Tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen

Transcriptie

1 Tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen Auteur: E. Portengen Opleiding: Master Fiscaal Recht Universiteit: Universiteit van Tilburg Administratienummer: Afstudeerdatum: 24 juni 2014 Examencommissie: drs. P.J.J.M. Peeters prof. mr. E.C.C.M. Kemmeren

2 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie die ik heb geschreven in het kader van de master Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie is niet alleen de afsluiting van mijn master, maar van mijn hele studentenleven. Voordat ik aan de master kon beginnen, heb ik eerst mijn bachelor diploma Fiscale Economie behaald aan de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen en vervolgens met succes de premaster doorlopen. De afgelopen jaren heb ik met veel plezier gestudeerd, zowel in Arnhem als in Tilburg. Deze scriptie is het eindresultaat daarvan en ik hoop daarom dat u deze scriptie ook met veel plezier zal lezen. Tot slot maak ik graag van het voorwoord gebruik om een woord van dank uit te spreken. Met name wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer Peeters, bedanken voor zijn feedback en kritische blik, welke hebben bijgedragen aan dit eindresultaat. De laatste aanpassingen aan deze scriptie zijn op 10 juni 2014 uitgevoerd. Arnhem, 10 juni 2014 Emmie Portengen II

3 Inhoudsopgave Voorwoord... II Lijst van gebruikte afkortingen... V Hoofdstuk 1 - Inleiding Tax planning door multinationals Aanleiding voor het onderzoek Probleemstelling Reikwijdte van het onderzoek Verantwoording van de opzet... 3 Hoofdstuk 2 - Tax planning Inleiding Wat is tax planning? Belastingontwijking versus belastingontduiking BEPS BEPS en ethiek Oorzaken van tax planning Gevolgen van tax planning Conclusie Hoofdstuk 3 - Kwalificatie van geldverstrekkingen in het nationale recht Inleiding Civielrechtelijke lening Fiscaalrechtelijke kwalificatie van geldverstrekkingen Kwalificatie van geldverstrekkingen in de jurisprudentie De schijnlening De bodemlozeputlening De deelnemerschapslening Winstafhankelijke vergoeding Achtergesteld Geen vaste looptijd Samenvattend Kwalificatie van geldverstrekkingen in de wet Wetgeving tot 1 januari Wetgeving vanaf 1 januari Conclusie Hoofdstuk 4 - Kwalificatie van geldverstrekkingen in het internationale recht Inleiding De kwalificatie van geldverstrekkingen in verdragen Het dividendartikel (art. 10 OESO) Het interestartikel (art. 11 OESO) De kwalificatie van geldverstrekkingen in het NSV De kwalificatie van hybride geldverstrekkingen in het primaire EU-recht De kwalificatie van hybride geldverstrekkingen in het secundaire EU-recht Moeder-dochterrichtlijn Interest- en royaltyrichtlijn Mismatches als gevolg van kwalificatieverschillen Conclusie Hoofdstuk 5 - Mogelijke oplossingen voor internationale mismatches door middel van hybride geldverstrekkingen Inleiding Harmonisatie van de belastinggrondslag III

4 5.3 Algemene antimisbruikbepalingen Specifieke antimisbruikbepalingen Specifieke bepalingen die mismatches neutraliseren Geen vrijstelling voor vergoedingen die aftrekbaar zijn bij de debiteur Geen aftrek van vergoedingen die niet worden belast bij de crediteur Tie-breaker Transparantie Aansluiten bij het oorsprongsbeginsel Het gedrag van ondernemingen beïnvloeden Conclusie Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusie Literatuurlijst IV

5 Lijst van gebruikte afkortingen Art. Artikel BEPS Base Erosion and Profit Shifting BNB Beslissingen in belastingzaken BW Burgerlijk wetboek EC Europese Commissie EU Europese Unie FED Fiscaal tijdschrift FED HR Hoge Raad HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie I&R-richtlijn Interest- en royaltyrichtlijn JutD Juridisch up to Date MBB Maandblad Belastingbeschouwingen MD-Richtlijn Moeder- dochterrichtlijn MKB Midden en klein bedrijf NFV Notitie Fiscaal Verdragsbeleid Nr. Nummer NSV Nederlands Standaard Verdrag NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NTFRA Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Artikelen NTFRB Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Beschouwingen OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht V-N Vakstudie Nieuws VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Wet VPB 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht V

6 Hoofdstuk 1 - Inleiding 1.1 Tax planning door multinationals Amazon, Google en Starbucks. Enkele merknamen die recentelijk veelvuldig in het nieuws zijn geweest. Echter wel op een negatieve manier, namelijk omdat deze multinationals weinig tot geen vennootschapsbelasting betaalden over hun winst. Het is sinds de crisis dat multinationals steeds vaker in het nieuws zijn gekomen vanwege het verlagen van hun belastinglast door middel van tax planning. De Europese commissie schat dat in totaal zelfs circa duizend miljard euro wordt misgelopen door belastingontwijking en belastingontduiking. De eerste vorm is niet strafbaar. Belastingplichtigen mogen fiscaal plannen om zo min mogelijk belasting te betalen. Belastingontduiking daarentegen is wel strafbaar. Deze thesis heeft betrekking op tax planning om belasting te ontwijken. De vorm van tax planning die in deze thesis centraal staat, is tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen. Vennootschappen hebben verschillende mogelijkheden om hun bedrijfsactiviteiten te financieren. Er kan bijvoorbeeld worden gekozen voor een geldverstrekking in de vorm van vreemd vermogen (lening) of een geldverstrekking in de vorm van eigen vermogen (kapitaalstorting). De onderlinge afbakening van eigen en vreemd vermogen is van belang voor de fiscale winstberekening, omdat beide verschillende fiscale gevolgen hebben. In de praktijk is de scheiding echter niet altijd duidelijk. Een civielrechtelijke lening kan namelijk onder bepaalde voorwaarden kwalificeren als eigen vermogen voor de Wet op de vennootschapsbelasting. Dit wordt ook wel een hybride geldverstrekking genoemd. Het is een vermogensvorm die een mengvorm is van eigen vermogen en vreemd vermogen. De geldverstrekking heeft formeel het karakter van een lening, maar materieel het karakter van eigen vermogen. Indien een geldverstrekking kwalificeert als eigen vermogen is de vergoeding voor de debiteur niet aftrekbaar. De vergoeding is tevens voor de crediteur niet belast indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. In zuiver nationale situaties is daardoor sprake van een evenwichtig systeem. In buitenlandse situaties is dat echter niet altijd het geval. Indien geldverstrekkingen in verschillende landen op een andere manier worden gekwalificeerd, is er sprake van een mismatch tussen de verschillende wetgevingen. De rente kan daardoor in het ene land niet belast zijn door de kwalificatie als eigen vermogen en in het andere land wel aftrekbaar door de kwalificatie als vreemd vermogen. Door het gebruik van hybride geldverstrekkingen tussen maatschappijen kan dus in het ene land een renteaftrek worden gecreëerd, waar in het andere land geen heffing tegenover staat. Door gebrek aan harmonisatie wordt de mismatch niet voorkomen. 1

7 1.2 Aanleiding voor het onderzoek In de afgelopen jaren zijn er steeds meer nieuwsberichten verschenen over bedrijven die tax planning toepassen om hun belastinggrondslag te verlagen. Eén van de oorzaken daarvan is de financiële crisis. Belastingen vormen voor bedrijven economisch gezien een grote kostenpost en op deze kosten willen ze graag besparen. Door middel van tax planning kan dit worden gerealiseerd. Momenteel staat tax planning door gebruik te maken van hybride geldverstrekkingen hoog op de politieke agenda om aan te pakken. Landen lopen immers veel geld mis en dat is uiteraard niet de bedoeling. De OESO, maar ook de G20 en de Europese Unie zijn derhalve druk bezig met het vinden van een oplossing voor dit probleem. 1 Daarnaast zijn landen zelf tevens bezig om tax planning aan te pakken. Ook dat is een gevolg van de crisis. Ze willen dat de staatskas voldoende gevuld wordt om de uitgaven te kunnen doen die ze willen doen. Daarom zijn ze gezamenlijk bezig om de effecten van mismatches te neutraliseren. Ook Nederland is hier actief mee bezig. 1.3 Probleemstelling Hoewel het voor belastingplichtigen uiteraard geen probleem is dat zij hun belastbare grondslag kunnen verlagen door middel van tax planning, is het voor de overheid wel nadelig. In deze thesis ga ik onderzoeken welke mogelijke oplossingen er zijn om het probleem op te lossen. Deze thesis is derhalve vanuit het perspectief van de overheid geschreven. In de literatuur worden inmiddels een aantal mogelijke oplossingen aangedragen, maar een definitieve oplossing is er nog niet. Mijn probleemstelling luidt daarom: Wat maakt tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen aantrekkelijk en wat zijn mogelijke oplossingen voor dit probleem? 1.4 Reikwijdte van het onderzoek Bij tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen speelt men in op de mismatch tussen verschillende belastingstelsels. In dit onderzoek wordt met mismatch dan ook specifiek gedoeld op de mismatch die ontstaat door verschillen in wetgeving tussen verschillende landen. Wanneer wordt gesproken over hybride geldverstrekkingen gaat het in het kader van deze thesis meer specifiek om geldverstrekkingen die civielrechtelijk als lening kwalificeren, maar fiscaal een andere kwalificatie kunnen krijgen. Verder beperk ik mij met betrekking tot tax planning tot de gevallen van belastingontwijking. Belastingontwijking wil zeggen dat belastingplichtigen binnen de grenzen van de wet hun 1 Brief Staatssecretaris van Financiën, 13 december 2014, APF/2013/847 U, V-N 2014/5.5 2

8 belastingdruk proberen te verlagen. Belastingontduiking zal slechts summier worden toegelicht en komt verder in deze thesis niet aan de orde. Tot slot gaat het in deze thesis waar wordt gesproken over bedrijven, belastingplichtigen of ondernemingen veelal over multinationals. De reden daarvoor is dat vooral multinationals de mogelijkheid hebben om van tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen gebruik te maken. 1.4 Verantwoording van de opzet Om tot een antwoord op mijn probleemstelling te komen ga ik allereerst bespreken wat wordt verstaan onder tax planning. Daarbij komen de oorzaken van tax planning aan bod, maar ook beschrijf ik in dit hoofdstuk waarom tax planning een probleem is door te kijken wat de gevolgen zijn van tax planning. Daarna ga ik in op het verschil in kwalificatie tussen vreemd vermogen en eigen vermogen. In hoofdstuk 3 bespreek ik de kwalificatie van geldverstrekkingen in het nationale recht. De deelvraag die in hoofdstuk 3 aan de orde komt is: hoe worden geldverstrekkingen in het nationale recht gekwalificeerd? In hoofdstuk 4 zal ik vervolgens beschrijven hoe geldverstrekkingen worden gekwalificeerd in het internationale recht. De vraag die derhalve centraal staat is: hoe worden geldverstrekkingen gekwalificeerd in het internationaal recht? Als duidelijk is waardoor tax planning wordt veroorzaakt en wat de gevolgen ervan zijn, wil ik het vijfde hoofdstuk gebruiken om te kijken wat de oplossingen zijn om de gevolgen van tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen te neutraliseren. De vraag waar het in hoofdstuk 5 om draait is: welke mogelijke oplossingen zijn er om tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen tegen te gaan? In het laatste hoofdstuk zal ik afsluiten met een samenvatting van de eerdere hoofdstukken en een conclusie. Hierin zal het antwoord op mijn probleemstelling worden beantwoord. Uiteindelijk zal u duidelijk worden wat tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen aantrekkelijk maakt en wat mogelijke oplossingen zijn voor dit probleem. 3

9 Hoofdstuk 2 - Tax planning 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk komt aan de orde wat tax planning inhoudt. Daarnaast bespreek ik de oorzaken en gevolgen van tax planning. Ook de voor- en nadelen komen daarbij aan bod. Aan het eind van het hoofdstuk geef ik een conclusie waarbij de vraag wordt beantwoord wat tax planning aantrekkelijk maakt. 2.2 Wat is tax planning? De laatste jaren wordt tax planning, met name door multinationals, steeds vaker gebruikt om kosten te besparen. Zeker in deze tijden van crisis kan het voor bedrijven aantrekkelijk zijn om hun belastingdruk te verlagen. De reden hiervoor ligt voor de hand: economisch gezien vormen belastingen een belangrijke kostenpost voor ondernemingen., aldus Happé. 2 De constructies waarvan multinationals zich veelal bedienen teneinde de belastingdruk te minimaliseren, zijn op zich niet onwettig. 3 Het is toegestaan om fiscaal de meest voordelige route te kiezen, mits men zich aan de regels van de wet houdt. Bovendien kan tax planning ervoor zorgen dat er geen dubbele heffing plaatsvindt. Tax planning kan echter ook vormen aannemen waarbij er alleen voor fiscale doeleinden structuren worden opgezet om kosten te besparen. Dubbele niet-heffing kan daarvan het gevolg zijn. Het begrip tax planning kent geen algemene definitie. Voor de uitleg van het begrip tax planning sluit ik me aan bij de definitie zoals de Europese Commissie deze heeft geformuleerd: [...] tax planning consists in taking advantage of the technicalities of a tax system or of mismatches between two or more tax systems for the purpose of reducing tax liability. 4 Gribnau en Hamers definiëren tax planning als het plannen en structureren van de (ondernemings)activiteiten en de juridische vorm waarin deze plaatsvinden om de belastingdruk te verminderen. 5 Kort samengevat gaat het in mijn ogen om situaties waarin belastingplichtigen (een deel van) de belastbare grondslag loskoppelen van de jurisdictie waarin economische activiteiten plaatsvinden. Vervolgens wordt deze grondslag naar een andere (wellicht laag of niet-belastende) jurisdictie verplaatst. 6 De winst wordt daarbij dus verplaatst naar landen met een laag belastingtarief. Vaak wordt daarbij gebruik gemaakt van dispariteiten in wetgeving van verschillende landen om de winst te kunnen verschuiven. 2 Happé 2009, p. 1 3 Engelen 2013, p. 1 4 Douma 2013, p. 1 5 Speet 2011, p. 2 6 Engelen & Gunn 2013, p. 1 4

10 2.3 Belastingontwijking versus belastingontduiking Juridisch gezien is het onderscheid tussen belastingontwijking en belastingontduiking van groot belang. 7 Het op één hoop gooien van belastingontwijking en belastingontduiking leidt volgens Essers tot misleiding van de publieke opinie. 8 Ontwijking is immers niet strafbaar, waar ontduiking dat wel is. Derhalve is de vraag wat wordt verstaan onder belastingontwijking en belastingontduiking. Belastingontduiking wordt ook wel belastingfraude genoemd. Hiervan is sprake op het moment dat de feitelijke grondslag waarover belasting wordt geheven door belastingplichtige bewust anders wordt weergegeven dan in werkelijkheid het geval is. De feiten worden dus bewust verkeerd weergegeven of zelfs weggelaten. In dit geval is sprake van een misdrijf. 9 Van belastingontwijking is sprake indien de belastingplichtige [...] binnen de juridische kaders door middel van interpretatie van fiscale regels en kwalificatie van relevante feiten een belastingbesparing te realiseren., aldus Essers. 10 Bij belastingontwijking worden de feiten door belastingplichtige dus wel juist weergegeven, maar wordt door interpretatie fiscaal de meest gunstige weg gekozen. Dit is niet strafbaar. Hoewel belastingontwijking dus geen strafbaar feit oplevert, heeft het ontwijken van belasting wel negatieve gevolgen voor de staatskas. Belastingontwijking kan in bepaalde gevallen daarom worden tegengegaan door middel van fraus legis. Er wordt daarmee een grens gesteld aan onbehoorlijk handelen. 11 Het leerstuk van fraus legis wordt door Marres omschreven als: [...] een bijzonder rechtsmiddel dat kan worden toegepast indien het handelen van een belastingplichtige is ingegeven door belastingverijdelende motieven en daarmee in strijd met doel en strekking van de wet wordt gekomen. 12 Het gaat er derhalve om dat het besparen van belasting de enige, althans volstrekt overwegende, beweegreden is geweest voor het aangaan van de rechtshandeling. Bovendien is vereist dat de gekozen wijze van belastingverijdeling strijdig is met doel en strekking van de wet. 13 Volgens Meijer gaat het om de verhouding tussen de juridische vormgeving en het praktisch belang: Is die verhouding zodanig dat aangenomen kan worden, dat de juridische vormgeving afgestemd is op het praktisch belang, of heeft zij louter een anti-fiscale achtergrond? Een essentieel punt van tax planning is immers dat de gekozen weg (afgezien van het fiscale voordeel) vaak niet optimaal is. Om een fiscaal voordeel te kunnen behalen, kiest een belastingplichtige voor een suboptimale weg, welke 7 Gribnau 2013, p Essers 2013, p. 1 9 Essers 2013, p Essers 2013, p Happé 2011 p Marres 2012, Gribnau 2013, p

11 rekening houdend met fiscale aspecten optimaal is. 14 Het criterium belastingbesparing dient echter uitdrukkelijk aangevuld te worden met het criterium strijdigheid met de strekking van de fiscale wetgeving, om van fraus legis te spreken. Er wordt dan ook niet snel geoordeeld dat er in het kader van tax planning sprake is van fraus legis. De Hoge Raad oordeelde in HR 7 februari 2014, nr. 12/03540 namelijk dat het benutten van de keuzevrijheid bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt, geen fraus legis vormt. Waar belastingontduiking wel strafbaar is, geldt dat niet voor belastingontwijking. Er is in het geval van ontwijking dus geen sprake van een strafbaar feit, ook niet als achteraf fraus legis wordt geconstateerd. 15 Bovendien kan de rechter volgens Nissen slechts in uitzonderlijke gevallen belastingontwijking bestrijden met het leerstuk van fraus legis. 16 Dit maakt tax planning aantrekkelijk. Slechts een wetswijziging kan er in dat geval voor zorgen dat het voordeel voor belastingplichtige ongedaan wordt gemaakt. 2.4 BEPS Door middel van tax planning kunnen belastingplichtigen (een deel van) de belastbare grondslag loskoppelen van de jurisdictie waarin economische activiteiten plaatsvinden en verplaatsen naar een andere (wellicht laag of niet-belastende) jurisdictie. Het verplaatsen van winsten naar locaties waar deze onderworpen zijn aan een fiscaal gunstig regime, wordt in internationaal verband aangeduid met 'BEPS': Base Erosion and Profit Shifting. Onder BEPS-structuren worden structuren verstaan waarbij de belastingrondslag van hoog belastende landen wordt uitgehold en de winsten neerslaan in laag belaste landen. Het gaat om structuren zonder economische realiteit (zogenoemde 'papieren constructies'). Hierbij wordt optimaal gebruik gemaakt van de wisselwerking tussen de verschillende belastingregels en principes. 17 Door tax planning kunnen winsten dus worden toebedeeld aan belastingjurisdicties met een laag belastingtarief. Daar ligt ook de kern van het probleem volgens Marres. Ondernemingswinsten worden door het opzetten van structuren verschoven van hoogbelaste jurisdicties naar laagbelaste jurisdicties. 18 Bedrijfseconomisch heeft een dergelijke structuur geen meerwaarde. Het gaat dus om een puur fiscale constructie. En hoewel dit niet onwettig is, luidt het verwijt dat een dergelijke vorm van tax planning immoreel en onethisch is. 19 BEPS-structuren kunnen er namelijk toe leiden dat een deel van de winst nergens wordt belast Meijer 1986, p Essers 2013, p Meijerman 2013, p Sahin 2013, p Engelmoer & Herrijgers 2014, p Engelen 2013, p Sahin 2013, p. 1 6

12 2.4 BEPS en ethiek Er bestaat een toegenomen publieke gewaarwording dat overheden belastinginkomsten mislopen door tax planning door multinationals. 21 Zo kreeg de fiscale structurering van onder andere Amazon, Google en Starbucks de laatste tijd bijzonder veel aandacht. In het geval van Starbucks zelfs met forse reputatieschade tot gevolg. Naar aanleiding van dat schandaal besloot Starbucks om vrijwillig belasting te betalen. Ik gebruik bewust de term vrijwillig, omdat Starbucks zich met het opzetten van de structuur wel aan de wet heeft gehouden. Hodge verwoordde de situatie als volgt: I m not accussing you of being illegal, I m accusing you of being immoral. 22 De reputatieschade voor Starbucks was zodanig groot, omdat het door het publiek en de politiek als onethisch werd beschouwd. Door dergelijke vormen van tax planning lopen overheden immers veel geld mis. De belasting die een multinational niet betaalt, moet vervolgens worden gecompenseerd door de burgers en het MKB, wat voor hen tot een hogere belastingdruk leidt. Multinationals hebben bovendien de meeste mogelijkheden om van tax planning gebruik te maken, hun belastingdruk substantieel te verminderen en daarmee materieel een te beperkte bijdrage te leveren aan de maatschappij. 23 De belastingdruk wordt op deze manier dus oneerlijk verdeeld. De sterkste schouders dragen niet langer de zwaarste lasten. Het doet daardoor afbreuk aan de wederkerigheidsgedachte. Belasting betalen is een maatschappelijke en morele verplichting om de solidariteit en de samenwerking tussen belastingplichtigen onderling te waarborgen. 24 Het wordt daarom als onethisch beschouwd om de belastingdruk door agressieve tax planning te verlagen. Er zijn dus twee kanten te onderscheiden bij tax planning, de juridische kant en de ethische kant. Multinationals moeten zich natuurlijk houden aan de wetten van het land waarin zij opereren, dat is het juridische aspect. Bij ethiek gaat het echter over normen en waarden die uitgaan boven de wet. 25 Het gaat om het afwegen van belangen, het eigen belang versus het belang van de samenleving. Sommige handelwijzen horen ethisch gezien niet, ook als zijn ze wettelijk niet verboden. 26 De samenleving heeft vaak weinig begrip voor het onderscheid tussen legaal (ontwijking) en niet legaal handelen (ontduiking). 27 Ook van multinationals wordt immers verwacht dat zij hun fair share bijdragen. 28 Kort gezegd betekent fair share in mijn ogen een eerlijke bijdrage aan de samenleving die elke onderneming en elke particulier moet leveren. Zonder belastingheffing is geen samenleving mogelijk waarin eenieder als burger kan functioneren. [...] De functie van belastingheffing is de financiering van de inrichting van de samenleving, aldus Happé. 29 De staat zelf legt in principe 21 Sahin 2013, p Engelmoer & Herrijgers 2014, p Speet 2011, p Speet 2011, p Van der Geld 2011, p Van der Geld 2011, p Gribnau 2013, p Marres 2012, p Happé 2011, p. 43 7

13 wettelijk vast wat belastingplichtigen geacht worden te betalen (de fair share). Echter, zijn bedrijven de laatste jaren meer in staat die regelgeving naar hun eigen hand te zetten, mede door mismatches tussen verschillende belastingjurisdicties. 30 Op die manier dragen deze bedrijven niet langer hun fair share bij aan de samenleving, wat ethisch als onverantwoord wordt beschouwd. Naast dat verwacht wordt dat multinationals hun fair share betalen, klinkt bovendien de roep om transparantie. Zo heeft de Europese Commissie op 28 april 2009 al eens opgeroepen tot meer fiscale transparantie en uitwisseling van informatie, alsmede de bestrijding van schadelijke belastingconcurrentie. Ook heeft het Europees Parlement op 19 april 2012 een resolutie aangenomen waarin de EU-lidstaten en de Europese Commissie worden opgeroepen om belastingontduiking tegen te gaan. 31 Het is voor fiscale overheden namelijk vaak onduidelijk wat zich werkelijk afspeelt in de verschillende jurisdicties en hoe een en ander juridisch wordt gepresenteerd in het andere land Oorzaken van tax planning Globalisering is geen nieuw verschijnsel, maar de snelheid van de integratie van de nationale economieën en markten is de afgelopen jaren aanzienlijk toegenomen. Het vrije verkeer van kapitaal en arbeid, de verschuiving van de productie van high-cost naar low-cost locaties, de geleidelijke opheffing van de handelsbelemmeringen, technologische en telecommunicatie-ontwikkelingen, en het steeds toenemende belang omtrent het beheersen van risico's en het ontwikkelen, beschermen en exploiteren van het intellectuele eigendom, hebben een belangrijke invloed gehad op de manier waarop multinationals momenteel zijn gestructureerd. 33 Globalisering veroorzaakt een toename van mondiale structuren die gericht zijn op het maximaliseren van de winst en het minimaliseren van kosten, inclusief belastingen. Multinationals houden zich daardoor meer bezig met tax planning. 34 Staten kunnen zelfstandig belastingmaatregelen implementeren die de overheidsinkomsten verhogen om de uitgaven te doen die zij nodig achten. Een belangrijke uitdaging daarbij is om ervoor te zorgen dat de belasting geen verstorend effect heeft op de handel en investeringen in grensoverschrijdende situaties. In een geglobaliseerde wereld waarin economieën in toenemende mate zijn geïntegreerd, zijn belastingstelsels van verschillende landen vaak niet op elkaar afgestemd, waardoor er ruimte is voor het onbedoeld creëren van mismatches. Zoals reeds genoemd, kunnen deze inconsistenties leiden tot dubbele heffing van belasting, maar ook resulteren in dubbele niet-heffing. Gevolg hiervan is dat multinationals daarop inspelen door middel van tax planning Gribnau 2013, p Marres 2012, p Happé 2011, p Rapport OECD 2013b, p Rapport OECD 2013b, p Rapport OECD 2013b, p. 39 8

14 Een andere oorzaak van tax planning is dat de belastingwet vaak wordt gebruikt als beleidsinstrument. Tax planning vormt vaak een reactie op de wetgeving. Landen gebruiken hun fiscale wetgeving om bedrijven aan te trekken. Door met elkaar te concurreren proberen ze een gunstig vestigingsland te worden voor bedrijven. Nederland wordt vaak gebruikt als doorsluisland. Wij hebben een omvangrijk verdragennetwerk en kennen bovendien geen bronheffing op rente en royalty s. Hierdoor heeft Nederland een aantrekkelijk vestigingsklimaat gecreëerd voor multinationals. 36 Het aantrekkelijke fiscale beleid van Nederland heeft ervoor gezorgd dat veel internationale hoofdkantoren en houdsteren financieringsmaatschappijen hier zijn gevestigd. Multinationals hebben daardoor een bepaalde functie binnen de Nederlandse economie en zorgen voor een fors deel van de werkgelegenheid. 37 Naast voordelen voor de Nederlandse economie, zijn er ook nadelen van belastingen als beleidsinstrument. Belastingconcurrentie zorgt echter immers ook voor een calculerend gebruik. Bedrijven proberen door middel van tax planning kosten te besparen. Bedrijfsleiders geven vaak aan dat zij een verantwoordelijkheid hebben tegenover de aandeelhouders om de te betalen belasting op een legale manier te verminderen. 38 Zij moeten er dus voor zorgen dat de belastingdruk zo laag mogelijk is, bijvoorbeeld door het opzetten van BEPS-structuren. Het opzetten van dergelijke structuren wordt mogelijk gemaakt door de wetgeving zelf. De internationale belastingregels, vinden hun oorsprong in de twintiger jaren van de vorige eeuw en lijken achtergebleven te zijn bij de gevolgen van de globalisering, waardoor BEPS-structuren kunnen ontstaan Gevolgen van tax planning Nederland wordt vaak gezien als een belangrijke schakel bij het opzetten van fiscale structuren. Dat heeft natuurlijk voordelen, maar nadelen zijn er ook. Er zijn voor ons land twee gevolgen van tax planning merkbaar: in zijn belastingopbrengst ondervindt Nederland aan de ene kant schade van de winstverschuiving naar laag belastende landen, terwijl het aan de andere kant baat heeft bij zijn positie als doorstroomland. 40 Landen spelen dus eigenlijk een dubbelrol bij tax planning. Enerzijds concurreren zij met elkaar om bedrijven en activiteiten aan te trekken, terwijl ze anderzijds proberen de belastinginkomsten veilig te stellen door wetgeving daar waar nodig aan te scherpen. 41 Hoewel het moeilijk is om te bepalen welke van de betrokken landen belastinginkomsten mislopen door tax planning, is het duidelijk dat de betrokken landen gezamenlijk in ieder geval minder inkomsten hebben. Het jaarlijkse verlies aan belastinginkomsten door belastingontduiking en 36 Rijff 2013, p Sahin 2013, p Rapport OECD 2013b, p Sahin 2013, p Kruithof 2013, p Marres 2012, p

15 belastingontwijking wordt door de Europese Commissie (EC) geschat op miljard per jaar. 42 Ook de Nederlandse overheid loopt door daardoor veel inkomsten mis. Daarnaast zal de belastingplichtige bepaalde (advies)kosten voor het bedenken en uitvoeren van BEPS-structuren tevens aftrekken van de winst, waardoor de belastinginkomsten nog verder verminderen. 43 In het BEPS-rapport worden ook andere nadelige effecten van BEPS besproken. Door zijn aard staat BEPS namelijk alleen open voor multinationals die daardoor een concurrentievoordeel hebben ten aanzien van kleine en middelgrote ondernemingen, die niet of niet gemakkelijk gebruik kunnen maken van mismatches. Dit leidt ertoe dat multinationals wereldwijd per saldo maar 5% winstbelasting betalen, terwijl de kleine ondernemingen in de buurt komen van de 30% aan winstbelasting. 44 Daarnaast neemt het vertrouwen van burgers in het belastingsysteem af. Als multinationals weinig belasting betalen, waarom zouden wij dan wel voldoen aan onze belastingplicht? In tijden van economische crisis is het publieke gevoel dat ook multinationals hun fair share moeten betalen. 45 Als belastingplichtigen merken dat anderen zich door middel van belastingontwijking onttrekken aan hun plicht een bijdrage aan de samenleving te leveren, heeft dat effect op het gedrag van de belastingplichtigen die wel bijdragen aan de samenleving. Dit is een nadelig gevolg van tax planning. Waarnemen dat anderen van constructies profiteren werkt namelijk besmettelijk, waardoor tax planning toeneemt. 46 Om dit tegen te gaan, wordt de laatste tijd actiever gestreden tegen belastingontwijking. Een ander gevolg van tax planning is te vinden op het gebied van de wetgeving. Tax planning leidt tot een versnelde veroudering van de wetgeving. 47 Tax planning die op gespannen voet staat met de geest van de bestaande wetgeving, leidt uiteindelijk tot nieuwe wetgeving. De wetgever zal het immers willen oplossen. De tijd die daar overheen gaat werkt daarbij in het voordeel van de belastingontwijkende belastingplichtige. Gedurende een bepaalde periode heeft de wetgever onvoldoende zicht op het oneigenlijke gebruik dat van de wetgeving gemaakt wordt. Er is sprake van onvoldoende transparantie. 48 Voor de overheid is dit een nadelig gevolg. Voor de multinationals lijkt tax planning dus vooralsnog een aantrekkelijke optie om de belastingdruk te verminderen, ondanks dat bedrijven last kunnen ondervinden van kritiek vanuit de samenleving op ethisch gebied. Dit was het geval bij Starbucks, zoals ik dat eerder heb genoemd. Zij liepen forse 42 Fernandez, McGauran & Frederik Rapport OECD 2012a, p OECD 2013, p Sahin 2013, p Happé 2011, p Happé 2011, p Happé 2011, p

16 reputatieschade op. Zolang van reputatieschade geen sprake is, zullen bedrijven ook de komende tijd nog aan tax planning doen. 2.7 Conclusie De laatste jaren wordt tax planning steeds vaker gebruikt om kosten te besparen. Zeker in tijden van crisis kan tax planning een aantrekkelijke manier zijn om de belastingdruk effectief te verminderen. Door tax planning kunnen winsten worden toebedeeld aan belastingjurisdicties met een laag belastingtarief. Het gaat om situaties waarin belastingplichtigen een deel van de belastbare grondslag naar een andere (wellicht laag of niet-belastende) jurisdictie verplaatst. Dit wordt ook wel base erosion and profit shifting genoemd ( BEPS ). Een van de oorzaken van tax planning is globalisering. Dit veroorzaakt een toename van mondiale structuren die gericht zijn op het maximaliseren van de winst en het minimaliseren van kosten, inclusief belastingen. Belastingstelsels van verschillende landen zijn bovendien vaak niet op elkaar afgestemd, waardoor er ruimte is voor het onbedoeld creëren van mismatches. Juridisch gezien is het gebruik maken van dergelijke mismatches niet onwettig. Bedrijven mogen immers fiscaal de meest gunstige weg kiezen. De samenleving heeft echter vaak weinig begrip voor het onderscheid bedrijven die belasting ontwijken. Ook van multinationals wordt verwacht dat zij hun fair share bijdragen. De fiscale structurering van onder andere Amazon, Google en Starbucks kregen de laatste tijd niet voor niets bijzonder veel aandacht. In het geval van Starbucks zelfs met forse reputatieschade tot gevolg. Agressieve tax planning is ethisch gezien niet verantwoord. Daarbij komt dat tax planning door zijn aard alleen open staat voor multinationals die daardoor een concurrentievoordeel hebben ten aanzien van kleine en middelgrote ondernemingen, die niet of niet gemakkelijk gebruik kunnen maken van mismatches. Als belastingplichtigen merken dat sommige multinationals zich onttrekken aan hun plicht een bijdrage aan de samenleving te leveren, heeft dat effect op het gedrag van de belastingplichtigen die wel bijdragen aan de samenleving. Waarnemen dat anderen van constructies profiteren werkt namelijk besmettelijk. Toch ben ik van mening dat tax planning voor multinationals vooralsnog een aantrekkelijke optie is om de belastingdruk te verminderen. De vorm van tax planning waar deze thesis met name over gaat, is tax planning door middel van hybride geldverstrekkingen. Er wordt gebruik gemaakt van financieringsinstrumenten die voor fiscale doeleinden verschillend worden behandeld in de betrokken landen. In de volgende hoofdstukken zal duidelijk worden hoe deze vorm van tax planning kan worden toegepast. 11

17 Hoofdstuk 3 - Kwalificatie van geldverstrekkingen in het nationale recht 3.1 Inleiding Vennootschappen hebben verschillende mogelijkheden om hun bedrijfsactiviteiten te financieren. Er kan worden gekozen voor financiering door middel van vreemd vermogen (lening) of financiering door middel van eigen vermogen (kapitaalstorting). Uit art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 vloeit voort dat het voor de heffing van vennootschapsbelasting van belang is vast te stellen of een geldverstrekking als vreemd vermogen dan wel als eigen vermogen moet worden aangemerkt. Op grond van het totaalwinstbegrip wordt namelijk onderscheid gemaakt tussen de ondernemings- en de kapitaalsfeer van een onderneming, waarbij vreemd vermogen behoort tot de ondernemingssfeer en eigen vermogen tot de kapitaalsfeer. 49 Gevolg hiervan is dat de vergoeding voor kapitaalverstrekkers (dividend) bij de betaler als een onttrekking wordt aangemerkt, terwijl de vergoeding voor de verstrekkers van vreemd vermogen (rente) bij de betaler als aftrekpost op de totale winst in mindering komt. Dat dividend fiscaal geen kostenpost is, bepaalt ook art. 10 Wet VPB De onderlinge afbakening van eigen en vreemd vermogen is dus van essentieel belang voor de fiscale winstberekening, omdat beide verschillende fiscale gevolgen hebben. 51 Hoewel beide financieringsvormen duidelijke eigen kenmerken hebben, is de scheiding tussen eigen en vreemd vermogen niet altijd duidelijk. Een civielrechtelijke lening kan namelijk onder bepaalde voorwaarden kwalificeren als eigen vermogen voor de Wet op de vennootschapsbelasting. Dit wordt in de praktijk ook wel een hybride geldverstrekking genoemd. Hybride geldverstrekkingen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen vermogen en vreemd vermogen. Zij hebben formeel het karakter van een lening, maar materieel het karakter van eigen vermogen. 52 Fiscaal heeft een geldverstrekking die de civielrechtelijke verschijningsvorm heeft van een lening, in beginsel fiscaal ook te gelden als een lening. 53 Ik zal daarom eerst het begrip civielrechtelijke lening nader toelichten. In deze thesis is dat immers het uitgangspunt. Daarom begin ik in paragraaf 2 met een uitleg van het begrip civielrechtelijke lening. Vervolgens moet worden beoordeeld of naar het fiscale recht ook sprake is van een lening. Dit komt in paragraaf 3 aan de orde. In paragraaf 4 behandel ik de kwalificatie van geldverstrekkingen in de fiscale jurisprudentie, gevolgd door de kwalificatie van geldverstrekkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting (paragraaf 5). Als afsluiting volgt in paragraaf 6 een conclusie. 49 Brandsma 2003, p Van der Geld 2013, p Vermeulen 2013, p.1 52 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Van der Geld 2013, p

18 3.2 Civielrechtelijke lening De civielrechtelijke aspecten van een geldlening (vreemd vermogen) worden geregeld in het burgerlijk wetboek. De geldlening wordt in 7A:1793 BW omschreven als: De schuld, uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt. Bij een geldlening heeft de geldlener op grond van art. 7A:1800 BW bepaalde verplichtingen waar hij aan moet voldoen: Die iets ter leen ontvangt is verpligt hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven. In beginsel vindt bij een lening dus terugbetaling plaats. 54 Dat is het belangrijkste kenmerk van een geldlening. Het begrip terugbetaling is door de Hoge Raad nader toegelicht in HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50. Hierin oordeelt de Hoge Raad: [...] voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. 55 Ook indien de verplichting tot teruggave dus voorwaardelijk is aangegaan, wil dat niet zeggen dat de overeenkomst niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. 56 Daarnaast merkt A-G Bakels op dat een terugbetalingsverplichting zelfs aanwezig is indien partijen overeenkomen dat meer of minder dan de hoofdsom terugbetaald dient te worden. 57 Het gaat dus om een ruim begrip. Indien civielrechtelijk op basis van het bovenstaande sprake is van een lening, moet worden gekeken of de lening fiscaal ook als lening kwalificeert. In de komende paragraaf komt daarom de fiscaalrechtelijke kwalificatie van geldverstrekkingen aan de orde. 3.3 Fiscaalrechtelijke kwalificatie van geldverstrekkingen De fiscale gevolgen van financiering met eigen vermogen wijken af van de fiscale gevolgen van financiering met vreemd vermogen. 58 Uit de Wet VPB 1969 vloeit voort dat een door de belastingplichtige uitgekeerde vergoeding over eigen vermogen (dividend) niet aftrekbaar is. Een vergoeding aan verstrekkers van vreemd vermogen (rente) is daarentegen in beginsel wel aftrekbaar. 59 Als een civielrechtelijke lening voor fiscale doeleinden ook als lening kwalificeert, dan is de rente voor de debiteur derhalve een aftrekbare last die de fiscale winst verlaagt, terwijl het voor de crediteur een belastbare bate is die de fiscale winst verhoogt. Op die manier is sprake van een evenwichtige 54 Van Strien 2007, p HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50, r.o Neleman e.a. 2002, p Neleman e.a. 2002, p Van Strien 2007, p Indien geen rente-aftrekbeperking van toepassing is (zoals bijvoorbeeld art. 10b Wet VPB 1969). 13

19 situatie, omdat de rente enerzijds aftrekbaar is en anderzijds belast. 60 Indien een civielrechtelijke lening voor fiscale doeleinden kwalificeert als eigen vermogen, dan betekent dit dat de vergoeding als dividend wordt behandeld. Voor de debiteur vormt dividend geen aftrekbare kostenpost op grond van art. 10 Wet VPB Voor de crediteur geldt dat de vergoeding die hij ontvangt in principe als dividend wordt belast. Echter, indien de crediteur een deelneming in de zin van art. 13 Wet VPB 1969 in de debiteur houdt, valt de vergoeding bij de crediteur onder de deelnemingsvrijstelling. Dit houdt in dat er geen belasting verschuldigd is over de voordelen. Toepassing van de deelnemingsvrijstelling [...] leidt in zuiver Nederlandse verhoudingen tot evenwichtigheid, in die zin dat de debiteur de vergoeding over de lening niet in aftrek op de winst kan brengen, terwijl deze bij de crediteur niet wordt belast., aldus Bouwman & Boer. 61 Het is echter niet altijd duidelijk of de geldverstrekking die de juridische vorm heeft van een lening voor fiscale doeleinden ook als lening kwalificeert. De scheiding tussen eigen en vreemd vermogen is in de praktijk namelijk lastig te bepalen. Dit heeft ertoe geleid, dat de Hoge Raad zich een aantal keren heeft gebogen over de vraag waar de grens tussen eigen en vreemd vermogen ligt. 62 Eind jaren tachtig verscheen jurisprudentie van de Hoge Raad om de toen geldende wetgeving aan te vullen en de scheiding duidelijker te maken. Het was tevens in die periode dat de wetgever zich bewust werd van de fiscale planningsmogelijkheden. 63 Men vermomde vermogen dat duidelijke kenmerken had van eigen vermogen als vreemd vermogen in de hoop dat het de voordelige fiscale behandeling van vreemd vermogen deelachtig zou worden., aldus Van der Geld. 64 Dat was destijds een duidelijk signaal dat de toenmalige wet niet langer volstond om te voorkomen dat door belastingplichtigen effectief werd ingespeeld op de verschillen in fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen. 65 De spanning tussen aftrekbare rente en niet-aftrekbaar dividend is in de loop der tijd verder versterkt doordat financieringsvormen werden ontwikkeld die naar de civielrechtelijke vorm als vreemd vermogen van de geldnemer worden beschouwd, maar die in economische zin sterk leken op een kapitaalverstrekking. 66 In de praktijk worden dergelijke financieringsvormen ook wel aangeduid als hybride geldverstrekkingen. Dit zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen vermogen en 60 Deurvorst 2007, p Boer & Bouwman 2012, p Boer & Bouwman 2012, p Brandsma 2003, p Van der Geld 2013, p Brandsma 2003, p Vermeulen, Cursus Belastingrecht, Vpb D.b, voorgeschiedenis: de ontwikkeling van het begrip deelnemerschapslening, p.1 14

20 vreemd vermogen. Zij hebben formeel het karakter van een lening, maar materieel het karakter van eigen vermogen. 67 Hybride geldverstrekkingen zijn dus leningen die feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van de Wet VPB Of hiervan sprake is, hangt af van de voorwaarden die zijn overeengekomen. Deze voorwaarden moeten de lening het karakter van eigen vermogen geven. 68 Dit is het geval als wordt voldaan aan één van de drie uitzonderingen die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad: Dat derhalve [...] voor de vraag of een geldverstrekking een geldlening of een kapitaalverstrekking is in eerste aanleg een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen [...] dat deze regel slechts uitzondering lijdt ingeval, hetzij, alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, hetzij, de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. 69 De Hoge Raad heeft met het formuleren van de drie uitzonderingen duidelijkheid willen scheppen omtrent de vraag waar de grens ligt tussen een lening en kapitaal. Immers, zoals Brandsma mijns inziens terecht opmerkt: Een strikt formele benadering zou er echter toe kunnen leiden dat vergoedingen op vreemd vermogen dat materieel gezien nagenoeg gelijk is aan (fiscaal) eigen vermogen ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht. Daarom werden door de Hoge Raad naast de hoofdregel tevens drie uitzonderingen op het genoemde uitgangspunt geformuleerd, als gevolg waarvan voor de fiscale behandeling van een geldlening werd afgeweken van de civielrechtelijke benadering. Indien één van deze uitzonderingen van toepassing is, vindt derhalve fiscale herkwalificatie plaats en is de betaalde vergoeding niet aftrekbaar van de winst en ontvangen vergoeding niet belast. 70 De reden voor herkwalificatie is dat de civielrechtelijke lening te veel lijkt op kapitaal. 71 Als een civielrechtelijke lening wordt geschaard onder een van de uitzonderingen, wordt deze lening dus fiscaal gezien als kapitaal. In de onderstaande paragraaf licht ik de drie uitzonderingen nader toe. 67 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Hybride leningen, Belastingdienst 5 februari 2014, (zoek op Hybride leningen) 69 HR , nr , BNB 1988/ Indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. 71 Van Strien 2007, p

21 3.4 Kwalificatie van geldverstrekkingen in de jurisprudentie Hoe fiscaal gezien een geldverstrekking wordt gekwalificeerd is, zoals eerder genoemd, uitgekristalliseerd in het arrest HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217. De Hoge Raad oordeelde dat wat partijen civielrechtelijk overeenkomen in beginsel wordt gevolgd voor fiscale doeleinden. Dit betekent dat als partijen overeenkomen een lening aan te gaan en daartoe op papier een overeenkomst van een lening opstellen, deze kwalificatie in beginsel vanuit fiscaal perspectief wordt gevolgd. De Hoge Raad noemt drie uitzonderingen op de hoofdregel, namelijk de: 1. schijnlening; 2. bodemloze putlening; en 3. deelnemerschapslening De schijnlening Er is sprake van een schijnhandeling indien partijen niet de rechtshandeling hebben verricht, die zij simuleren te hebben verricht. Zonder deze andersluidende wilsovereenstemming kan van een schijnhandeling geen sprake zijn. Er is derhalve slechts sprake van een schijnhandeling, indien beide partijen iets anders tot stand willen brengen dan zij beweren. Hét criterium voor het aannemen van een schijnlening is dat de wil van de contractsluitende partijen in werkelijkheid is gericht op een kapitaalverstrekking., aldus Van Strien. 73 Een schijnlening houdt dus in dat partijen in plaats van een lening eigenlijk beoogd hebben een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. 74 Op het moment dat een lening een schijnlening is, heeft dit gevolgen voor de renteaftrek. De debiteur kan de rente dan niet in aftrek brengen op grond van art. 10, lid 1, onderdeel a Wet VPB Fiscaalrechtelijk wordt de geldverstrekking namelijk als kapitaal gekwalificeerd De bodemlozeputlening In tegenstelling tot de schijnlening staat bij de bodemlozeputlening niet de wil van de betrokken partijen centraal, maar gaat het om de feitelijke omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. Een lening wordt geherkwalificeerd, indien er naar de feiten sprake is van een kapitaalverstrekking in plaats van een lening. 76 Het belangrijkste criteria daarbij is dat het de aandeelhouder reeds aanstonds duidelijk moet zijn, dat het door hem uitgeleende bedrag geheel of gedeeltelijk niet zal worden 72 Elsweier 2013, p Van Strien 2007, p Elsweier 2013, p Van Strien 2007, p Van Strien 2007, p

22 terugbetaald. Op het moment van het verstrekken van de lening moet het dus al duidelijk zijn dat de lening geheel of gedeeltelijk niet terugbetaald kan worden De deelnemerschapslening De laatste geldverstrekking die voor de ontvangende vennootschap voor de heffing van vennootschapsbelasting als fiscaal vermogen wordt gezien, is de deelnemerschapslening. De voorwaarden voor de deelnemerschapslening, zijn uitgewerkt in de rechtspraak. Op basis van HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208c geldt een lening als fiscaal vermogen, indien aan elk van de volgende drie voorwaarden is voldaan: 1. de vergoeding voor de lening is geheel (of vrijwel geheel) afhankelijk van de winst; 2. de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en 3. de schuld heeft geen vaste looptijd (of een looptijd langer dan vijftig jaar) en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. 78 In BNB 1998/208c werden de voorwaarden door de Hoge Raad vrij strikt geformuleerd. In latere rechtspraak zijn de onder 1 en 3 vermelde voorwaarden verruimd met de toevoegingen die tussen haakjes staan. In HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/82 is vermeldt dat ook sprake is van een winstafhankelijke rente indien de vergoeding over de lening vrijwel geheel winstafhankelijk is. Daarnaast is in dit arrest beslist dat aan voorwaarde 3 ook is voldaan als de looptijd van de lening meer dan vijftig jaren bedraagt. 79 De deelnemerschapslening wordt, zoals later in hoofdstuk 4 uitgebreid aan de orde komt, vaak voor internationale tax planning gebruikt. Gevolg van de deelnemerschapslening is dat de vergoeding op deze lening in Nederland wordt behandeld als dividend en zal zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. 80 In sommige landen wordt de deelnemerschapslening echter wel als echte lening gezien vanwege zijn civielrechtelijke vorm en wordt de vergoeding behandeld als (aftrekbare) rente. 81 Deze mismatch wordt bij uitstek gebruikt door multinationals en is het directe gevolg van kwalificatieverschillen tussen landen onderling. 82 Voor vennootschappen is het dus aantrekkelijk om deze vermogensvorm aan te trekken. 83 Vanwege het feit dat de deelnemerschapslening regelmatig wordt gebruikt voor tax planning, wil ik voor een goed begrip bovenstaande criteria van de deelnemerschapslening verder toelichten aan de hand van de jurisprudentie. 77 Elsweier 2013, p Elsweier 2013, p Boer & Bouwman 2012, p Indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. 81 Elsweier 2013, p Buys 2006, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p