te nemen dat de verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen eerst geldt indien de rechter op basis van het dossier aanwijzingen heeft dat 45. Engelse versie: ( ) where it has available to it the legal and factual elements necessary for that task. 46. Ktr. Rb. Assen 18 december 2007, LJN BC0364. Zie verder bijv. Ktr. Rb. Arnhem 17 november 2008, LJN BG7514, Ktr. Rb. Maastricht 16 juli 2008, LJN BD8246 en Ktr. Rb. Maastricht (Heerlen) 15 oktober 2008, LJN BG P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, De Groene Serie Privaatrecht, aant. 9 bij art. 139 Rv. 48. Zie onder meer HR 17 januari 1969, LJN AB5051; HR 16 november 1979, NJ 1980, 487, m.nt. W.H. Heemskerk; M. Ynzonides, Verstek en verzet (diss. Rotterdam), Deventer: Gouda Quint 1996, par , p. 48 bij en in noot 4, en par , p CBS, Rechtspraak in Nederland 2007, Den Haag/Heerlen 2008, p. 39. De publicatie is online beschikbaar via < 140

9 mogelijk sprake is van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden. Het arrest Pannon GSM lijkt daarvoor wel ruimte te bieden, gezien de clausulering dat de rechter voor zijn ambtshalve onderzoek wel moet beschikken over de daartoe noodzakelijk gegevens, feitelijk en rechtens. Zo beschikte de verwijzende rechter in de Pannon GSM-zaak over gegevens waaruit hij een oneerlijk beding kon afleiden (i.c. het forumkeuzebeding): te weten de woonplaats van verweerder en kennelijk ook het contract met de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarde. De kantonrechter te Assen beschikte eveneens over aanwijzingen in de richting van een oneerlijk beding, te weten de gevorderde boete van Conclusie In deze bijdrage heb ik mij afgevraagd in hoeverre het stelsel van art. 24 en 25 Rv moet wijken voor ambtshalve toepassing van art. 81 EG en ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden. Daartoe werd allereerst onderzocht welke eisen het gemeenschapsrecht aan ons nationaal procesrecht stelt en in hoeverre ons procesrecht daaraan voldoet. Vervolgens werd onderzocht in hoeverre het stelsel van art. 24 en 25 Rv moet wijken voor de ambtshalve toepassing van art. 81 EG en ambtshalve toetsing op oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden. De conclusie is dat het stelsel van art. 24 en 25 Rv niet hoeft te wijken voor de ambtshalve toepassing art. 81 EG, maar mogelijk wel voor de bepalingen uit richtlijn 93/13/EEG. sumentenrecht meebrengt dat de rechter ambtshalve, zo nodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd, materieel Europees recht toepast. In het Pannon GSM-arrest werd uitgemaakt dat het hier niet om louter een bevoegdheid, maar zelfs om een verplichting gaat. Voor de context van art. 25 Rv kunnen de bepalingen uit richtlijn 93/13/EEG derhalve als van openbare orde worden beschouwd. De vraag is alleen nog hoe ver deze verplichting reikt. Dient de rechter in álle zaken (waaronder verstekzaken) waarin een professioneel verkoper tegen een consument procedeert ambtshalve te onderzoeken of er sprake is van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden, of kan worden volgehouden dat deze verplichting eerst geldt wanneer de rechter voldoende aanleiding heeft voor een dergelijk onderzoek? Het Pannon-GSM-arrest lijkt voor die laatste gedachte ruimte te bieden, nu de verplichting tot het uitvoeren van een ambtshalve onderzoek afhangt van het beschikken over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens. Deze vraag zal ongetwijfeld nog worden beantwoord. Ondertussen lijken de Assense en Heerlense kantonrechter in ieder geval de goede weg te zijn ingeslagen. 5.1 Art. 81 EG Het HvJ EG heeft in zijn T-Mobile-arrest niet (expliciet) overwogen dat het beginsel van lijdelijkheid dient te wijken bij de toepassing van art. 81 EG omdat het effectiviteitsbeginsel (dan wel het gelijkheidsbeginsel) dat zou vergen. Toch acht ik het, gezien het duidelijke, expliciete en herhaalde standpunt van het HvJ EG in het T-Mobile-arrest, niet goed verdedigbaar dat de rechter niet gehouden zou zijn om art. 81 EG ambtshalve, buiten de door partijen aangedragen feitelijke grondslag, toe te passen. Vanuit de gedachte dat alleen recht van openbare orde ambtshalve, zo nodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd, kan worden toegepast valt het T-Mobile-arrest in te passen in het stelsel van art. 24 en 25 Rv. Daarvoor is immers alleen nodig dat men art. 81 EG als van openbare orde beschouwt en daarvoor is, na het T-Mobile, mijns inziens alle aanleiding. 5.2 Oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden Vanuit de gedachte dat alleen recht van openbare orde ambtshalve, zo nodig buiten de grenzen van de rechtsstrijd, kan worden toegepast is het een wat merkwaardige conclusie dat de rechter gehouden zou zijn om de bepalingen uit richtlijn 93/13/EEG ambtshalve toe te passen. Men is immers niet snel geneigd om regels van consumentenrecht als van openbare orde te beschouwen. Deze conclusie valt niettemin te verklaren vanuit de gedachte dat het effectiviteitsbeginsel juist voor regels van con- 50. In de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG aanhef en onder e wordt als oneerlijk gekwalificeerd: bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. 141