De aanleg en uitkering van een liquidatiereserve

Transcriptie

1 BIBF Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten INHOUD p. 1/ De aanleg en uitkering van een liquidatiereserve p. 5/ Voortzetting deficitaire activiteit : aansprakelijkheid van de bedrijfsleiders? p. 8/ Europa houdt kunstmatige constructies buiten moederdochterrichtlijn De aanleg en uitkering van een liquidatiereserve Eén van de opvallendste maatregelen in de programmawet van 19 december 2014 (BS 29 december 2014) is de invoering van de zgn. liquidatiereserve. Vennootschappen die zo n reserve aanleggen, kunnen die bij de vereffening uitkeren zonder dat er nog roerende voorheffing moet worden ingehouden, en voor eerdere uitkeringen als dividend geldt een lager belastingtarief dan voor de uitkering van een gewone reserve. De aanleg van een liquidatiereserve Enkel voor kleine vennootschappen Enkel vennootschappen die klein zijn volgens de criteria van artikel 15 W.Venn. (inzake omzet, balanstotaal en personeelsbestand) kunnen een liquidatiereserve aanleggen (art. 184quater, eerste lid WIB 1992). 1 Aangezien er wordt verwezen naar het volledige artikel 15 W.Venn. moeten voor vennootschappen die met één of meer andere vennootschappen zijn verbonden de criteria inzake omzet en balanstotaal berekend worden op geconsolideerde basis en moet wat het criterium personeelsbestand betreft, het aantal werknemers opgeteld worden dat door elk van de betrokken verbonden 1 Pro memorie : van de overgangsregeling van de regering Di Rupo (de zgn. interne liquidatie van art. 537 WIB 1992) konden grote vennootschappen wel gebruik maken. vennootschappen jaarlijks gemiddeld wordt tewerkgesteld 2. Een vennootschap moet wel enkel klein zijn voor de boekjaren waarvoor een liquidatiereserve wordt aangelegd. Is ze voor één of meerdere latere jaren groot, dan heeft dat geen enkel gevolg voor eerder aangelegde liquidatiereserves. Boeken op één of meerdere onaantastbare rekeningen De liquidatiereserve moet op één of meerdere afzonderlijke rekeningen van het passief worden geboekt, die niet tot grondslag mogen dienen voor enige beloning of toekenning. (art. 184quater, tweede en derde lid WIB 1992). Deze voorwaarde is gelijkaardig aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde van artikel 190 WIB 1992 voor vrijgestelde reserves (herwaarderingsmeerwaarden, nog niet belaste gedeelte van gespreid belaste meerwaarden, investeringsreserve, tax shelter, ). Een belastingvrije reserve waarvoor de onaantastbaarheidsvoorwaarde niet langer wordt nageleefd, wordt belastbaar, maar voor de liquidatiereserve is daarvan geen sprake, aangezien dat 2 Art. 15, 5 W.Venn. P Afgiftekantoor 9000 Gent X Tweewekelijks Verschijnt niet in de weken

2 geen belastingvrije, maar een belaste reserve is (zie ook hierna, Van belastbare winst naar nettoliquidatiereserve ). Wordt de onaantastbaarheidsvoorwaarde van de liquidatiereserve niet langer nageleefd omdat ze als dividend of als deel van de liquidatiebonus wordt uitgekeerd, dan zal er op de uitkering nog 15 %, 5 % of geen roerende voorheffing verschuldigd zijn (zie hierna, De uitkering van een liquidatiereserve ). Wordt de onaantastbaarheidsvoorwaarde echter op een andere manier niet nageleefd, bv. door de aanrekening van boekhoudkundige verliezen, dan is het gevolg dat het gedeelte van de liquidatiereserve dat op die manier is aangetast niet meer uitgekeerd kan worden met een verlaagde roerende voorheffing. Bedrag dat naar de liquidatiereserve kan worden overgeboekt Het bedrag dat naar een liquidatiereserve kan worden overgeboekt is een gedeelte of het geheel van de boekhoudkundige winst na belasting (art. 184quater, tweede en derde lid WIB 1992). Dit is naargelang de interpretatie het bedrag dat in het schema van de jaarrekening wordt vermeld ofwel onder de code 9904 ( Winst van het boekjaar ), dus de winst onmiddellijk na de rekeningen 67/77, ofwel onder de code 9905 ( Te bestemmen winst van het boekjaar ) 3. Dit betekent dat het niet mogelijk is om oude belaste reserves, van een eerder boekjaar dan 2014, nu nog over te boeken naar een liquidatiereserve 4. Meer bepaald vallen de belaste reserves van het boekjaar 2013 tussen wal (de overgangsregeling van artikel 537 WIB 1992) en schip (de regeling van artikel 184quater WIB 1992). Van belastbare winst naar nettoliquidatiereserve Het feit dat het bedrag dat naar de liquidatiereserve kan worden overgeboekt de boekhoudkundige winst is na belasting, betekent dat de winst vóór de overboeking nog onderworpen wordt aan de vennootschapsbelasting. Een effectieve belasting is echter niet vereist. Heeft een vennootschap die een liquidatiereserve boekt ook nog fiscale aftrekposten (niet-belastbare bestanddelen zoals giften, dbiaftrek, aftrek voor octrooi-inkomsten, notionele interestaftrek, vorige verliezen, investeringsaftrek, overgedragen notionele interestaftrek) die groter zijn dan het resterend resultaat van het belastbaar tijdperk (code 077 van de aangifte), dan wordt de liquidatiereserve immers niet effectief belast in de vennootschapsbelasting. Na de aftrek van de vennootschapsbelasting moet ook nog de afzonderlijke aanslag op de liquidatiereserve zelf (zie hierna) in mindering worden gebracht om het bedrag van de nettoliquidatiereserve te berekenen. In de voorbeelden hieronder wordt deze berekening geïllustreerd. Afzonderlijke aanslag van 10 % Op het bedrag dat naar de liquidatiereserve wordt overgeboekt moet de vennootschap een afzonderlijke aanslag betalen van 10 % (art. 219quater WIB 1992). Deze aanslag wordt samen met de vennootschapsbelasting ingekohierd en is dus pas samen met de vennootschapsbelasting te betalen 5. De aanslag is voor de vennootschap geen aftrekbare kost (art. 198, 1, 1 WIB 1992) en de vennootschap kan er geen voorheffingen of voorafbetalingen mee verrekenen 6. Eventuele fiscale aftrekposten die zoals hoger gezegd wel in mindering kunnen komen voor de vennootschapsbelasting op de liquidatiereserve, zijn niet aftrekbaar voor de afzonderlijke aanslag op de liquidatiereserve 7. Belangrijk is dat de aanslag betaald moet worden ongeacht de latere evolutie van de reserves van de vennootschap. Het is dus niet uitgesloten dat een vennootschap de 10 % betaalt op een reserve die bij de liquidatie van de vennootschap niet meer bestaat, omdat in de jaren na de liquidatiereserve verliezen werden gemaakt die groter zijn dan de reserves, zodat er geen liquidatiebonus wordt uitgekeerd 8. 3 De tweede interpretatie verdient o.i. de voorkeur op basis van de Memorie van Toelichting. Daarin werd het bedrag dat naar een liquidatiereserve kan worden overgeboekt nog omschreven als de te bestemmen winst van het aanslagjaar dat betrekking heeft op het belastbaar tijdperk (Parl. St. Kamer , nr. 672/001, p. 14) i.p.v. als de boekhoudkundige winst na belasting. 4 Merk echter op dat in de interpretatie dat met Boekhoudkundige winst na belasting het bedrag in de code 9905 wordt bedoeld (i.p.v. in de code 9904) oude belastingvrije reserves (bv. de investeringsreserve, het nog niet belaste deel van een gespreid belaste meerwaarde, ) die aan het resultaat van het boekjaar worden toegevoegd en daarmee belastbaar worden (wegens het niet langer naleven van de onaantastbaarheidsvoorwaarde) wél naar een liquidatiereserve kunnen worden overgeboekt. 5 Het gaat dus niet om een roerende voorheffing, zoals in de interne liquidatie van de regering Di Rupo (art. 537 WIB 1992). 6 Art. 304, 2, tweede lid WIB 1992 vermeldt de afzonderlijke aanslagen gevestigd ingevolge de artikelen 219 tot 219ter WIB 1992 als belastingen waarmee de voorheffingen en voorafbetalingen verrekenbaar zijn, maar niet de afzonderlijke aanslag ingevolge artikel 219quater WIB Zie hierover I. Vandenbroeck en B. Van Vlierden, Aftrekken van belastbare winst laten afzonderlijke aanslag op liquidatiereserve ongemoeid, in Fisc. Act., 2014, nr. 43, p Zie ook wat hoger werd gezegd over de onaantastbaarheidsvoorwaarde. 2

3 De vennootschap kan in dat geval de betaalde afzonderlijke aanslag niet terugvorderen of op een andere manier compenseren. Vennootschappen die nog (zware) verliezen verwachten, leggen daarom beter geen liquidatiereserve aan 9. Merk ook op dat de aanslag van 10 % uit het vermogen van de vennootschap verdwijnt, en dat dus als gevolg van het aanleggen van de liquidatiereserve de basis voor de notionele interestaftrek vermindert. Vanaf wanneer mogelijk? Het nieuwe artikel 184quater WIB 1992 is in werking getreden vanaf het aanslagjaar Concreet betekent dit dus dat kleine vennootschappen reeds de winst van het boekjaar 2014 geheel of gedeeltelijk naar een liquidatiereserve kunnen overboeken, op de jaarvergadering in het voorjaar van Voorbeelden 1) Een kleine vennootschap heeft voor het boekjaar 2014 een boekhoudkundige winst vóór belasting behaald van euro, verworpen uitgaven (vennootschapsbelasting niet meegerekend) van euro en een notionele interestaftrek van euro. De vennootschap geniet van het verlaagd tarief in de vennootschapsbelasting. Er wordt op de jaarvergadering in mei 2015 beslist om de maximale liquidatiereserve aan te leggen, m.a.w. om het geheel van de boekhoudkundige winst na belasting over te boeken naar een afzonderlijke rekening liquidatiereserve. De belastbare winst bedraagt ,00 euro (= euro boekhoudkundige winst euro verworpen uitgaven euro notionele interestaftrek). De vennootschapsbelasting op deze winst is ,28 euro (6 244,38 euro op de eerste schijf van 0,01 euro tot euro en ,90 euro op de tweede schijf van euro tot euro). De boekhoudkundige (!) winst na vennootschapsbelasting is dus ,72 euro. Dit bedrag omvat echter nog de afzonderlijke aanslag van 9 Volgens de minister van Financiën verhindert het bestaan van boekhoudkundige overgedragen verliezen uit eerdere inkomstenjaren niet dat er met de winsten van het huidige inkomstenjaar een liquidatiereserve wordt aangelegd (Parl. St. Kamer , nr. 672/001, 17), maar daar moet toch mee worden opgelet indien het de bedoeling is om de liquidatiereserve pas bij de vereffening van de vennootschap uit te keren. Indien op dat moment de overgedragen boekhoudkundige verliezen, dus de negatieve reserves nog bestaan, worden zij immers in mindering gebracht van de positieve reserves en dus, indien de gewone belaste reserves ontoereikend zijn, op de liquidatiereserve. 10 %, of m.a.w. dit bedrag vertegenwoordigt 110 % van de nettoliquidatiereserve. De nettoliquidatiereserve is dus gelijk aan ,11 euro (= ,72 euro/ ) en de afzonderlijke aanslag daarop bedraagt 2 729,61 euro (= ,11 euro 10 %, of ,72 euro ,11 euro). 2) Stel dat de vennootschap uit het eerste voorbeeld behalve een notionele interestaftrek van euro ook nog voor euro fiscale overgedragen verliezen heeft. De belastbare winst is dan gelijk aan 0 euro (= euro boekhoudkundige winst euro verworpen uitgaven euro notionele interestaftrek euro overgedragen verliezen), en dus moet de vennootschap geen vennootschapsbelasting betalen. De boekhoudkundige (!) winst na vennootschapsbelasting is dus euro. De maximale liquidatiereserve is dus gelijk aan ,54 euro (= euro/ ), en de afzonderlijke aanslag daarop bedraagt 4 545,45 euro (= ,54 euro 10 %, of euro ,54 euro). Dit voorbeeld illustreert dat de fiscale aftrekposten wél worden aangerekend op de grondslag van de vennootschapsbelasting (zodat er geen vennootschapsbelasting moet worden betaald), maar niet op de grondslag voor de afzonderlijke aanslag. 3) Stel dat voor de vennootschap in het eerste voorbeeld 2014 het eerste boekjaar was, dat ze in de boekjaren 2015 en 2016 een boekhoudkundig verlies heeft, van euro respectievelijk euro, en dat ze begin 2017 wordt geliquideerd. De vennootschap heeft dan bij de liquidatie geen reserves meer, van de ,11 euro liquidatiereserve worden immers de euro verliezen in mindering gebracht. Dit voorbeeld illustreert dat een vennootschap eventueel de afzonderlijke aanslag voor niets kan betaald hebben, omdat er uiteindelijk geen liquidatiebonus wordt uitgekeerd. Formulier De vennootschap moet vanaf het aanslagjaar waarin de liquidatiereserve wordt aangelegd, bij haar aangifte een attest voegen waarvan het model nog moet worden vastgelegd bij ministerieel besluit (art. 184quater, lid 4 WIB 1992). 3

4 De uitkering van een liquidatiereserve Uitkering als liquidatiebonus Voor liquidatieboni die worden toegekend of betaalbaar gesteld sinds 1 oktober 2014, bedraagt de roerende voorheffing 25 % 10. Het deel van de liquidatiebonus dat voortkomt van de liquidatiereserve(s) is echter geen belastbaar roerend inkomen (art. 21, 11 WIB 1992), en bijgevolg is op deze uitkering ook geen roerende voorheffing meer verschuldigd. De afzonderlijke aanslag van 10 % die door de vennootschap werd betaald is dus (behalve de vennootschapsbelasting) de enige belasting op de uitkering van de liquidatiebonus. Uitkering als gewoon dividend De roerende voorheffing op gewone dividenden bedraagt 25 % 11, of voor zgn. VVPR-bis dividenden 15 % 12. De uitkering van een liquidatiereserve als gewoon dividend wordt ook onderworpen aan de roerende voorheffing. Het tarief is 15 % voor een uitkering binnen 5 jaar te rekenen vanaf de laatste dag van het betreffende belastbaar tijdperk, en 5 % voor een latere uitkering (art. 269, 1, 8 WIB 1992). Wordt het dividend aangegeven in de aangifte personenbelasting, dan wordt het in principe afzonderlijk belast tegen 15 % of 5 % (art. 171, 3 septies WIB 1992). De aanrekening op de liquidatiereserves gebeurt volgens het FIFO-principe, de oudst gevormde reserves worden geacht eerst te zijn aangetast (art. 184quater, vijfde lid WIB 1992). Merk op dat op de uitkering van een liquidatiereserve minder belasting moet worden betaald dan op de uitkering van een andere, gewone belaste reserve. De combinatie van de 10 % afzonderlijke aanslag en de 15 % of 5 % roerende voorheffing levert immers een totaal belastingtarief op van 22,73 % of 13,64 %, dus minder dan de 25 % of 15 % roerende voorheffing op de uitkering van een dividend uit een gewone belaste reserve (zie voor een illustratie de voorbeelden hieronder). Merk ook op dat de uitkering van een liquidatiereserve na vijf jaar een alternatief vormt voor de 10 Art. 269, 1, 5 WIB 1992 is met ingang van 1 oktober 2014 opgeheven door art. 5, a) van de wet van 28 juni 2013 (BS 1 juli 2013 (ed. 2)) zodat voor liquidatieboni sindsdien het tarief geldt van art. 269, 1, 1 WIB Art. 269, 1, 1 WIB Art. 269, 2 WIB VVPR-bis-regeling. Meestal zal het een interessanter alternatief zijn, omdat de voorwaarden voor een fiscaal voordelige uitkering van een liquidatiereserve minder streng zijn dan voor de VVPR-bis. Bovendien is de verlaagde roerende voorheffing toepasselijk op het volledige dividend uit de liquidatiereserve, terwijl voor kleine vennootschappen die werden opgericht vóór 1 juli 2013 het dividend slechts met verlaagde roerende voorheffing kan worden uitgekeerd in de mate dat het wordt toegekend aan de aandelen die werden uitgegeven bij een kapitaalverhoging sinds 1 juli Vanaf wanneer mogelijk? De regels voor de uitkering van een liquidatiereserve zijn eveneens toepasselijk vanaf het aanslagjaar Een vennootschap kan een aangelegde liquidatiereserve dus reeds als dividend uitkeren bij de resultaatsbestemming voor het boekjaar 2015, of zelfs al in de loop van het boekjaar 2015 zelf als zgn. tussentijds dividend. Een uitkering met slechts 5 % RV is ten vroegste mogelijk vanaf 1 januari 2020, voor een liquidatiereserve die is aangelegd voor het boekjaar Voorbeelden We hernemen de eerste twee hoger gegeven voorbeelden. 1) De vennootschap beslist op de jaarvergadering in 2018 om de liquidatiereserve van ,11 euro volledig uit te keren. Aangezien er nog geen vijf jaar zijn verstreken na de laatste dag van het boekjaar waarvoor de liquidatiereserve werd aangelegd, moet op de uitkering 15 % RV worden ingehouden, dus 4 094,42 euro. Er werd dan bruto ,72 euro winst na vennootschapsbelasting uitgekeerd, en op die uitkering werd in het totaal 6 824,03 euro belasting betaald, nl. de afzonderlijke aanslag van 2 729,61 euro plus de roerende voorheffing van 4 094,42 euro. Het belastingtarief op de uitkering bedraagt dus 22,73% (= 6 824,03 euro/30 025,72 euro) i.p.v. 25 % roerende voorheffing op de uitkering van een gewone belaste reserve. 2) De vennootschap beslist op de jaarvergadering in 2020 om de liquidatiereserve van ,54 euro volledig uit te keren. Aangezien er reeds vijf jaar zijn verstreken na de laatste dag van het boekjaar waarvoor de liquidatiereserve werd aangelegd, moet op de uitkering slechts 5 % roerende voorheffing worden ingehouden, dus 2 272,72 euro. 4

5 Er werd dan bruto euro winst na vennootschapsbelasting uitgekeerd, en op die uitkering werd in het totaal 6 818,17 euro belasting betaald, nl. de afzonderlijke aanslag van 4 545,45 euro plus de roerende voorheffing van 2 272,72 euro. Het belastingtarief op de uitkering bedraagt dus 13,64% (= 6 818,17 euro/ euro) i.p.v. 25 % roerende voorheffing op de uitkering van een gewone belaste reserve of 15 % op de uitkering van een VVPRbis-dividend. Felix VANDEN HEEDE Fiscaal jurist Voortzetting deficitaire activiteit : aansprakelijkheid van de bedrijfsleiders? I. Context 1. Door de crisis die al enige jaren hard toeslaat, zien heel wat bedrijfsleiders zich voor een dilemma geplaatst : de activiteiten die al meerdere boekjaren deficitair zijn ten gevolge van de vertraging van de economische activiteit en de achteruitgang van de bestellingen voortzetten of zo snel mogelijk de boeken neerleggen en definitief een kruis maken over de mogelijkheden tot tijdelijke heropleving of blijvend herstel waarop de bedrijfsleiders gehoopt hadden? 2. Het spreekt voor zich dat de beslissing waar zij voor staan niet lichtzinnig mag genomen worden, want deze is niet alleen bepalend voor de persoonlijke toekomst van de betrokken bedrijfsleiders, die doorgaans ook aandeelhouder zijn van de vennootschap die zij besturen en waarin zij vaak fors geïnvesteerd hebben, maar ook omdat zij persoonlijk burgerlijk en strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, als de genomen beslissing niet de juiste bleek te zijn. II. Staat van faillissement : verplichting tot aangifte 3. In beginsel is de koopman die zich in staat van faillissement bevindt, verplicht om binnen een maand daarvan aangifte te doen ter griffie van de rechtbank van koophandel (artikel 9 van de faillissementswet van 8 augustus 1997). Ter herinnering : in staat van faillissement bevindt zich de koopman die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en wiens krediet geschokt is. Met andere woorden : wanneer een koopman zijn schuldeisers niet meer kan voldoen en die schuldeisers hem geen betalingsfaciliteiten of aanzuiveringsplan meer willen toestaan, moet het faillissement worden uitgesproken. 4. Het verzuim om aangifte te doen van het faillissement wordt, inzonderheid, strafrechtelijk gestraft (artikel 489bis, 4 van het Strafwetboek), maar het kan ook leiden tot het aansprakelijk stellen van de bestuurders of zaakvoerders (zie infra, punt IV). 5. Daar de faillissementsprocedure voorbehouden is voor «kooplieden», kan een burgerlijke vennootschap met handelsvorm (die bijvoorbeeld een vrij beroep uitoefent), in principe, niet failliet worden verklaard. Indien dergelijke vennootschap onoverkomelijke economische moeilijkheden heeft, is enkel de procedure van vrijwillige vereffening (of van ontbinding, bij onenigheid van de vennoten) mogelijk. Het lichtzinnig voortzetten van een nietcommerciële activiteit kan er niettemin toe leiden dat de bedrijfsleiders aansprakelijk worden gesteld, net als bij een handelsvennootschap. III. Alarmbelprocedure 6. Wanneer de bedrijfsleiders vaststellen dat het netto-actief gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, moeten zij de alarm- 5

6 belprocedure in werking stellen (artikel 332, 431 en 633 van het Wetboek van Vennootschappen, respectievelijk van toepassing op de BVBA, de CVBA en de NV). Het doel van deze procedure is de aandeelhouders en de derden in kennis te stellen van de moeilijkheden van de vennootschap en van de geplande maatregelen met het oog op het herstel ervan. De bedrijfsleiders moeten immers een bijzonder verslag opstellen waarin zij de toestand aan de aandeelhouders uiteenzetten en concrete maatregelen voorstellen die, naar hun oordeel, het herstel van de onderneming mogelijk maken. Indien zij echter menen dat de vennootschap onherroepelijk verloren is, moeten zij de aandeelhouders voorstellen haar te ontbinden. 7. Binnen twee maanden na de vaststelling van het verlies waarvoor de alarmbelprocedure diende te worden opgestart, moet een buitengewone algemene vergadering worden gehouden volgens de regels die voor een statutenwijziging zijn gesteld. Die vergadering moet beslissen of de activiteit al dan niet wordt voortgezet en of de door het management voorgestelde herstelmaatregelen steekhoudend zijn. 8. Indien de bedrijfsleiders nalaten de alarmbelprocedure in te zetten, omdat zij niet tijdig vastgesteld hebben dat de voorwaarden voor de toepassing ervan aanwezig zijn (bv. omdat de jaarrekening te laat werd afgesloten), of omdat zij, in weerwil van die vaststelling, het bijzonder verslag niet hebben opgesteld en/of de aandeelhouders niet in algemene vergadering hebben bijeengeroepen, kunnen zij door de vennootschap of door iedere belanghebbende derde (bv. een schuldeiser) hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Daarenboven bepaalt de wet uitdrukkelijk dat de door derden geleden schade (weliswaar weerlegbaar) vermoed wordt het gevolg te zijn van de nietinachtneming van deze procedure. IV. Aansprakelijkheid voor bestuursfout bij voortzetting van een deficitaire activiteit 9. De bedrijfsleiders van de vennootschap zijn jegens deze vennootschap verantwoordelijk voor de behoorlijke vervulling van de hun opgedragen taak en aansprakelijk voor de tekortkomingen in hun bestuur (artikel 262, 408, lid 1 en 527 van het Wetboek van Vennootschappen, respectievelijk voor de BVBA, CVBA en NV). Hier betreft het geen hoofdelijke aansprakelijkheid. De fout en de gevolgen ervan moeten dus worden beoordeeld ten name van elke bedrijfsleider afzonderlijk. Wanneer later blijkt dat de activiteit onherroepelijk veroordeeld is om verliezen te blijven opstapelen, is de voortzetting van de deficitaire activiteit een bestuursfout. Dit bewijs is echter niet altijd gemakkelijk te leveren. Om daarover te oordelen dient men immers terug te gaan in de tijd, tot op het ogenblik dat de bedrijfsleiders, al dan niet uitdrukkelijk, besloten om hun inspanningen voort te zetten om de vennootschap te redden en haar activiteiten voort te zetten. Om te beslissen of de voortzetting van de activiteit, onder de concrete omstandigheden van de zaak, een tekortkoming in het bestuur uitmaakte, mogen latere uitwendige gebeurtenissen normaliter niet in beschouwing worden genomen. De toetsing moet gebeuren aan het gedrag van een normaal voorzichtige en bezonnen bedrijfsleider : hoe zou die in het beschouwde geval verstandig en bedachtzaam hebben gereageerd? De rechtspraak hecht vaak veel belang aan de houding die de bedrijfsleiders hebben aangenomen ten aanzien van de algemene vergadering. Inzonderheid moet worden nagegaan of de aandeelhouders tijdig in kennis werden gesteld van de moeilijkheden van de onderneming en verzocht werden zich over de voortzetting van de activiteiten uit te spreken. Dienaangaande kan de naleving van de alarmbelprocedure (zie punt III) een zeer belangrijk beoordelingselement vormen, net als uiteraard de voortzetting van de activiteit, terwijl de voorwaarden voor het faillissement duidelijk aanwezig waren (zie punt II). De rechtspraak daarover is zo uitgebreid dat het onbegonnen werk is om ze in een paar lijnen samen te vatten. 10. Bij voortzetting van de verlieslatende activiteit moeten de bedrijfsleiders, in principe, enkel rekenschap afleggen aan de vennootschap die zij vertegenwoordigen. Wanneer de vennootschap failliet gaat, kan de vordering voor rekening van de vennootschap worden ingesteld door de curator. Derden (schuldeisers, leveranciers,...) kunnen evenwel aantonen dat de houding van de bedrijfsleiders, te hunnen aanzien een persoonlijke fout in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek uitmaakt, die, voor de bedrijfsleiders, de ver- 6

7 plichting tot vergoeding van de individueel, door de betrokken derden geleden schade meebrengt. 11. Het probleem van de bepaling van de schade die de vennootschap of de betrokken derden werd berokkend, leidt doorgaans tot heel wat discussie. De aansprakelijkheidsvordering op grond van artikel 262, 408, lid 1 of 527 van het Wetboek van Vennootschappen is immers geen vordering tot aanvulling van het passief, zodat de bedrijfsleiders niet kunnen veroordeeld worden om het totale passief te dragen, tot beloop van het ontoereikend actief. Enkel het passief opgebouwd tijdens de ongeoorloofde voortzetting van de activiteiten, vormt, in principe, een schade die ten name van de vennootschap of de schuldeisers vergoedbaar is. We dienen er wel op te wijzen dat, wanneer de algemene vergadering kwijting verleend heeft, die kwijting zich ertegen verzet dat de actio mandati kan worden ingesteld : de schade die berokkend werd tijdens een periode waarvoor geldig kwijting werd verleend, kan niet aan de vennootschap worden vergoed, want de vennootschap wordt geacht voor het betrokken boekjaar het optreden van haar bestuursorgaan te hebben gevalideerd (zie over deze kwestie, O. Robijns, Aansprakelijkheid van bedrijfsleiders, kwijting en faillissement : een overzicht, Pacioli, nr. 374, p 5). V. Kennelijk grove fout bij voortzetting van een kennelijk deficitaire activiteit 12. De fout begaan door de bedrijfsleiders die een duidelijk en zwaar verlieslatende activiteit voortzetten, kan zo zwaar zijn dat ze een «kennelijk grove fout» wordt in de zin van de artikelen 265, 1, 409, 1 en 530, 1 van het Wetboek van Vennootschappen, respectievelijk van toepassing op de BVBA, de CVBA en de NV. Wanneer, in dergelijk geval, het faillissement wordt uitgesproken en de schulden de baten overtreffen, kunnen de bedrijfsleiders, al dan niet hoofdelijk, naargelang het oordeel van de rechtbank, aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap tot het beloop van het vastgestelde tekort. 13. De vordering kan niet worden ingesteld indien het faillissement een BVBA of een CVBA betreft die over de drie boekjaren vóór het faillissement een gemiddelde omzet van minder dan euro, btw excl., heeft verwezenlijkt, en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan euro. Beide voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn. Volgens de meerderheid van de rechtsleer geldt deze gunstmaatregel dus enkel voor vennootschappen die ten minste drie boekjaren hebben afgesloten en een regelmatige, als bewijskrachtig beschouwde, boekhouding hebben gevoerd. 14. De procedure kan ingesteld worden door een benadeelde schuldeiser, tot beloop van zijn eigen schade, of door de curator voor rekening van de boedel van de schuldeisers. In tegenstelling tot wat gezegd werd wanneer de eisende partij enkel een tekortkoming in het bestuur inroept (zie punt IV), kan de rechtbank de bedrijfsleiders hier veroordelen tot aanvulling van het totale passief, en niet alleen tot beloop van het deel van het passief dat opgebouwd werd tijdens de ongeoorloofde voortzetting van de activiteiten. Het is trouwens niet vereist om aan te tonen dat de voortzetting van de zwaar verlieslatende activiteit de enige oorzaak is van het faillissement of van de geleden schade : voor het ontstaan van de vergoedingsverplichting ten name van de bedrijfsleiders, volstaat het te bewijzen dat de ongeoorloofde voortzetting ertoe heeft bijgedragen. VI. Conclusies 15. De weg van de ondernemer ligt bezaaid met valstrikken. Zelfs een goed plan of een goed idee kan in een economisch fiasco uitmonden, soms door omstandigheden die vreemd zijn aan de bedrijfsleiders. Wanneer het faillissement het einde van het avontuur inluidt, zouden de curator, de schuldeisers of de aandeelhouders de neiging kunnen hebben om een verantwoordelijke, of zelfs een zondebok, aan te wijzen. De overvloedige rechtspraak betreffende de aansprakelijkheid van de bedrijfsleiders zou hen moeten aanzetten tot niet aflatende voorzichtigheid. Olivier ROBIJNS Advocaat Specialist in het vennootschapsrecht Specialist in het fiscaal recht Advocatenkantoor HERVE 7

8 Europa houdt kunstmatige constructies buiten moederdochterrichtlijn In het kader van haar strijd tegen de internationale belastingfraude en belastingontwijking verfijnt de Europese Commissie de antimisbruikregeling in de moeder-dochterrichtlijn. Hiermee ontzegt de Commissie kunstmatige constructies de voordelen van de moeder-dochterrichtlijn. Moeder-dochterrichtlijn De moeder-dochterrichtlijn stelt dividenden en andere winstuitkeringen van dochterondernemingen aan hun moedermaatschappijen vrij van bronbelasting en elimineert dubbele belasting van zo n inkomsten op het niveau van de moedermaatschappij. Indien een vennootschap die gevestigd is in een EU-lidstaat, een deelneming van ten minste 10% bezit in het kapitaal van een vennootschap in een andere EU-lidstaat, dan mag de lidstaat van de moedermaatschappij geen winstuitkeringen belasten of aan de moedermaatschappij toestaan dat zij de door de dochtermaatschappij over die winst betaalde belasting in aftrek brengt. Ook de lidstaat van de dochtermaatschappij moet een vrijstelling van bronbelasting verlenen. Deze regeling geldt enkel voor vennootschappen met een rechtsvorm die opgenomen is in bijlage I bij de moeder-dochterrichtlijn, die in een EU-lidstaat gevestigd zijn en die verplicht zijn onderworpen aan een van de belastingen die de moederdochterrichtlijn opsomt. Niet voor kunstmatige constructies De Europese Commissie zegt nu «dat de lidstaten de voordelen van de moeder-dochterrichtlijn niet mogen toekennen voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is». Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan. Een constructie of een reeks van constructies wordt als kunstmatig beschouwd voor zover ze niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De Europese Commissie vermeldt nu ook dat de moeder-dochterrichtlijn geen beletsel vormt voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen ter bestrijding van niet alleen belastingfraude en misbruik, maar ook van belastingontduiking. In werking Richtlijn (EU) 2015/121 van 27 januari 2015 treedt in werking op 17 februari De lidstaten moeten uiterlijk op 31 december 2015 aan richtlijn (EU) 2015/121 voldoen. Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Jean-Marie CONTER, B.I.B.F. Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/ , Fax. 02/ info@bibf.be, URL : http: // Redactie : Jean-Marie CONTER, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Xavier SCHRAEPEN, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer 8