CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL A. SAGGIO van 25 februari 1999 *

Transcriptie

1 ECO SWISS CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL A. SAGGIO van 25 februari 1999 * 1. Bij beschikking van 21 maart 1997 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het Hof vijf prejudiciële vragen voorgelegd betreffende de uitlegging van artikel 85 EG-Verdrag. De vragen betreffen het bestaan van een verplichting voor het scheidsgerecht om ambtshalve artikel 85 toe te passen, en voorts de aan de nationale rechterlijke instanties toekomende bevoegdheden in geval van beroep tegen een arbitraal vonnis wegens strijd daarvan met de gemeenschapsrechtelijke mededingingsregels. Het Hof heeft zich dus andermaal uit te spreken over het moeilijke probleem van de verhouding tussen het gemeenschapsrecht en de nationale procesregels. Artikel 1065, lid 1, van het Wetboek bepaalt, op welke gronden de vernietiging van een arbitraal vonnis kan worden gevraagd. In de onderhavige zaak zijn van belang de gronden vermeld sub a, c, en e van dit artikel. Het gaat daarbij om gevallen waarin de overeenkomst tot arbitrage nietig is, het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (sub c), en ten slotte het geval waarin het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (sub e). Nationale wettelijke context 2. Volgens artikel 1054, lid 1, van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering beslist het scheidsgerecht naar de regelen des rechts. Artikel 1064 van het Wetboek bepaalt, dat tegen een arbitraal vonnis dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep of tegen een vonnis gewezen in arbitraal hoger beroep, een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld bij de Rechtbank, binnen drie maanden na de dag van neerlegging van het vonnis ter griffie van de Rechtbank. * Oorspronkelijke taal: Italiaans. In artikel 1065, lid 4, is gepreciseerd, dat de grond bedoeld sub c van het eerste lid, niet tot vernietiging van het arbitraal vonnis kan leiden wanneer de partij die deze grond aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht trad. 3. Hieraan zij nog toegevoegd, dat volgens artikel 1066, leden 1 en 2, van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de vordering tot vernietiging de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis niet schorst, behoudens wanneer de rechter die over de vernietiging oordeelt anders beslist op grond van een summiere beoordeling van de gegrondheid van het beroep. I

2 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 De feiten en de prejudiciële vragen 4. Het geding voor de verwijzende rechter is terug te voeren op de gestelde nietnakoming van verplichtingen voortvloeiend uit een licentieovereenkomst betreffende het gebruik van een merk. Deze overeenkomst was op 1 juli 1986 gesloten voor een periode van acht jaar, tussen de vennootschap Benetton International NV (hierna: Benetton"), Eco Swiss China Time Ltd (hierna: Eco Swiss"), gevestigd te Hong Kong, en Bulova Watch Company, gevestigd te New York (hierna: Bulova"). Ingevolge deze overeenkomst kenden Benetton en Bulova Eco Swiss het recht toe horloges onder de naam Benetton by Bulova" te produceren en te verkopen. Ingevolge een arbitragebeding in artikel 26, sub A, van de overeenkomst worden alle geschillen tussen partijen beslecht door middel van arbitrage, in overeenstemming met het reglement van het Nederlandse Arbitrage Instituut. Voorts is daarin bepaald, dat Nederlands recht dient te worden toegepast. gesteld, of de overeenkomst met het communautair mededingingsrecht en inzonderheid met artikel 85 van het Verdrag in overeenstemming was. Bij voorlopig vonnis (Partial Final Award; hierna: PFA") van 4 februari 1993, op dezelfde datum neergelegd ter griffie van de Rechtbank te 's-gravenhage, hebben de arbiters geoordeeld, dat de licentieovereenkomst toepasselijk en van kracht" was, en Benetton gelast aan Eco Swiss en Bulova de schade te vergoeden die deze hebben geleden als gevolg van de niet-uitvoering door Benetton van het contract, waarbij het aan partijen werd overgelaten tot overeenstemming te komen over het bedrag van de schadevergoeding. Benetton heeft niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn (drie maanden vanaf de neerlegging van het vonnis) hoger beroep ingesteld tegen de PFA. 5. Bij brief van 24 juni 1991, dus drie jaar vóór het verstrijken van de aanvankelijk voorziene termijn, liet Benetton de andere partijen weten dat zij voornemens was het contract met ingang van 24 september 1991 eenzijdig op te zeggen. Daarop vond op verzoek van Eco Swiss en Bulova een arbitrageprocedure plaats, betreffende de gegrondheid van de handelwijze van Benetton, gelet op de uit het contract voortvloeiende verplichtingen. In de loop van de procedure werd noch door partijen, noch door de arbiters de vraag aan de orde Toen partijen geen overeenkomst bereikten, heeft Eco Swiss zich opnieuw tot de arbiters gewend teneinde een uitspraak te verkrijgen over het bedrag van de schadevergoeding. Bij vonnis van 23 juni 1995 (Final Arbitral Award, hierna: FAA"), hebben de arbiters Benetton gelast aan Eco Swiss een bedrag te betalen van USD, vermeerderd met de kosten van de twee fasen van de arbitrageprocedure. Op 26 juni 1995 is de FAA ter griffie van de Rechtbank te 's-gravenhage neergelegd; op 17 juli daaropvolgend, heeft de president van de Rechtbank verlof tot tenuitvoerlegging verleend. I

3 ECO SWISS 6. Op 14 juli 1995 heeft Benetton Eco Swiss en Bulova gedagvaard voor de Rechtbank te 's-gravenhage en de vernietiging gevorderd van de arbitrale vonnissen. Benetton voerde aan, dat de arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde, wegens onverenigbaarheid van de licentieovereenkomst met artikel 85 EG- Verdrag. De Rechtbank heeft dit beroep afgewezen bij vonnis van 2 oktober 1996, waartegen Benetton hoger beroep heeft ingesteld bij het Gerechtshof te 's-gravenhage, waar de zaak thans nog steeds aanhangig is. Gerechtshof, dat de overeenkomst tussen Benetton, Eco Swiss en Bulova op het eerste gezicht in strijd was met artikel 85, nu zij neerkomt op een verdeling van de markt op territoriale grondslag. Aangezien op grond van de hoger uiteengezette redenen waarschijnlijk was, dat de bevoegde rechter 1 gunstig zou beslissen op het verzoek om nietigverklaring van de PFA, wees het Gerechtshof het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van het tweede vonnis toe. Benetton verzocht de Rechtbank om schorsing van de tenuitvoerlegging van de FAA, in afwachting van een definitieve beslissing over het verzoek om vernietiging van het vonnis. Toen dit verzoek door de Rechtbank werd afgewezen, heeft Benetton hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof, dat bij beschikking van 28 maart 1996 het verzoek toewees. Het Gerechtshof voerde tot staving van deze beslissing de volgende gronden aan: in de eerste plaats is artikel 85 EG-Verdrag van openbare orde" in de zin van artikel 1065, lid 1, sub e, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In de tweede plaats heeft Benetton weliswaar na het verstrijken van de wettelijke termijn om vernietiging van de PFA verzocht, zodat dit verzoek niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, doch dit sluit niet uit, dat wordt overgegaan tot een beoordeling van de verenigbaarheid van het contract met de mededingingsregels in het kader van het beroep betreffende de FAA: zulks op grond van de omstandigheid dat laatstbedoeld arbitraal vonnis, waar het het bedrag vaststelt van de aan Eco Swiss te betalen schadevergoeding, in ieder geval uitvoering heeft gegeven aan een contractueel beding dat in strijd is met artikel 85 van het Verdrag. Ten gronde stelde het 7. Eco Swiss heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het Gerechtshof. Bij beschikking van 21 maart 1997 heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie vijf prejudiciële vragen voorgelegd. In de motivering van de verwijzingsbeschikking wijst de Hoge Raad erop, dat naar Nederlands recht particulieren niet de vernietiging van een arbitraal vonnis kunnen vragen wegens schending van het recht, behoudens wanneer sprake is van strijd met de openbare orde. De Hoge Raad voegt daaraan toe, dat een arbitraal vonnis alleen dan in strijd is met de openbare orde, wanneer de inhoud of de uitvoering ervan strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Naar Nederlands recht zal de enkele omstandigheid dat door de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis een verbodsbepaling uit het nationale mededingingsrecht buiten toepassing blijft, niet meebrengen dat sprake is van strijd met de openbare orde. 1 namelijk de Rechtbank die, zoals reeds gezegd, het verzoek om vernietiging had afgewezen. I

4 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 De Hoge Raad stelt evenwel de vraag aan de orde, of dezelfde conclusie eveneens geldt wanneer het gaat om dwingende normen van gemeenschapsrecht; volgens de Hoge Raad volgt uit het arrest Van Schijndel, dat ook artikel 85 EG-Verdrag niet kan worden beschouwd als een regel van openbare orde in de hierboven uiteengezette betekenis. 8. De Hoge Raad wijst er voorts op, dat geen der partijen in de loop van de procedure de vraag van de nietigheid van de licentieovereenkomst aan de orde heeft gesteld, zodat de arbiters niet binnen de perken van hun mandaat zouden zijn gebleven indien zij zich ambtshalve over deze vraag hadden uitgesproken; in dat geval zou hun vonnis ingevolge artikel 1065, lid 1, sub c, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vatbaar zijn geweest voor vernietiging. Een en ander brengt volgens de Hoge Raad mee, dat naar Nederlands procesrecht de kwestie van de nietigheid van de licentieovereenkomst door partijen niet voor het eerst in het kader van de vernietigingsprocedure aan de orde mag worden gesteld. De Hoge Raad voegt daaraan toe, dat deze regels van procesrecht hun rechtvaardiging vinden in het algemeen belang bij een snel en effectief functionerende arbitrale rechtspleging; zij zijn voor de toepassing van de regels van het gemeenschapsrecht niet ongunstiger dan voor de toepassing van nationaal recht. Wel heeft de Hoge Raad twijfels over de mogelijkheid om de door het Hof in het arrest Van Schijndel en Van Veen ontwikkelde beginselen automatisch te transponeren op de arbitrale procedure. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt, dat een scheidsgerecht dat is ingesteld op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst niet op grond van artikel 177 van het Verdrag prejudiciële vragen kan stellen, en bovendien kan volgens de regels van Nederlands procesrecht een arbitraal vonnis slechts worden vernietigd op de in artikel 1065 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vermelde gronden, waaronder strijd met de openbare orde, terwijl zijns inziens geen sprake is van strijd met de openbare orde wanneer de beslissing van arbiters in strijd is met artikel 85 van het Verdrag. De combinatie van deze twee factoren zou kunnen leiden tot een beperking van de doeltreffendheid ter bescherming van de aan de communautaire rechtsorde ontleende rechten. 9. Voorts stelt de Hoge Raad dat naar Nederlands procesrecht, wanneer arbiters uitspraak doen bij wege van een tussenvonnis, dat zoals in casu een definitieve beslissing bevat over de grond van de zaak, deze beslissing gezag van gewijsde heeft. Indien dus niet binnen de gestelde termijn de vernietiging daarvan wordt gevraagd, wordt het onmogelijk de ten gronde vastgestelde oplossing nog opnieuw ter discussie te stellen in het kader van de vernietiging van een later arbitraal vonnis dat volgt op het tussenvonnis. De Hoge Raad vraagt zich evenwel af, of ingevolge het gemeenschapsrecht deze procesrechtelijke regels mogen worden toegepast in een situatie waarin, zoals in casu, het tweede vonnis, waarvan binnen de termijn de vernietiging wordt gevorderd, voortbouwt op een eerder arbitraal vonnis dat is gegeven ter uitvoering van een contract dat in strijd is met de communautaire mededingingsregels. I

5 ECO SWISS 10. Gelet op een en ander, heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing verzocht over de hiernavolgende vragen: 1) In hoeverre zijn de door het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel en Van Veen/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten) bij zijn arrest van 14 december 1995 gegeven verklaringen voor recht van overeenkomstige toepassing indien in een geschil met betrekking tot een privaatrechtelijke overeenkomst, dat niet door de nationale rechter maar door arbiters wordt beslecht, partijen geen beroep doen op artikel 85 EG-Verdrag en arbiters naar de voor hen geldende regels van nationaal procesrecht geen vrijheid hebben die bepalingen ambtshalve toe te passen? 2) Dient de Nederlandse rechter in weerwil van de hiervoor in 4.2 en 4.4 omschreven regels van Nederlands procesrecht [volgens welke een partij de vernietiging van een arbitraal vonnis slechts kan vorderen op een beperkt aantal gronden, waaronder strijd met de openbare orde, die in het algemeen niet de enkele omstandigheid omvat, dat door de inhoud of de uitvoering van het arbitrale vonnis een verbodsbepaling uit het mededingingsrecht buiten toepassing blijft], een overigens aan de wettelijke vereisten beantwoordende vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van strijd van dat vonnis met artikel 85 EG-Verdrag toe te wijzen, indien hij oordeelt dat de gestelde strijd zich inderdaad voordoet? 3) Is, in weerwil van de hiervoor in 4.5 omschreven regels van Nederlands procesrecht [volgens welke arbiters de verplichting hebben niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden en zich aan hun opdracht te houden] de rechter hiertoe ook gehouden, indien in de arbitrale procedure de toepasselijkheid van artikel 85 EG-Verdrag buiten de grenzen van de rechtsstrijd is gebleven en arbiters daarover dan ook geen beslissing hebben gegeven? 4) Moet ingevolge het gemeenschapsrecht de hiervoor in 5.3 omschreven regel van Nederlands procesrecht [volgens welke een arbitraal tussenvonnis met het karakter van een eindvonnis gezag van gewijsde krijgt en in beginsel slechts het voorwerp van een vordering tot vernietiging kan zijn binnen drie maanden na de dag van nederlegging van dat vonnis ter griffie van de Rechtbank] buiten toepassing worden gelaten indien dit nodig is om in de vernietigingsprocedure, gericht tegen het latere arbitrale vonnis, te kunnen onderzoeken of een overeenkomst, waarvan in het arbitrale tussenvonnis met gezag van gewijsde is beslist dat zij rechtsgeldig is, wellicht toch nietig is wegens strijd met artikel 85 EG-Verdrag? 5) Of moet in een geval als in vraag 4 omschreven buiten toepassing blijven de regel dat van het arbitrale tussenvonnis, voor zover dit het karakter van eindvonnis draagt, niet tegelijk met het latere arbitrale vonnis de vernietiging kan worden gevorderd?" De eerste prejudiciële vraag 11. Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen, of de in het arrest Van Schijndel en Van Veen ontwikkelde beginselen betreffende de mogelijkheid voor de rechterlijke instanties om de bepalingen van het gemeenschapsrecht ambtshalve toe te passen, ook dienen te gelden in de scheidsrechterlij ke procedure. I

6 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/ In de zaak Van Schijndel en Van Veen voerden de verzoekers in de hoofdgedingen voor de Hoge Raad tot staving van hun cassatiemiddel aan, dat de lagere rechters niet de verenigbaarheid van de nationale bepalingen met de artikelen 3, sub f, 5, tweede alinea, 85, 86 en 90 EG-Verdrag hadden onderzocht. De vraag betreffende de schending van deze bepalingen was evenwel niet voor de lagere rechters aan de orde gesteld. De eisers in cassatie beriepen zich dus op feiten en omstandigheden welke door de rechters ten gronde niet waren vastgesteld. Zulks deed procesrechtelijke vragen rijzen, met name wat het beginsel van lijdelijkheid van de rechter betreft, inhoudende dat in burgerlijke gedingen die betrekking hebben op ter vrije beschikking van partijen staande burgerlijke rechten en verplichtingen, wanneer bepaalde rechtsmiddelen door partijen voor het eerst in hoger beroep of in cassatie worden aangevoerd, de rechter daardoor niet verplicht is buiten de door partijen vastgestelde grenzen van de rechtsstrijd te treden of zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke aan de vordering ten grondslag liggen Daarop heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld teneinde te vernemen of hij in dergelijke omstandigheden ambtshalve gemeenschapsrechtelijke mededingingsbepalingen dient toe te passen, wanneer die door de procespartij die bij de toepassing daarvan belang heeft, niet zijn aangevoerd; zo ja, wenste de Hoge Raad voorts ook van het Hof te vernemen, of deze oplossing ook gold indien die rechter dusdoende de hem naar Nederlands recht passende lijdelijkheid zou moeten verzaken omdat hij aldus zou moeten treden buiten de rechtsstrijd 2 Arrest Van Schijndel en Van Veen, punt 11. van partijen en zich zou hebben te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de procespartij die bij de toepassing van die bepalingen belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. 14. Nu de door de nationale rechter genoemde mededingingsregels dwingende regels zijn en rechtstreeks toepasselijk in de nationale rechtsorde, stelde het Hof in de eerste plaats, dat telkens wanneer de rechter ingevolge het nationale recht verplicht is, ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, die niet door partijen zijn aangevoerd, diezelfde verplichting ook geldt wanneer het dwingende regels van gemeenschapsrecht betreft (punt 13). Het Hof heeft daaraan toegevoegd, dat diezelfde verplichting ook geldt wanneer het nationale recht de rechter enkel de mogelijkheid geeft, de dwingende rechtsregel ambtshalve toe te passen. Het staat namelijk aan de nationale rechter om ingevolge het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde samenwerkingsbeginsel de rechtsbescherming te verzekeren welke voor de justitiabelen voortvloeit uit de rechtstreekse werking van gemeenschapsrechtelijke bepalingen (punt 14). De uitspraak van het Hof luidde, dat de nationale rechter verplicht is ambtshalve de gemeenschapsrechtelijke bepalingen met rechtstreekse werking toe te passen telkens wanneer het nationale recht deze toepassing toelaat (punt 15). 15. Wat de tweede vraag betreft, betreffende het verband tussen bovenbedoelde verplichting voor de rechter en de beginselen van nationaal procesrecht, heeft het Hof de beginselen herhaald die voortvloeien uit zijn vaste rechtspraak, dat bij ontbreken van een desbetreffende gemeen- I

7 ECO SWISS schapsregeling het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen (punt 16). Deze regels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken 3 (punt 17). Het Hof heeft daar bovendien nog aan toegevoegd, dat de nationale rechter een regel van nationaal recht die de inleiding van de in artikel 177 van het Verdrag voorziene procedure verhindert, buiten toepassing dient te laten Overeenkomstig de reeds uiteengezette beginselen, heeft het Hof voorts verklaard, dat ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan voor de verschillende nationale instanties. In dit verband moet rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van de rechtspraak ten gronde liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure (punt 19). 17. Aan de orde was de vraag van de verenigbaarheid met de door het Hof ontwikkelde beginselen van het beginsel van lijdelijkheid uit het Nederlandse procesrecht: dit beginsel houdt in, dat de rechter in een civiele procedure alleen dan ambtshalve gronden in het geding moet of kan brengen voor zover hij zich houdt aan het voorwerp van het geschil en zijn beslissing baseert op de hem voorgelegde feiten (punt 20). Volgens het Hof vindt deze beperking van de bevoegdheden van de rechter haar rechtvaardiging in het beginsel, dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uitzonderingsgevallen, waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist. Het gaat hier om een beginsel dat overeenkomt met de in de meeste lidstaten bestaande opvattingen over de verhouding tussen de staat en de particulier, dat de rechten van de verdediging beschermt en een goed verloop van de procedure verzekert, met name doordat de vertraging waartoe de beoordeling van nieuwe rechtsgronden leidt, wordt voorkomen (punt 21). 3 Zie arresten van 16 december 1976, Revve (33/76, Jurispr. blz. 1989, punti); 16 december 1976, Cornet (45/76, Jurispr. blz. 2043, punten 12-16); 27 februari 1980, Just (68/79, Jurispr. blz. 501, punt 25); 9 november 1983, San Giorgio (199/82, Jurispr. blz. 3595, punt 14); 25 februari 1988, Bianco en Girard (331/85, 376/85 en 378/85, Jurispr. blz. 1099, punt 12); 24 maart 1988, Commissie/Italië (104/86, Jurispr. blz. 1799, punt 7); 14 juli 1988, Jeunehomme en EGI (123/87 en 330/87, Jurispr. blz. 4517, punt 17); 19 november 1991, Francovich e.a. (C-6/90 en C-9/90, Jurispr. blz. I-5357, punt 43); 9 juni 1992, Commissie/Spanje (C-96/91, Jurispr. blz , punt 12); 1 april 1993, Lageder e.a. (C-31/91 C-44/91, Jurispr. blz. I-1761, punten 27-29); 17 juli 1997, GT-Link (C-242/95, Jurispr , punten 24 en 27), en 15 september 1998, Edis (C-231/96, Jurispr. blz. I-4951, punten 19 en 34). 4 Arrest van 16 januari 1974, Rheinmühlen Düsseldorf (166/73, Jurispr. 1974, blz. 33, punten 2 en 3). 18. Het Hof heeft in deze zaak voor recht verklaard: 1) In een geding dat betrekking heeft op ter vrije beschikking van partijen staande burgerlijke rechten en verplichtingen dient de nationale rechter de artikelen 3, sub f, 85, 86 en 90 EEG- Verdrag toe te passen zelfs wanneer I

8 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 daarop door de procespartij die bij de toepassing belang heeft, geen beroep is gedaan, indien het nationale recht deze toepassing toelaat. 2) Het gemeenschapsrecht verplicht de nationale rechter er niet toe, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd." vragen gesteld over de geldigheid van de overeenkomst, waarvan de uitvoering ter discussie staat, met name niet wat de gemeenschapsrechtelijke mededingingsregels betreft: die vraag was dus niet aan de orde. De overeenkomst was een door partijen aangebracht feit, en is door de arbiters als zodanig behandeld bij hun beslissing over de handelwijze van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst. Ingevolge de Nederlandse wetgeving zouden de arbiters dus ultra perita hebben beslist indien zij ambtshalve de vraag van de overeenstemming van het contract met de gemeenschapsrechtelijke mededingingsregels aan de orde hadden gesteld en opgelost. De verwijzende rechter wijst erop, dat een dergelijke handelwijze van de arbiters had kunnen leiden tot de toepassing van artikel 1065, lid 1, sub c, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zodat het arbitraal vonnis had kunnen worden vernietigd wanneer de scheidsrechters buiten de grenzen van de overeenkomst waren getreden. 19. In de onderhavige zaak wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen, of de in de zaak Van Schijndel en Van Veen gegeven antwoorden van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot de bevoegdheden en verplichtingen van een scheidsgerecht bij de afbakening van een geschil. Meer in het bijzonder wenst de verwijzende rechter te vernemen, of arbiters ook dan artikel 85 van het Verdrag moeten toepassen, wanneer zij aldus buiten de door partijen vastgestelde grenzen van de rechtsstrijd zouden treden. In dit verband moet worden herhaald, dat de partijen bij de licentieovereenkomst de tussenkomst van de arbiters hebben gevraagd krachtens het arbitragebeding in de overeenkomst, teneinde een uitspraak te verkrijgen over de gestelde niet-nakoming van de contractuele verplichtingen door Benetton. Partijen hebben de arbiters dus geen 20. Beoordeeld moet dus worden, of de beginselen die het Hof in het arrest Van Schijndel heeft uiteengezet inzake de ambtshalve toepasselijkheid van gemeenschapsrechtelijke bepalingen, kan worden getransponeerd op het gebied van een arbitrale procedure, dan wel of deze procedure zodanige kenmerken vertoont, dat op de arbiters verplichtingen rusten die verder gaan: in casu gaat het daarbij om de vraag of zij ambtshalve vragen aan de orde dienen te stellen betreffende de nietigheid wegens strijd met gemeenschapsrechtelijke mededingingsbepalingen van een overeenkomst, wanneer zij zich hebben uit te I

9 ECO SWISS spreken over de gebrekkige uitvoering van die overeenkomst. de nationale rechterlijke instanties te verzekeren Mijns inziens is de eerste oplossing juist. Vaststaat dat de arbiters die zich hebben uit te spreken over een geschil waarbij het recht van een lidstaat van de Gemeenschap moet worden toegepast, relevante bepalingen van gemeenschapsrecht moeten toepassen nu dit een integrerend onderdeel vormt van de nationale rechtsorde 5, doch ik zie geen redenen om de arbiters een systematische controle op te leggen van de eerbiediging van de gemeenschapsrechtelijke regels in het kader van overeenkomsten tussen particulieren, indien een dergelijke verplichting voor de rechtsprekende instanties niet voortvloeit uit de nationale rechtsregels. Mijns inziens kan dus ook op dit vlak zonder meer het algemeen beginsel worden toegepast, dat het aan de lidstaten staat om de passende modaliteiten vast te stellen ter bescherming van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten, mits die modaliteiten niet minder gunstig zijn dan die voor beroepen inzake rechten die uit de nationale rechtsorde voortvloeien (non-discriminatiebeginsel), en zij de uitoefening van de uit de communautaire rechtsorde voortvloeiende rechten niet uiterst moeilijk maken (beginsel van een doeltreffende rechterlijke bescherming). Deze criteria hebben tot doel het evenwicht te bewaren tussen de noodzaak, de procesautonomie van de rechtsorden van de lidstaten te respecteren, en de noodzaak om de daadwerkelijke bescherming van de aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten door 5 Arrest van 23 maart 1982, Nordsee (102/81, Jurispr. blz. 1095, punt 14), waarin het Hof overwoog dat het gemeenschapsrecht op het grondgebied van alie lidstaten volledig moet worden nageleefd, en heeft gepreciseerd dat het partijen bij een overeenkomst dus niet vrijstaat daarvan af te wijken". Een nationale regel die arbiters verbod oplegt ambtshalve de vraag van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht aan de orde te stellen, is kennelijk in overeenstemming met bovenvermelde vereisten, overeenkomstig hetgeen het Hof heeft vastgesteld in verband met de bevoegdheden van de rechtsprekende instanties. Ook in arbitrale procedures gelden namelijk de vereisten, die het Hof in het arrest Van Schijndel en Van Veen heeft geformuleerd, dat in een civiele procedure het rechtsprekend orgaan alleen dan ambtshalve rechtsgronden in het geding moet of kan brengen, wanneer hij daarbij binnen de perken van de rechtsstrijd blijft en zijn beslissing baseert op feiten die hem zijn voorgelegd. Deze eisen houden verband met het beginsel van lijdelijkheid, de regel dat er overeenstemming moet bestaan tussen het gevorderde en de uitspraak, de bescherming van de rechten van de verdediging, en de verzekering van een goed verloop van de procedure. Daarbij komt nog, dat de arbiters, die lasthebbers zijn van de contractpartijen met het oog op de beslechting van een geschil, gebonden zijn door de wil van de partijen, te meer omdat de arbiters geen rechtsprekend orgaan zijn, en er niet mee kunnen worden belast systematisch argumenten te toetsen die buiten de door partijen gestelde grenzen treden. Deze vorm van buitengerechtelijke geschillenbeslechting is weliswaar erkend door de wet, doch is gebaseerd op het beginsel van de autonomie der partijen en de lijdelijkheid van de rechtsprekende instantie, zoals duidelijk wordt geïllustreerd door de omstandigheid dat een uitspraak die buiten de grenzen van de 6 Conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij het arrest Van Schijndel en Van Veen, punt 18. I

10 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 overeenkomst treedt, kan worden vernietigd. Ook in het kader van de arbitrale procedure geven deze beginselen uitdrukking aan door de lidstaten gedeelde beginselen, beschermen zij de rechten van de verdediging en verzekeren zij een goed verloop van de procedure, met name doordat door de beoordeling van nieuwe rechtsgronden veroorzaakte vertragingen worden voorkomen Mijns inziens zijn er dus geen met de bijzondere aard van de arbitrale procedure verband houdende gronden voor een andere oplossing dan die welke het Hof in de zaak Van Schijndel en Van Veen heeft uitgewerkt. Wel moet rekening worden gehouden met de omstandigheid, dat de verwijzende rechter bij de toelichting van zijn twijfels over de overeenkomstige toepassing van deze beginselen, verwijst naar twee specifieke omstandigheden: gelet op de jurisprudentie van het Hof is een scheidsgerecht geen rechterlijke instantie van een der lidstaten" in de zin van artikel 177 EG-Verdrag, en kan het dus geen beroep doen op het mechanisme van de prejudiciële verwijzing 8 ; bovendien is het rechterlijk toezicht waaraan arbitrale vonnissen, met name naar Nederlands recht, zijn onderworpen, beperkt, aangezien de vernietiging van een arbitraal vonnis wegens schending van het recht alleen mogelijk is in geval van onverenigbaarheid met de openbare orde. 23. Ik geloof evenwel niet, dat deze omstandigheid beslissend is voor de beantwoording van de eerste vraag. Wat de onmogelijkheid voor de arbiters betreft om een prejudiciële beslissing te verkrijgen van het Hof van Justitie, is niet duidelijk waarom die omstandigheid voor de arbiters 7 Arrest Van Schijndel en Van Veen, punt Arrest Nordsee, reeds aangehaald, punten de verplichting zou meebrengen om ambtshalve te handelen, wanneer zulks van de rechter niet wordt verlangd. 9 Nationale regels die de rechtelijke instanties en de arbiters een passieve rol voorschrijven met betrekking tot de argumenten van partijen bij de afbakening van het geschil, houden geen direct verband met de mogelijkheid of niet voor de instantie met beslissingsbevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie betreffende de uitlegging of de geldigheid van de betrokken bepalingen van het gemeenschapsrecht, wanneer deze vragen niet door de partijen zijn opgeworpen. Juist de omstandigheid dat de arbiters van het Hof geen verduidelijking kunnen krijgen over de strekking van het toe te passen gemeenschapsrecht, noopt tot voorzichtigheid inzake de toekenning aan de arbiters van een bevoegdheid om ambtshalve de eerbiediging van de bepalingen van gemeenschapsrecht te toetsen. Wat daarentegen de tweede omstandigheid betreft die de Hoge Raad heeft aangevoerd, wil ik stellen dat het om een zeer netelige kwestie gaat, die evenwel niet zozeer te maken heeft met de plicht tot lijdelijkheid" van de arbiters, doch wel met de overeenstemming van de Nederlandse regels inzake de bevoegdheden van de rechtsprekende instanties bij de toetsing van de arbitrale vonnissen met de eisen van een correcte en uniforme toepassing van de dwingende bepalingen van het gemeenschapsrecht. Deze vraag zal verder worden besproken, in het kader van het onderzoek van de tweede en de derde prejudiciële vraag, die precies betrekking hebben op de overeenstemming van de Nederlandse procesregels met de eisen van een doeltreffende 9 Hierbij zij aangetekend, dat het probleem van de gegrondheid en van de omvang van het verbod voor arbiters om prejudiciële vragen te stellen, niet het voorwerp is van de onderhavige procedure. I

11 ECO SWISS bescherming van de rechten die deel uitmaken van de communautaire openbare orde". Om dezelfde redenen zal ik het daar hebben over de vraag of er een analogie bestaat tussen de zaak die thans aan de orde is, en de feiten die hebben geleid tot het arrest Peterbroeck 10, waarin het Hof, anders dan in de zaak Van Schijndel en Van Veen, de onverenigbaarheid met het beginsel van de daadwerkelijke bescherming van uit de communautaire rechtsorde voortvloeiende beginselen heeft vastgesteld van een Belgische nationale procesregel, die de rechter die een beslissing heeft te toetsen van een administratieve instantie die niet voldoet aan de criteria voor erkenning als rechterlijke instantie" in de zin van artikel 177, verbiedt ambtshalve de verenigbaarheid te onderzoeken van een handeling van nationaal recht met een gemeenschapsbepaling, wanneer niet binnen een bepaalde termijn door de justitiabele een beroep op laatstbedoelde bepaling is gedaan. In dit verband kan worden volstaan met erop te wijzen, dat anders dan in de zaak Peterbroeck, in de onderhavige zaak het middel betreffende schending van het gemeenschapsrecht aan de orde is gesteld voor de rechterlijke instantie die zich had uit te spreken over het arbitraal vonnis, dat, zoals het geval was met de beslissing van de Belgische belastingautoriteiten, uitging van een orgaan dat onbevoegd was om zich krachtens artikel 177 van het Verdrag tot het Hof te wenden. 24. Ter rechtvaardiging van een verplichting voor de arbiters om ambtshalve een overeenkomst tussen particulieren te toetsen aan de mededingingsregels, is eveneens gewezen op de mogelijkheid dat partijen bewust een vraag betreffende de uitvoering van een kennelijk onrechtmatige overeenkomst voorleggen aan het scheidsgerecht teneinde een uitspraak te verkrijgen waartegen niet meer voor de rechter kan worden opgekomen. Deze bezorgdheid is terecht, doch ook hier moet worden opgemerkt dat deze kwestie in de juiste context moet worden besproken, namelijk in die van de effectiviteit van het rechterlijk toezicht op de arbitrale vonnissen. Wanneer partijen opzettelijk overeenkomen dat kwesties betreffende de verenigbaarheid van de overeenkomst met het communautaire mededingingsrecht aan de bevoegdheid van de arbiters zullen worden onttrokken, is de voorlegging aan het scheidsgerecht nietig, en kan op deze grond tegen het arbitraal vonnis worden opgekomen voor de bevoegde rechterlijke instantie. In dergelijke omstandigheden kunnen de arbiters zich onbevoegd verklaren. 25. Voorts rijst de vraag, of op de arbiters de verplichting rust om ambtshalve vragen van gemeenschapsrecht op te werpen, niet alleen wanneer de nationale rechtsorde hen zulks oplegt met betrekking tot rechten die aan het nationale recht zijn ontleend, doch ook wanneer de rechter alleen de mogelijkheid daartoe heeft. 11 De moeilijkheid die rijst in verband met deze gelijkstelling met de op de nationale rechter rustende verplichtingen, vloeien voort uit de omstandigheid, dat het Hof in het arrest Van Schijndel en Van Veen zijn standpunt heeft gebaseerd op het feit dat de nationale rechter ingevolge het samenwerkingsbeginsel van artikel 5 van het Verdrag, de rechterlijke bescherming dient te verzekeren die aan de justitiabelen toekomt ingevolge gemeenschapsrechtelijke bepalingen met recht- 10 Arrest van 14 december 1995, C-312/93, Jurispr. blz. I Arrest Van Schijndel en Van Veen, reeds aangehaald, punt 14. I

12 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 streekse werking. 12 In de onderhavige zaak, waarin het uiteindelijk gaat om een regel van nationaal procesrecht die zonder meer uitsluit dat arbiters niet door de partijen aan de orde gestelde vragen ambtshalve zouden kunnen opwerpen, ongeacht of het om nationale of gemeenschapsrechtelijke voorschriften gaat, heeft het zoeven uiteengezette probleem geen specifiek belang. Het lijkt mij evenwel weinig logisch, de verplichting om ambtshalve vragen betreffende de eerbiediging van dwingende bepalingen van gemeenschapsrecht uit te breiden tot arbiters, wanneer het nationaal recht louter in een mogelijkheid daartoe voorziet met betrekking tot de vragen van nationaal recht. Een dergelijke conclusie kan niet zomaar worden gemotiveerd onder verwijzing naar artikel 5 van het Verdrag, welke bepaling, zoals gezegd, alleen tot de lidstaten is gericht en dus op zich geen verplichtingen in het leven kan roepen voor arbiters. Dit sluit natuurlijk niet uit, dat arbiters gebruik kunnen maken van de onderzoeksmaatregelen en - bevoegdheden waarin de rechtsorde of de arbitrageovereenkomst voorziet, om met de hulp van de partijen eventuele leemten bij de vaststelling van de relevante elementen feitelijk en rechtens aan te vullen. en buiten de door partijen vastgestelde grenzen van de rechtsstrijd treden door zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de procespartij die bij de toepassing van die bepalingen belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. De tweede prejudiciële vraag 27. Met de tweede prejudiciële vraag wenst de Hoge Raad van het Hof in wezen te vernemen, of regels van nationaal procesrecht, op grond waarvan de nietigheid van een arbitraal vonnis wegens schending van het recht alleen kan worden uitgesproken in geval van strijd met de openbare orde en de goede zeden, buiten toepassing dienen te worden gelaten wanneer zij niet in de mogelijkheid voorzien voor de rechter om op grond van strijd met artikel 85 van het Verdrag de nietigheid van een arbitraal vonnis vast te stellen. 26. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de eerste prejudiciële vraag aldus te beantwoorden, dat ingevolge het gemeenschapsrecht niet vereist is dat arbiters ambtshalve vragen aan de orde stellen betreffende de overeenstemming met het communautaire mededingingsrecht van een overeenkomst waarvan zij de uitvoering moeten beoordelen, wanneer het onderzoek van deze vragen zou meebrengen dat de arbiters aan het voor hen geldende beginsel van lijdelijkheid zouden moeten verzaken, 12 Voormeld arrest, punt Alvorens over te gaan tot het onderzoek van deze tweede vraag, wil ik erop wijzen, dat zij door de verwijzende rechter aldus is geformuleerd, dat zij zowel de handelwijze van partijen als het onderwerp van de arbitrale procedure buiten beschouwing laat. De verwijzende rechter verzoekt het Hof dus om een uitspraak over de overeenstemming met het gemeenschapsrecht van de hierboven vermelde regels van Nederlands procesrecht, die in feite de mogelijkheid van rechterlijke toetsing van arbitrale vonnissen beperken tot zeer uitzonderlijke gevallen. Blijft hierbij evenwel buiten beschouwing, de vraag of partijen voor het scheidsgerecht al dan niet vragen I

13 ECO SWISS betreffende de nietigheid van het contract ter sprake hebben gebracht: dit is een vraag die zal worden behandeld in het kader van het onderzoek van de derde vraag van de Hoge Raad. 29. Wat nu de tweede vraag betreft, wil ik er vooraf op wijzen dat blijkens de uiteenzetting in de verwijzingsbeschikking, naar Nederlands recht het loutere feit dat de inhoud of de uitvoering van het arbitraal vonnis in strijd is met de nationale mededingingsregels, op zich niet een probleem van openbare orde is. De Hoge Raad vraagt zich evenwel af, of dit eveneens geldt wanneer, zoals in de onderhavige zaak, het arbitraal vonnis eventueel in strijd is met de bepaling van het communautaire mededingingsrecht. Uit het door het Hof gegeven antwoord in de zaak Van Schijndel en Van Veen, eveneens betreffende mededinging, leidt de verwijzende rechter af, dat ook artikel 85 niet kan worden beschouwd als een regel van openbare orde" in het kader van de toepassing van artikel 1065 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Zoals gezegd, heeft het Hof in de zaak Van Schijndel en Van Veen verklaard, dat ook in geval van schending door partijen van artikel 85, de rechter niet verplicht is aan de lijdelijkheid te verzaken; dit houdt dus in, dat een middel ontleend aan schending van artikel 85, niet voor het eerst voor de cassatierechter kan worden aangevoerd, wanneer deze hierdoor buiten de door partijen vastgestelde grenzen van de rechtsstrijd zou moeten treden en zich baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke aan de vordering ten grondslag zijn gelegd. op de rol die in de jurisprudentie van het Hof is toegekend aan het rechterlijk toezicht op arbitrale vonnissen. In het arrest Nordsee heeft het Hof vastgesteld dat scheidsgerechten niet zijn te beschouwen als rechterlijke instanties" in de zin van artikel 177, en daaraan onmiddellijk de precisering toegevoegd, dat het gemeenschapsrecht op het grondgebied van alle lidstaten volledig moet worden nageleefd", en dat het partijen bij een overeenkomst dus niet vrijstaat daarvan af te wijken". 1 3 Het vereiste van een uniforme toepassing leidt volgens het Hof tot de vaststelling, dat wanneer in een op partijafspraak berustende arbitrage vragen van gemeenschapsrecht rijzen, deze vragen door de gewone rechter kunnen worden onderzocht (...) in het kader van de al naar de omstandigheid van het geval meer of minder uitgebreide toetsing van het arbitrale vonnis, waartoe de gewone rechter geroepen is in geval van hoger beroep, verzet, uitvoerbaarverklaring of van enig ander rechtsmiddel dat volgens het toepasselijke nationale recht openstaat". Het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden, dat het aan deze nationale rechter staat, na te gaan of hij krachtens artikel 177 het Hof moet verzoeken om uitlegging van of een oordeel over de geldigheid van bepalingen van gemeenschapsrecht, die hij eventueel bij het verrichten van die ondersteunende en toetsende taken moet toepassen". 1 4Uit een en ander volgt, dat tegenover het feit dat de arbiters niet krachtens artikel 177 prejudiciële vragen kunnen stellen, staat dat het Hof groot belang hecht aan de rechterlijke toetsing van arbitrale vonnissen. Er bestaat dus een nauw verband tussen de doeltreffendheid van het rechterlijk toezicht op de 30. Ik ben dus van mening, dat bij de oplossing van de vraag moet worden gelet 13 Reeds aangehaald, punt Reeds aangehaald, punt 15. I

14 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 juiste toepassing van het gemeenschapsrecht, en de garantie van een, althans potentiële, toegang tot de procedure van artikel 177: in hun onderlinge samenhang beschouwd, houden deze twee beginselen in, dat in het kader van een geding waarin een bepaling van gemeenschapsrecht aan de orde is, de nationale rechter over de mogelijkheid dient te beschikken, als communautaire rechter van gemeen recht, zich tot het Hof te wenden wanneer hij zulks noodzakelijk acht om preciseringen te verkrijgen over de uitlegging of de geldigheid van gemeenschapsrechtelijke bepalingen over de toepassing waarvan hij heeft te beslissen. Zo ook dienen partijen, die onder verwijzing naar een bepaling van het gemeenschapsrecht aanspraak maken op bepaalde rechten, de mogelijkheid te hebben de rechter te vragen de opportuniteit van een prejudiciële verwijzing te onderzoeken. 31. De rechtspraak van het Hof legt de nadruk op de noodzaak van een zekere controle van de arbitrale vonnissen, en bevestigt het verband tussen de prejudiciële procedure en de garantie van een daadwerkelijke bescherming van de door het gemeenschapsrecht toegekende subjectieve rechten. In het arrest Almelo e.a. 15 heeft het Hof verklaard, dat het voor de in het arrest Nordsee uitgewerkte oplossing geen verschil maakt, dat een rechterlijke instantie ingevolge de tussen partijen gesloten arbitrale overeenkomst heeft te oordelen als goede mannen naar billijkheid". Volgens het Hof volgt namelijk uit de beginselen volgens welke het gemeenschapsrecht met voorrang en op eenvormige wijze moet worden toegepast, bezien in samenhang met artikel 5 van het Verdrag, dat een rechterlijke instantie van een lidstaat, die overeenkomstig de nationale wettelijke 15 Arrest van 27 april 1994 (C-393/92, Jurispr. blz ). regeling oordeelt in beroep van een arbitraal vonnis, ook indien zij rechtspreekt als goede mannen naar billijkheid, de regels van het gemeenschapsrecht, inzonderheid die op het gebied van de mededinging, in acht heeft te nemen" 16 (punt 23). Mijns inziens kan een verdere bevestiging van deze zienswijze ook worden gevonden in het arrest Peterbroeck, waar het Hof met betrekking tot de concrete omstandigheden die grond kunnen opleveren om een nationale procesrechtelijke bepaling buiten toepassing te laten, heeft verklaard dat de rechter a quo (het Hof van Beroep te Brussel) de eerste rechterlijke instantie is die het Hof van Justitie een prejudiciële vraag kan stellen, aangezien de directeur, voor wie het geding in eerste instantie wordt gevoerd, tot de belastingadministratie behoort en dus geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 van het Verdrag is" Uit de rechtspraak van het Hof volgt dus, dat ter verzekering van de juiste en uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht, de rechter die wordt verzocht een arbitraal vonnis aan het recht te toetsen, de mogelijkheid moet hebben tot een daadwerkelijke controle van het arbitraal vonnis over te gaan. Meer in het bijzonder moeten de rechterlijke instanties de mogelijkheid hebben vragen van gemeenschapsrecht te onderzoeken, en zich daarbij voor de nodige preciseringen tot het Hof van Justitie te wenden Cursivering van mij. 17 Reeds aangehaald, punt Een andere oplossing zou er natuurlijk in kunnen bestaan, de arbiters de mogelijkheid te geven prejudiciële vragen te stellen. Zoals reeds gezegd, valt dit aspect evenwel uit het bestek van de onderhavige zaak. Zie in dit verband S. Prechal, Community Law and National Courts: The Lessons from Van Schijndel", in Common Market Law Review, 1998, blz. 681 e.v. I

15 ECO SWISS 33. Nationale procesrechtelijke regels die het rechterlijk toezicht op de overeenstemming van arbitrale vonnissen met het gemeenschapsrecht beperken tot zeer uitzonderlijke gevallen, dienen dus buiten toepassing te blijven. 34. Thans moet dus worden onderzocht, of de relevante bepalingen van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in overeenstemming zijn met de eisen van een doeltreffende rechterlijke bescherming, zoals hierboven uiteengezet. In dit verband zij herhaald dat, zoals de verwijzende rechter uitdrukkelijk heeft gesteld, naar Nederlands recht de toetsing van arbitrale vonnissen wegens schending van het recht beperkt is tot zeer uitzonderlijke gevallen, met name wanneer het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde en goede zeden. Bovendien wijst de Nederlandse rechter erop, dat wanneer artikel 1065 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering correct wordt geïnterpreteerd, er alleen dan sprake is van strijd met de openbare orde, wanneer de inhoud of de uitvoering van het scheidsrechtelijk vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Dit zou niet het geval zijn met nationale bepalingen van mededingingsrecht, en bovendien zou volgens de Nederlandse rechter uit de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn af te leiden, dat het bepaalde in artikel 85 EG-Verdrag niet van dien aard is dat het moet worden beschouwd als een bepaling van openbare orde" in de hierboven uiteengezette zin. 35. Mijns inziens is het hierboven summier uiteengezette systeem niet in overeenstemming met de door het Hof ontwikkelde eisen van een doeltreffende rechterlijke bescherming. De Nederlandse voorschriften, die de mogelijkheid om wegens schending van het recht op te komen tegen een arbitraal vonnis beperken tot zeer uitzonderlijke gevallen, brengen mee dat de nationale rechter en uiteindelijk via hem ook het Hof van Justitie niet naar behoren kan toezien op de arbitrale vonnissen. Anders gezegd, de Nederlandse procesrechtelijke regels, getoetst aan de rechtspraak van het Hof, maken de toepassing van het gemeenschapsrecht buitensporig moeilijk. Dit is des te minder gerechtvaardigd in mededingingszaken, wanneer men bedenkt welke belangen op het spel staan, namelijk niet alleen de particuliere belangen van de contractpartijen, doch ook die van derde ondernemingen, de potentiële concurrenten en de consumenten, die belang hebben bij een juiste toepassing van de bepalingen van de artikelen 85 en volgende van het Verdrag. Met andere woorden, zoals het Hof heeft erkend in de reeds aangehaalde passus van het arrest Almelo, het vereiste van toezicht op de overeenstemming van arbitrale vonnissen met het gemeenschapsrecht geldt des te meer in een sector zoals die van de mededinging, waarin omwille van het algemeen belang de geldende regels moeten worden nageleefd, ter verzekering van een behoorlijke werking van de interne markt. 36. Ik denk niet dat kan worden betwijfeld dat de mededingingsregels van dwingend recht zijn. Van belang is hierbij in de eerste plaats, dat volgens artikel 85, lid 2, de overeenkomsten die in strijd zijn met het verbod van het eerste lid van dit artikel, van rechtswege nietig" zijn, wat dus neerkomt op een absolute nietigheid. 19 De goede werking van de mededingingsregels 19 De absolute nietigheid geldt ex tune ongeacht of zulks uitdrukkelijk wordt verklaard door de instantie die de nietigheid vaststelt. Zie bijvoorbeeld het arrest van 6 februari 1973, Brasserie de Haecht (48/72, Jurispr. blz. 77, punten 25-27). I

16 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 is een van de fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap, hetgeen duidelijk blijkt uit de tekst van de artikelen 2 en 3 van het Verdrag. 20 In de jurisprudentie van het Hof kan worden volstaan met in extenso een punt van het arrest Hoechst/ Commissie 21 te citeren, dat later nog bij diverse gelegenheden is aangehaald 22, en waarin het heet, dat de regels inzake de mededinging op de gemeenschappelijke markt dienen om te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele ondernemingen en de verbruikers. De uitoefening van de bij verordening nr. 17 aan de Commissie toegekende bevoegdheden draagt daarmee bij tot de instandhouding van het door het Verdrag beoogde mededingingsstelsel, waarvan de eerbiediging voor de ondernemingen een dwingende plicht is" Van belang in dit verband zijn eveneens de aanwijzingen in de rechtspraak van het Hof, betreffende de verhouding tussen communautaire en nationale mededingingsregels: nationale wetgevingen of 20 Zie arrest van 21 februari 1973, Europemballage Corporation en Continental Can/Commissie (6/72, Jurispr. blz. 215, punt 23), waarin het Hof heeft verklaard dat het betoog als zou artikel 3, sub f, van het Verdrag, niet meer zijn dan een algemene, rechtens onverbindende programmabepaling, miskent dat in artikel 3 het streven naar de aldaar genoemde doelstellingen onontbeerlijk wordt geacht voor de vervuiling van de taken der Geineenschap" (cursivering van mij}. 21 Arrest van 21 september 1989 (46/87 en 227/88, Jurispr. blz. 2859, punt 25). 22 Arresten van 17 oktober 1989, Dow Benelux/Commissie (85/87, Jurispr. blz. 3137, punt 36); 17 oktober 1989, Chemical Iberica e.a./commissie (97/87, 98/87 en 99/87, Jurispr. blz. 3165, punt 22), en 18 oktober 1989, Orkem/ Commissie (374/87, Jurispr. blz. 3283, punt 19). 23 Zie ook het arrest van het Gerecht van 27 oktober 1994, Fiatagri UK e.a. (T-34/92, Jurispr. blz. II-905, punt 39), waarin het heet dat artikel SS, lid 1, van het Verdrag een principieel verbod bevat van overeenkomsten die de mededinging belemmeren. Deze bepaling van openbare orde geldt dus voor de betrokken ondernemingen en los van enig bevel van de Commissie." rechtspraak, zelfs wanneer zij aan alle lidstaten gemeen zijn, mogen niet de doorslag geven bij de toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag". 24 Dergelijke praktijken zouden namelijk in strijd zijn met artikel 5, tweede alinea, van het Verdrag, en aan de gemeenschapsregels hun nuttig effect kunnen ontnemen Deze overwegingen zouden dus uiteindelijk kunnen leiden tot een andere oplossing, die het voor de nationale rechter mogelijk zou maken hoe dan ook de nationale procesrechtelijke voorschriften te eerbiedigen. Daartoe zouden de communautaire mededingingsregels, en inzonderheid het verbod van overeenkomsten in de zin van artikel 85, moeten worden opgenomen onder de bepalingen van openbare orde", en zou het toepassingsgebied van de Nederlandse bepaling op grond waarvan arbitrale vonnissen door de rechter kunnen worden getoetst, in dier voege moeten worden verruimd dat ook gronden van gemeenschapsrechtelijke openbare orde" daaronder vallen. Dit zou betekenen dat de toepassing van de nationale regels in ieder geval verzekerd zou zijn, hoewel daartoe het beginsel van de procedurele autonomie" zou moeten worden opgeofferd, dat de lidstaten de bevoegdheid toekent de procedurevoorschriften vast te stellen inzake beroepen in rechte ter verzekering van de bescherming van rechten die voor de particulieren voortvloeien uit 24 Arrest van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie (43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 40). In dezelfde zin, het arrest van het Gerecht van 9 juli 1992, Publishers Association/Commissie (T-66/89, Jurispr. blz. II-1995). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Darmon bij het arrest Almelo, reeds aangehaald, Jurispr. blz. I Conclusie van advocaat-generaal Darmon bij het arrest Almelo, reeds aangehaald, punt 40. I

17 ECO SWISS bepalingen van gemeenschapsrecht. De zienswijze, dat de mededingingsregels deel uitmaken van de gemeenschapsrechtelijke economische openbare orde" vindt steun in een groot deel van de literatuur, en wordt aanvaard in de rechtspraak van talrijke lidstaten. Ongeacht het technische instrument dat wordt gebruikt om een doeltreffende toetsing van met de mededingingsregels strijdige arbitrale vonnissen mogelijk te maken, moet erop worden gewezen, dat elk van de twee mogelijke instrumenten uitgaat van de idee, dat de communautaire mededingingsregels een publiekrechtelijk karakter hebben: hoewel zij de verhouding tussen particulieren regelen, kunnen particulieren van die regels niet afwijken, op straf van nietigheid van rechtswege van met het verbod van artikel 85, lid 1, strijdige overeenkomsten. Wanneer in het kader van de nationale rechtsorde een evenwicht moet worden gevonden tussen potentieel strijdige eisen, zoals enerzijds de eerbiediging van de nationale regels van procesrecht, en anderzijds de werking van een concurrerende markt, moet bij de totstandbrenging van dit evenwicht in ieder geval worden uitgegaan van het overwegend belang van de mededingingsregels in het kader van de communautaire rechtsorde. 39. Mitsdien geef ik het Hof in overweging op de tweede prejudiciële vraag van de Hoge Raad te antwoorden, dat de nationale rechter een verzoek om vernietiging van een arbitraal vonnis in geval van strijd daarvan met artikel 85 van het Verdrag dient toe te wijzen, ook wanneer ingevolge de nationale regels van procesrecht de vernietiging wegens schending van het recht slechts mogelijk is in geval van strijd met de openbare orde of de goede zeden. De derde prejudiciële vraag 40. Met de derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of in geval van een bevestigend antwoord op de tweede vraag, de rechter de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis ook dan kan toewijzen, wanneer de vraag betreffende de nietigheid van het contract wegens schending van de mededingingsregels in de arbitrale procedure buiten de grenzen van de rechtsstrijd is gebleven. De Hoge Raad preciseert, dat volgens Nederlands procesrecht partijen de nietigheid van het contract niet voor het eerst kunnen aanvoeren in het kader van de vernietigingsprocedure. Aldus is naar nationaal recht een uitspraak met gezag van gewijsde tot stand gekomen, wat meebrengt dat partijen de geldigheid van de overeenkomst, waarvan de correcte uitvoering ter discussie staat, niet opnieuw aan de orde kunnen stellen. 41. Mijns inziens kan een bevestigend antwoord op de vraag worden afgeleid uit de eerder reeds besproken elementen, en inzonderheid de opmerkingen betreffende het belang van de mededingingsregels als dwingende normen in het kader van de communautaire rechtsorde, en over de noodzaak dat over de uitlegging en de toepassing van het gemeenschapsrecht minstens eenmaal uitspraak wordt gedaan door een instantie met het karakter van een rechterlijke instantie" in de zin van artikel 177 van het Verdrag. 42. Wat het eerste van deze elementen betreft, stel ik mij op het standpunt, dat wegens de bijzondere aard van de dwingende gemeenschapsrechtelijke bepalingen I

18 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 inzake mededinging tussen ondernemingen, geen al te groot belang mag worden gehecht aan de houding van partijen. Zo niet zou, zij het in de particuliere belangensfeer, het gevaar bestaan dat een definitief karakter zou worden verleend aan situaties die in strijd zijn met het algemeen belang. Zoals reeds gezegd, streven de betrokken mededingingsregels, hoewel zij individuele gedragingen regelen, doelstellingen van algemeen belang na, zoals de goede werking van de interne markt en het welzijn van de consumenten. De burgerrechtelijke sanctie van de absolute nietigheid ex tune van de verboden overeenkomsten en het toezicht van de Commissie hebben precies tot doel te verzekeren, dat de particulieren niet aldus handelen, dat de verwezenlijking van voormelde doelstellingen van algemeen nut in het gedrang zou komen. Waar het gaat om niet ter beschikking van partijen staande rechten, kunnen ook de procedurele handelingen van partijen niet beslissend zijn, doch zijn er zeker gronden aanwezig om, via oplossingen die verenigbaar zijn met het nationaal recht, te voorzien in een afwijking van de procesrechtelijke beginselen (partijautonomie, lijdelijkheid) die gelden inzake beroepen. Bijgevolg kan de nietigheid van een contract worden aangevoerd door de rechter die de geldigheid van een arbitraal vonnis toetst, ook wanneer, zoals in de onderhavige zaak het geval is, zijn bevoegdheid niet verder gaat dan een loutere wettigheidstoetsing, voor zover de nietigheidsgronden met zekerheid uit de processtukken zijn af te leiden, en een nader onderzoek van de feiten niet vereist is. Wat de onderhavige zaak betreft, kan, wanneer uit het dossier dat is voorgelegd aan de rechter die over de nietigheidsvordering uitspraak heeft te doen, blijkt dat de overeenkomst waarvan de uitvoering ter discussie stond in de arbitrale procedure, in strijd is met artikel 85, voor zover zij een marktverdeling op territoriale grondslag behelst, de nietigheid voor het eerst worden aangevoerd in het kader van de rechterlijke toetsing van het arbitraal vonnis. 43. In de tweede plaats moet worden herhaald, dat ingevolge de rechtspraak van het Hof, ervoor moet worden gezorgd dat de vraag van de juiste toepassing van de gemeenschapsregels tenminste eenmaal wordt voorgelegd aan een rechterlijke instantie, die bevoegd is om het Hof prejudiciële vragen te stellen in de zin van artikel 177 van het Verdrag. Een regeling of nationale praktijk die zulks niet mogelijk maakt, met name wanneer de eerbiediging van de betrokken bepalingen een kwestie van algemeen belang is, is niet in overeenstemming met de eisen van een correcte en uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht. Tot staving van deze zienswijze kan worden verwezen naar de door het Hof in de zaak Peterbroeck uitgewerkte oplossing. In die zaak was een nationale regeling aan de orde, die het voor een particulier onmogelijk maakte voor het eerst voor een rechterlijke instantie die in hoger beroep uitspraak deed over een beslissing van een administratief orgaan, een beroepsgrond ontleend aan artikel 52 van het Verdrag aan te voeren na het verstrijken van de wettelijke termijn, die inging op de datum van neerlegging ter griffie door de directeur der belastingen van de eensluidend verklaarde uitgifte van de bestreden beslissing. De uitspraak van het Hof luidde, dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen de toepassing van de betrokken nationale procesregel. Gelet op het beginsel, dat de procesregels voor de interne beroepen in rechte de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet uiterst moeilijk mogen maken, en op het beginsel dat een bepaling van nationaal recht, die de inleiding van de procedure van artikel 177 van het Verdrag verhindert, buiten toepassing moet worden I

19 ECO SWISS gelaten, is het Hof nader ingegaan op de bijzondere kenmerken van de betrokken procedure: een van die kenmerken was de omstandigheid, dat het Hof van Beroep te Brussel de eerste rechterlijke instantie was die het Hof van Justitie een prejudiciële vraag kan stellen, aangezien de directeur (van de belastingen), voor wie het geding in eerste instantie wordt gevoerd, tot de belastingadministratie behoort en dus geen rechterlijke instantie is in de zin van artikel 177 van het Verdrag". Bij de motivering van zijn zienswijze, dat de nationale procesregels niet voldeden aan het vereiste van een juiste toepassing van het gemeenschapsrecht, heeft het Hof dus de nadruk gelegd op de omstandigheid dat het orgaan dat in eerste instantie uitspraak had gedaan over het beroep van de particulier, geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 was, en dus niet bevoegd was om het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken Uit dit arrest valt dus af te leiden, dat niets kan verhinderen dat tijdens een rechtsgeding de nietigheid van een overeenkomst wegens schending van dwingende regels wordt aangevoerd, met name wanneer de rechterlijke instantie voor wie de vraag van gemeenschapsrecht aan de orde wordt gesteld, de eerste rechter is die prejudiciële 26 Precies op dit punt is er evenwel een verschil tussen de feiten in de zaak Peterbroeck en die in de zaak Van Schijndel en Van Veen, waaruit blijkt waarom het Hof in de twee zaken een verschillende oplossing heeft uitgewerkt. In de zaak Van Schijndel en Van Veen hebben de betrokkenen de vraag van de verenigbaarheid van de nationale bepalingen met de mededingingsregels namelijk niet voor het eerst voor de rechter ten gronde (eerste aanleg en hoger beroep) aangevoerd, en hebben zij dus in cassatie een nieuwe grond tot staving van hun vordering aangevoerd. In de zaak Peterbroeck daarentegen was in eerste aanleg uitspraak gedaan door een administratief orgaan (de directeur van de belastingen) dat niet de hoedanigheid had van een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177. Alleen in laatstbedoelde zaak heeft het Hof beslist, dat de nationale procesregels onverenigbaar waren met het gemeenschapsrecht. Zie M. Hoskins: Tilting the balance: supremacy and national procedural rules", in European Law Review, 1996, biz. 365 e.v. vragen aan het Hof van Justitie kan voorleggen. Met andere woorden, de omvang van de rechterlijke toetsing van de eerbiediging van dwingende regels van gemeenschapsrecht kan niet afhankelijk zijn van de gedragingen van de partijen, wat met name geldt wanneer in eerste aanleg over het geschil uitspraak is gedaan door een orgaan dat niet de kenmerken heeft van een rechterlijke instantie" in de zin van artikel 177 van het Verdrag. 45. Dit is precies wat is gebeurd in de onderhavige zaak. Het scheidsgerecht dat in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan, is namelijk ingevolge de rechtspraak van het Hof geen rechterlijke instantie". Wat de vraag van de evenredigheid betreft van de concessies die inzake de werking van de nationale procesregels worden gedaan aan het nagestreefde doel (in casu, de eerbiediging van de communautaire mededingingsregels), ga ik ervan uit dat de door het Hof als beoordelingscriteria aangegeven fundamentele beginselen 2 7 het rechtszekerheidsbeginsel, het goede verloop van de procedure, de bescherming van de rechten van de verdediging tot de conclusie nopen, dat nationale procesregels buiten toepassing dienen te worden gelaten wanneer zij de rechter die zich heeft uit te spreken over de geldigheid van een overeenkomst in het licht van de communautaire mededingingsregels, niet de mogelijk geeft de nietigheid van de overeenkomst vast te stellen wanneer de partijen deze vraag in de loop van de arbitrale procedure niet hebben opgeworpen. 46. Mitsdien geef ik het Hof in overweging op de derde vraag van de Hoge Raad te 27 Arrest Peterbroeck, punt 14; arrest Van Schijndel en Van Veen, punt 19. I

20 CONCLUSIE VAN ADV.-GEN. SAGGIO ZAAK C-126/97 antwoorden, dat de nationale rechter een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis in geval van strijd daarvan met artikel 85 van het EG-Verdrag ook dan dient toe te wijzen, wanneer de vraag van de toepasselijkheid van dit artikel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is gebleven, zodat de arbiters daarover geen beslissing hebben gegeven. De vierde en de vijfde prejudiciële vraag 47. Met de vierde en de vijfde prejudiciële vraag, die tezamen kunnen worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen, of het gemeenschapsrecht verlangt dat nationale procesregels buiten toepassing blijven, wanneer zij uitsluiten dat de geldigheid zou kunnen worden betwist van een overeenkomst, die definitief is vastgesteld bij een arbitraal tussenvonnis dat gezag van gewijsde heeft voor zover daartegen niet wordt opgekomen, wanneer de geldigheid van die overeenkomst opnieuw ter discussie wordt gesteld in het kader van een voorziening tegen een later arbitraal vonnis dat het bedrag vaststelt van de schade voortvloeiend uit de niet-uitvoering van die overeenkomst. 48. Zonder de volgorde van de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter te willen omgooien, wil ik erop wijzen dat alle aspecten van de zaak in feite in deze twee vragen opgaan, zodat een negatief antwoord het hele voorafgaande onderzoek voor de beslechting van het geding eigenlijk overbodig maakt. Voor het antwoord op de vierde en de vijfde vraag, dient opnieuw te worden uitgegaan van het algemeen beginsel, dat het bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de naleving van het gemeenschapsrecht te verzekeren, voor zover deze regels niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke vorderingen betreffende aan het nationale recht ontleende aanspraken, en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Hieraan zij toegevoegd, dat in de rechtspraak van het Hof de regel is ontwikkeld, die overigens overeenkomt met een algemeen en in alle lidstaten erkend rechtsbeginsel, dat het gezag van gewijsde niet toelaat, dat door de rechter vastgestelde rechtsbetrekkingen andermaal het voorwerp van het geding vormen" Uitgaande van deze beginselen, kom ik tot de conclusie, dat de door de Nederlandse rechter aangegeven procesregels in overeenstemming zijn met de voormelde beginselen. De termijn van drie maanden, waarin het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziet, geldt voor alle voorzieningen tegen arbitrale vonnissen, ongeacht of zij gebaseerd zijn op gronden ontleend aan het nationaal dan wel aan het gemeenschapsrecht; de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten wordt daardoor niet uiterst moeilijk gemaakt, nu de partij die de geldigheid van een arbitraal vonnis wil betwisten, zulks kan doen binnen een volkomen redelijke termijn. Het gezag van gewijsde, dat krachtens het nationaal recht toekomt aan arbitrale beslissingen waar- 28 Arrest van 9 juni 1964, Reyner en Erba/Commissie (79/63 en 82/63, Jurispr. blz. 539, inzonderheid op blz. 556). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Peterbroeck, Jurispr. 1995, blz. I-4606, punt 23. I