Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht: de Richtlijn consumentenkoop (vervolg)

Transcriptie

1 816 Ars Aequi oktober 2015 annotatie Annotatie arsaequi.nl/maandblad AA Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht: de Richtlijn consumentenkoop (vervolg) Prof.mr. A.S. Hartkamp HvJ EU 4 juni 2014, C-497/13, ECLI: EU: C: 2014: 357 (Froukje Faber/Autobedrijf Hazet Ochten BV). 1 Inleiding In deze zaak is opnieuw de verplichting tot ambtshalve toepassing van bepalingen van de nationale wet tot implementatie van Richtlijn 1999/44/EG over consumentenkoop aan de orde. De eerste keer was de zaak Duarte, die in Ars Aequi 2015, p. 222 e.v. ( AA ) werd geannoteerd. In die zaak ging het om de ambtshalve toepassing van de regel dat de koper in geval van non-conformiteit recht heeft op vermindering van de koopprijs. Indien zijn vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst niet kan slagen wegens onvoldoende ernst van het gebrek, dient de rechter zo nodig ambtshalve de mogelijkheid van koopprijsvermindering onder ogen te zien, ondanks het bestaan van nationale wettelijke voorschriften van procesrechtelijke aard die daartegen barrières opwerpen. In deze zaak gaat het om de vaststelling van de hoedanigheid van consument en om de regel van bewijslastverdeling van artikel 5 lid 3 Richtlijn (geïmplementeerd in art. 7:18 lid 2 BW): Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering, tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het gebrek aan overeenstemming. 2 De casus Mevrouw Froukje Faber kocht bij Autobedrijf Hazet op 27 mei 2008 een gebruikte auto. Wanneer zij met haar dochter op 26 september 2008 in de auto rijdt, vliegt hij in brand. Faber en haar dochter komen met de schrik vrij. De volledig uitgebrande auto wordt afgevoerd naar Auto bedrijf Hazet, die het wrak doet afvoeren naar een demontagebedrijf, alwaar het op 8 mei 2009 wordt gedemonteerd. Er is toen geen technisch rapport opgemaakt omtrent de oorzaak van de brand, en na de demontage kan zo n rapport niet meer worden opgemaakt. Bij brief van 11 mei 2009 stelt Faber het autobedrijf aansprakelijk voor de schade, aanvoerend dat er sprake was van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Autobedrijf Hazet betwist dat sprake was van non-conformiteit en betoogt dat Faber niet tijdig heeft geklaagd, waardoor zij haar rechten heeft verspeeld (art. 7:23 lid 1 BW). Faber heeft niet aangevoerd dat zij de auto als consument heeft gekocht. Wel is de overeenkomst vastgelegd in een voorgedrukt formulier met het briefhoofd van het autobedrijf, dat de titel Koopovereenkomst particulier draagt. Tijdens de voormelde autorit was Faber met haar dochter op weg naar een zakelijke afspraak. De rechtbank Arnhem heeft de vordering van Faber afgewezen. Zij oordeelde dat het beroep van Autobedrijf Hazet op artikel 7:23 lid 1 BW slaagde omdat het eerste (telefonische) contact tussen partijen pas begin 2009 en derhalve meer dan drie maanden na de brand had plaatsgevonden. De rechtbank heeft (uitdrukkelijk) in het midden gelaten of Faber als consument had gehandeld. Faber heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft grieven gericht tegen de afwijzing van haar beroep op non-conformiteit, maar niet tegen de beslissing van de rechtbank dat in

2 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi oktober het midden kon blijven of zij als consument heeft gekocht. Daarop heeft het Hof Arnhem prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. 1 3 Ambtshalve vaststelling van de hoedanigheid van consument 3.1 Om te beginnen wijs ik op het gebruik van het begrip particulier, dat in deze context tot verwarring kan leiden. In het Nederlandse juridische taalgebruik is particulier synoniem aan consument (zie boven: Koopovereenkomst particulier ). In het EU-rechtelijke taalgebruik is dat anders: particulier is kort gezegd iedere natuurlijke persoon en iedere rechtspersoon die niet met overheidsgezag is belast. Die laatste betekenis is aan de orde in punt 33 van het hier besproken arrest, waar het Hof de afwezigheid van directe horizontale werking van richtlijnen en de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie in herinnering brengt: 33 Vooraf zij opgemerkt dat het in het hoofdgeding om een geschil tussen twee particulieren gaat. In een dergelijk geschil kan weliswaar geen van beide partijen een beroep doen op de rechtstreekse werking van richtlijn 1999/44, maar het is vaste rechtspraak dat de nationale rechter bij wie een geding tussen uitsluitend particulieren aanhangig is, bij de toepassing van nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen en dit zo veel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de toepasselijke richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met dit doel (zie met name arrest LCL Le Crédit Lyonnais, C 565/12, EU: C: 2014: 190, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 3.2 Uit de conclusie van A-G Sharpston (punt 54) blijkt een zekere verbazing over het feit dat het naar Nederlands recht niet mogelijk zou zijn voor een rechter om ambtshalve de hoedanigheid van de eiseres vast te stellen. Het Hof blijft neutraal en merkt op: 38 In dit verband moet ervan worden uitgegaan dat het in beginsel aan de nationale rechter staat de door partijen tot staving van hun aanspraken aangevoerde feiten en handelingen juridisch te kwalificeren, om vast te stellen welke rechtsregels van toepassing zijn op een bij hem aanhangig geding. Die juridische kwalificatie vormt een noodzakelijke voorafgaande voorwaarde indien, zoals in het hoofdgeding, de garantie op het verkochte goed waarop verzoekster zich beroept, door verschillende regels kan worden geregeld, afhankelijk van de hoedanigheid van de koper. Een dergelijke kwalificatie betekent op zich niet dat de rechter een beoordelingsbevoegdheid ambtshalve uitoefent, maar alleen dat hij het bestaan nagaat en vaststelt van een wettelijke voorwaarde die de toepasselijke rechtsregel bepaalt. 39 Op dezelfde wijze als de nationale rechter volgens de procedureregels van zijn interne rechtsorde tot vaststelling van de toepasselijke regel van nationaal recht de hem door partijen verstrekte gegevens, feitelijk en rechtens, moet kwalificeren, in voorkomend geval door partijen om nuttige verduidelijkingen te verzoeken, moet die rechter op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel tot dezelfde kwalificatie overgaan om uit te maken of een Unierechtelijke norm van toepassing is. 40 Dit kan het geval zijn in het hoofdgeding, waarin de nationale rechter, zoals hij zelf heeft opgemerkt in de verwijzingsbeslissing, over een aanwijzing beschikt, in casu de overlegging door Faber van een document met als titel Koopovereenkomst particulier, en waarin die rechter ingevolge artikel 22 Rv, zoals is benadrukt door de Nederlandse regering, partijen kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen. Het staat aan de nationale rechter om daartoe de verificaties te verrichten. Zou de rechter daartoe volgens het nationale procesrecht inderdaad niet in staat zijn, dan zou een zodanige beperking in strijd met het effectiviteitsbeginsel zijn: 44 Procedureregels die, zoals het geval kan zijn in het hoofdgeding, zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep, die uitspraak moeten doen over een garantieverzoek op grond van een koopovereenkomst, verbieden om op basis van de gegevens, feitelijk en rechtens, waarover zij beschikken of op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kunnen beschikken, de betrokken contractuele verhouding als een consumentenkoop aan te merken wanneer de consument zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid heeft beroepen, zouden betekenen dat de consument wordt verplicht om zijn situatie zelf volledig juridisch te kwalificeren, omdat hij anders de rechten verliest die de wetgever van de Unie hem bij richtlijn 1999/44 wou toekennen. Op een gebied waarop de procedureregels in veel lidstaten particulieren toestaan om zichzelf voor de rechter te vertegenwoordigen, bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar dat de consument met name uit onwetendheid niet in staat is om aan die strenge eisen te voldoen. 45 Procedureregels zoals beschreven in het vorige punt zijn bijgevolg in strijd met het effectiviteitsbeginsel doordat zij de toepassing van de bescherming die richtlijn 1999/44 aan consumenten wil bieden, uiterst moeilijk kunnen maken wanneer consumenten garantieverzoeken wegens een gebrek aan overeenstemming indienen. 46 Het effectiviteitsbeginsel vereist daarentegen dat de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die richtlijn kan vallen, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, nagaat of de koper als consument kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid beroepen. 47 Hieraan moet worden toegevoegd dat het voor die conclusie geen verschil uitmaakt of de consument wordt bijgestaan door een advocaat, aangezien de uitlegging van het Unierecht en de draagwijdte van het effectiviteitsbeginsel en van het gelijkwaardigheidsbeginsel losstaan van de concrete omstandigheden van iedere zaak (zie in die zin arrest Rampion en Godard, C-429/05, EU: C: 2007: 575, punt 65). Het Hof aanvaardt aldus voor de consumentenkoop de verplichting tot het verzamelen van feitelijke gegevens die nodig zijn voor het vaststellen van de toepasselijkheid van een richtlijn, welke verplichting voor de Richtlijn oneerlijke bedingen bekend is uit Pénzügyi (C-137/08, punt 56). 2 Indien het nationale procesrecht de bevoegdheid of de verplichting daartoe kent, vloeit de verplichting in door het EU-recht bestreken gevallen voort uit het gelijkwaardigheidsbeginsel; 3 zo niet, dan berust de verplichting op het effectiviteitsbeginsel. 1 Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, ECLI: NL: GHARL: 2013: BZ Zij is door de Hoge Raad overgenomen in Heesakkers/Voets: HR 13 september 2013, ECLI: NL: HR: 2013: 691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, r.o Zie Asser/Hartkamp 3-I 2015/ De regel dat niet alleen indien naar nationaal recht een verplichting bestaat, maar ook indien naar nationaal recht louter een bevoegdheid bestaat, naar EU-recht sprake is van een verplichting, kan men aanduiden als een verscherpt gelijkwaardigheidsbeginsel. De regel stamt uit het bekende arrest Van Schijndel (C-430 en 431/93). Zie daarover Asser/Hartkamp 3-I 2015/124 en 130 onder (6). Deze verscherping komt ook hierna in nr. 5.3 aan de orde.

3 818 Ars Aequi oktober 2015 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA In verband met het gelijkwaardigheidsbeginsel verdienen ook andere procesrechtelijke bevoegdheden, verband houdend met het vraagstuk van de ambtshalve toepassing, aandacht. Men denke aan de door de Hoge Raad in enkele arresten aanvaarde bevoegdheid van de rechter om uit eigen beweging een vorderingsgrondslag of verweer aan de orde te stellen, indien het voor de eiser of verweerder voor de hand ligt zijn eis of verweer daarmee aan te vullen. 4 4 Ambtshalve toepassing van de bewijslastregel van artikel 7:18 lid 2 BW 4.1 De vierde prejudiciële vraag luidt als volgt: moet (art. 5 van) Richtlijn 1999/44 worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden? Het Hof overweegt als volgt: 49 Met die vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 van richtlijn 1999/44 kan worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een regel van openbare orde in de zin van zijn nationale recht, dat wil zeggen als een regel die in hoger beroep door de nationale rechter ambtshalve kan worden opgeworpen. 50 Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft die vraag concreet betrekking op artikel 5, lid 3, van die richtlijn, dat bepaalt dat indien zich een gebrek aan overeenstemming manifesteert binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, tot bewijs van het tegendeel in beginsel het vermoeden geldt dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering. 51 De door de verwijzende rechter gestelde vraag kan slechts relevant zijn indien de nationale rechter heeft vastgesteld dat de betrokken overeenkomst binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 1999/44 valt, wat met name veronderstelt dat die overeenkomst met een consument is gesloten. 52 In de bij richtlijn 1999/44 ingevoerde aansprakelijkheidsregeling bepaalt artikel 3, lid 1, van die richtlijn dat de verkoper aansprakelijk is voor elk gebrek aan overeenstemming dat bestaat bij de aflevering van de goederen, terwijl in artikel 2, lid 2, van die richtlijn een weerlegbaar vermoeden van overeenstemming met de overeenkomst is neergelegd. Uit de gezamenlijke toepassing van die bepalingen volgt dat het in beginsel aan de consument staat om te bewijzen dat er sprake is van een gebrek aan overeenstemming en dat dit gebrek bestond bij de aflevering van de goederen. 53 In artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 is een regel opgenomen die afwijkt van dat beginsel indien het gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen heeft gemanifesteerd. In dat geval geldt immers het vermoeden dat het gebrek bestond op het tijdstip van aflevering. 54 Die verlichting van de bewijslast voor de consument is gebaseerd op de vaststelling dat indien het gebrek aan overeenstemming zich pas na de aflevering van de goederen manifesteert, bewijzen dat dit gebrek op dat tijdstip bestond, een onoverkomelijke moeilijkheid voor de consument kan zijn, terwijl het voor de verkoper in het algemeen veel gemakkelijker is om te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming niet bestond op het tijdstip van aflevering en dat het bijvoorbeeld te wijten is aan een verkeerd gebruik door de consument [zie de memorie van toelichting bij het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verkoop van en de waarborgen voor consumptiegoederen COM(95) 520 def., blz. 13]. 55 Volgens artikel 7 van richtlijn 1999/44 heeft de verdeling van de bewijslast overeenkomstig artikel 5, lid 3, van die richtlijn een dwingend karakter voor zowel de partijen, die daar niet bij overeenkomst van mogen afwijken, als de lidstaten, die moeten toezien op de naleving ervan. Die bewijslastregel moet bijgevolg worden toegepast, ook al heeft de consument die door die regel wordt beschermd, zich daar niet uitdrukkelijk op beroepen. 56 Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 aan de consument geboden bescherming berust, moet die bepaling worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een nationale regel die in de interne rechtsorde als regel van openbare orde geldt. Wanneer de nationale rechter in zijn nationale rechtsplegingssysteem over de mogelijkheid beschikt om een dergelijke norm ambtshalve toe te passen, is hij bijgevolg verplicht om iedere bepaling van zijn nationale recht waarbij dat artikel 5, lid 3, is omgezet, ambtshalve toe te passen (zie in die zin arrest Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, punten en aldaar aangehaalde rechtspraak). 57 Derhalve moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 aldus moet worden uitgelegd dat het moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een nationale regel die in de interne rechtsorde als regel van openbare orde geldt en dat de nationale rechter verplicht is om iedere bepaling van zijn nationale recht waarbij dat artikel in nationaal recht is omgezet, ambtshalve toe te passen. 4.2 De verplichting tot ambtshalve toepassing van bepalingen van consumentenrecht wordt hier voor de eerste keer betrokken op een regel van bewijslast. Dat is interessant, mede omdat regels van bewijslast in verschillende Europese richtlijnen voorkomen, onder meer in artikel 4 van de Richtlijn 97/80/EG inzake discriminatie op grond van geslacht (zie art. 7:646 lid 12). 5 Zoals altijd rijst voor de met een systematische wetsuitleg vertrouwde civilist die in aanraking komt met het mozaïek-achtige Unierecht, de vraag of de verplichting tot ambtshalve toepassing in het consumentenrecht ook daarbuiten, bijvoorbeeld in het arbeidsrecht, moet worden aangenomen. Daarop kan in het kader van deze annotatie niet verder op worden ingegaan. 6 5 De grondslag van de verplichting tot ambtshalve toepassing 5.1 Ter verklaring van de verplichting tot ambtshalve toepassing van de (in art. 5 lid 3 van de richtlijn en art. 7:18 lid 2 BW neergelegde) regel van bewijslast, wordt in dit arrest onder meer vermeld dat het gaat om een bepaling met een dwingend karakter voor zowel de partijen, die daar niet bij overeenkomst van mogen 4 HR 26 september 2003, ECLI: NL: HR: 2003: AF9414, NJ 2004/460 m.nt. J.B.M. Vranken (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax), r.o. 5.3; HR 14 maart 2008, ECLI: NL: HR: 2008: BC1231, NJ 2008/466 m.nt. J.M.M. Maeijer & H.J. Snijders (X/Mr. Aarts q.q), r.o Dat was anders in HR 23 september 2011, ECLI: NL: HR: 2011: BQ70646, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders (Pessers/Ru-pro) en HR 9 december 2011, ECLI: NL: HR: 2011: BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders (Doornenbal/Van der Spek). Zie daarover A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter. Vervolg, in P.J.M. Von Schmidt auf Altenstadt, F.E. Vermeulen & B.T.M. van der Wiel (red.), Middelen voor Meijer, Liber amicorum mr. R.S. Meijer, Den Haag: BJu 2013, p , p. 143 e.v. 5 Zie H.B. Krans, Nederlands burgerlijk procesrecht en materieel EU-recht (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, deel 12), Deventer: Kluwer 2010, p. 45 e.v. 6 De vraag is eerder gerezen bij de ambtshalve toepassing van voorschriften die tot nietigheid of vernietigbaarheid van overeenkomsten of bedingen leiden. Zie A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter, Trema 2010, p , nr. 7.

4 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi oktober afwijken, als de lidstaten, die moeten toezien op de naleving ervan. Die bewijslastregel moet bijgevolg worden toegepast, ook al heeft de consument die door die regel wordt beschermd, zich daar niet uitdrukkelijk op beroepen (punt 55). Als men deze overweging, met name het woord bijgevolg, letterlijk neemt, zou zij een belangrijke uitbreiding van de verplichting tot ambtshalve toepassing betekenen, daar nu eenmaal vele bepalingen van EU-recht van dwingend recht zijn. Waarschijnlijker is dat men deze overweging niet letterlijk moet nemen. Het dwingende karakter van een bepaling is een minimumvoorwaarde; of zij ambtshalve moet worden toegepast zal uit nadere overwegingen moeten blijken. Zo wordt in het bekende arrest Mostaza Claro (C-165/05) eerst opgemerkt dat artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/13/ EEG een dwingende bepaling is (punt 36), waarop volgt dat de aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, bovendien rechtvaardigen dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contrac tueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren (punt 38). Een soortgelijke verhouding kan in het onderhavige arrest in de punten 55 en 56 worden bespeurd. Bovendien verdient dus de voorkeur boven bijgevolg. 5.2 Over de grondslag van de verplichting tot ambtshalve toepassing merk ik nog het volgende op. Vergelijkt men de vierde vraag met punt 49 van het arrest (beide hierboven geciteerd), dan valt op dat de vraag ( Moet (artikel 5 van) richtlijn 1999/44 worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden? ) door het Hof dadelijk wordt toegespitst op de casus, het hoger beroep ( dat wil zeggen als een regel die in hoger beroep door de nationale rechter ambtshalve kan worden opgeworpen ). Daarmee zit het Hof in het spoor van het reeds genoemde arrest Asbeek Brusse. In dat arrest was voor de eerste keer de verplichting tot ambtshalve toepassing aan de orde in hoger beroep. Daarvóór ging het hetzij over de gewone eerstelijnsprocedure, hetzij over bijzondere procedures, zoals toetsing van een arbitraal vonnis, een betalingsbevelprocedure of een executieprocedure. Voor de gewone eerstelijnsprocedure werd de verplichting tot ambtshalve toepassing gebaseerd op het openbare belang dat de richtlijn beoogt te dienen; zie het zojuist geciteerde punt 38 van het arrest Mostaza Claro. Bij de bijzondere procedures wordt of aanknoping gezocht bij bepalingen in de nationale rechtsorde die ambtshalve kunnen of moeten worden toegepast (in het bijzonder, maar niet uitsluitend, bepalingen met een openbare orde-karakter), in welk geval het gelijkwaardigheidsbeginsel een zelfde verplichting oplegt voor de toepassing van de consumentenbeschermende bepaling, 7 of wordt, indien een zodanig nationaalrechtelijk aanknopingspunt ontbreekt, de verplichting tot ambtshalve toepassing op het effectiviteitsbeginsel gebaseerd. 8 In Asbeek Brusse werd het gelijkwaardigheidsbeginsel tevens als grondslag voor de verplichting tot ambtshalve toepassing in hoger beroep aangevoerd. Ik ben geneigd aan te nemen dat het Hof van Justitie de hogerberoepsprocedure daarmee wilde onderscheiden van de gewone eerstelijnsprocedure (hoger beroep is wel onder deel van de gewone procedure, maar wijkt op sommige punten af van de eerstelijnsprocedure), en gelijk wilde schakelen met de bijzondere procedures, waarin bij voorkeur wordt aangeknoopt bij nationale bepalingen die dan via het gelijkwaardigheidsbeginsel tot het door het Hof gewenste resultaat leiden. Daarbij past dat het Hof, zoals gezegd, in punt 49 vanuit de algemeen geformuleerde vraag meteen doorschakelt naar de aan de orde zijnde hogerberoepsprocedure. Uit punt 56, waar hoger beroep niet wordt genoemd, zou ik niet willen afleiden dat de grondslag voor de verplichting tot ambtshalve toepassing van consumentenrechtelijke beschermingsbepalingen thans algemeen, dus ook voor de gewone eerstelijnsprocedure, in gelijkwaardigheid met nationale openbare-ordebepalingen moet worden gezocht. 5.3 Het gelijkwaardigheidsbeginsel brengt dus mee dat de richtlijnbepaling c.q. de nationale implementatiebepaling in het aan de orde zijnde geval op dezelfde wijze moet worden behandeld als een nationale bepaling van openbare orde. Dat betekent niet dat de richtlijnbepaling c.q. de nationale implementatiebepaling zélf van openbare orde is, waardoor alle daaraan in de Unierechtelijke of nationale context verbonden gevolgen zouden worden ingeschakeld. Dat kan het gemakkelijkste worden toegelicht aan de regel van artikel 6 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG), inhoudende dat een oneerlijk beding de consument niet bindt. In Asturcom 9 werd geoordeeld dat die regel, via het gelijkwaardigheidsbeginsel, toegepast diende te worden op dezelfde wijze als een nationale regel van openbare orde die de rechter die moet beslissen over de tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, de bevoegdheid geeft of verplicht om ambtshalve te beoordelen of een in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper opgenomen arbitragebeding nietig is op grond dat het in strijd is met nationale regels van openbare orde. Derhalve moest 10 de rechter in het in Asturcom aan de orde zijnde geval, waarin het ging om een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding, ambtshalve onderzoeken of het beding volgens artikel 6 lid 1 Richtlijn (d.w.z. volgens de nationale implementatiebepaling) oneerlijk en daarom niet bindend was, en in het bevestigende geval het exequatur 7 Zie bijv. Asturcom (C-40/08, openbare orde) en Pohotovost (C-76/10, goede zeden). 8 Zie bijv. Banesto (C-618/10), Aziz (C-415/11) en Morcillo (C-169/14). 9 C-40/08, zie reeds noot Verscherpt gelijkwaardigheidsbeginsel, zie hierboven noot 3.

5 820 Ars Aequi oktober 2015 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA weigeren. Zoals gezegd betekent dat niet dat de regel dat oneerlijke bedingen de consument niet binden zélf van openbare orde is. 11 Dat zou bijvoorbeeld meebrengen dat het beding van rechtswege nietig zou zijn, zodat iedereen zich daarop zou kunnen beroepen. Dat is echter niet het geval: de beslissing of het beding als nietig moet gelden komt toe aan de consument, hetgeen in het Nederlandse recht wordt aangeduid als een vernietigbaarheid (zie art. 6:233 BW). Derden kunnen zich daarop niet beroepen. En weliswaar moet de rechter zo nodig ambtshalve oordelen of het beding oneerlijk is, en moet hij het in het bevestigende geval in beginsel buiten toepassing laten (naar Nederlands recht: vernietigen), maar dat lijdt uitzondering indien de consument zich daartegen verzet De andere beslissingen Vanaf punt 58 volgen nog enige andere beslissingen, die vanuit theoretisch oogpunt minder belangrijk zijn. Artikel 5 lid 2 van de richtlijn houdt in dat de lidstaten kunnen bepalen dat de consument zijn rechten niet kan uitoefenen dan wanneer hij de verkoper binnen een termijn van twee maanden na de datum waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld, hiervan op de hoogte heeft gebracht. Nederland heeft die bepaling niet geïmplementeerd, maar wel aan de reeds in het BW voorkomende regel dat de koper binnen bekwame tijd na ontdekking van een gebrek daarvan aan de verkoper kennis moet geven (art. 7:23 lid 1 BW), toegevoegd dat bij consumentenkoop een mededeling binnen twee maanden na de ontdekking tijdig is. De bewijslast ter zake van het voldoen aan deze verplichting rust blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad op de koper. De vraag van het Hof Arnhem of het effectiviteitsbeginsel zich tegen deze regel van bewijslastverdeling verzet wordt door het Hof van Justitie ontkennend beantwoord, mits voor die kennisgeving geen regels gelden die het voor de koper onmogelijk of uiterst moeilijk maken om zijn rechten uit te oefenen (punt 65). Het Hof merkt daarbij nog op dat van de koper niet kan worden gevergd dat hij de precieze oorzaak van het gebrek opgeeft (punt 63). Laatstgenoemde beslissing wordt herhaald in het dan volgende onderdeel van het arrest (punt 66 e.v.), waarin de bewijslastregeling van artikel 5 lid 3 Richtlijn (art. 7:18 lid 2 BW, de zesmaandenregel) wordt geëxpliciteerd (punt 70). De overwegingen zijn duidelijk (het gaat om een echte omkering van de bewijslast) 13 en behoeven hier geen nadere toelichting. 7 Slotopmerkingen De uitspraak van het Hof van Justitie betekent dat de Nederlandse appelrechter, ook bij gebreke van daarop gerichte grieven van Faber, ambtshalve moet onderzoeken of de Richtlijn consumentenkoop van toepassing is en, zo ja, ambtshalve de omkering van de bewijslast van artikel 7:18 lid 2 BW moet toepassen, mits Faber bewijst dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde (art. 7:17 BW), dus dat de brand te wijten was aan een gebrek van de zaak. Nu vaststaat dat, zo van een gebrek sprake is, dat gebrek zich binnen zes maanden na de aflevering heeft gemanifesteerd, rust op Autobedrijf Hazet de bewijslast dat het gebrek niet reeds op het tijdstip van de aflevering bestond. De uitspraak is interessant, omdat de verplichting tot ambtshalve toepassing na Duarte opnieuw aan de orde komt bij de consumentenkoop. Zij wordt zowel betrokken op het onderzoek naar de toepasselijkheid van de Richtlijn consumentenkoop (dat wil zeggen de nationale regeling ter implementatie daarvan) als op een regel van bewijslast inzake het tijdstip van bestaan van non-conformiteit. Interessant is ook het volgende. In mijn noot bij Duarte merkte ik op dat die beslissing uit systematisch oogpunt welkom is, omdat de richtlijnen inzake consumentenrecht zoveel mogelijk een coherent stelsel moeten vormen. 14 Waar de Europese wetgever voorshands heeft gefaald in de poging coherentie te verwezenlijken door middel van een omvattende Richtlijn consumentenrechten, is het goed dat de Europese rechter zich om de samenhang van het rechtssysteem bekommert. In het onderhavige arrest geeft het Hof in wezen aan dat het deze taak heeft aanvaard en dat de richtlijnen inzake consumentenrechten zich voor een gemeenschappelijke benadering lenen. Men leze het hierboven nog niet geciteerde punt 42 van het arrest: 42 In feite heeft het Hof op grond van het effectiviteitsbeginsel en niettegenstaande strijdige bepalingen van nationaal recht geëist dat de nationale rechter een aantal bepalingen van richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve toepast. Die eis is gerechtvaardigd door de overweging dat het door die richtlijnen uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt en dat er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit on wetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen [zie in die zin met betrekking tot richtlijn 93/13/ EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29) arrest Mostaza Claro, C 168/05, EU: C: 2006: 675, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en met betrekking tot richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (PB 1987, L 42, blz. 48) arrest Rampion en Godard, C 429/05, EU: C: 2007: 575, punt 65]. 11 Anders Drijber in zijn recente annotatie bij HvJ 15 januari 2015, NJ 2015/331, die echter geen aandacht besteedt aan de formuleringen van de arresten van het Hof van Justitie, aan het arrest van de Hoge Raad inzake Heesakkers/Voets (geciteerd in noot 2), en aan de literatuur. 12 Aldus is voor het eerst beslist in het arrest Pannon (C-243/08), later onder meer in Asbeek Brusse (C-488/11), en voor het Nederlandse recht overgenomen in Heesakkers/Voets (zie noot 2), r.o Evenzo Hof Arnhem 2 mei 2006, ECLI: NL: GHARN: 2006: AX6541, r.o Vgl. Krans, a.w., p Ars Aequi 2015, p. 226 ( AAK ). Vgl. Norbert Reich e.a., European Consumer Law, Antwerpen/Portland: Intersentia 2014, p. 162 (Micklitz).