Winstsplitsing in het kader van verliesverrekening bij de reorganisatiefaciliteiten

Transcriptie

1 Winstsplitsing in het kader van verliesverrekening bij de reorganisatiefaciliteiten Auteur: C.A.M. Verschuren ANR: Jaar: 2012 Masteropleiding: Fiscaal Recht Universiteit: Universiteit van Tilburg Scriptiebegeleider: prof. dr. S.A. Stevens Examencommissie: prof. dr. J.A.G. van der Geld prof. dr. S.A. Stevens Afstudeerdatum: 21 juni 2012

2 Voorwoord In 2009 ben ik na het afronden van mijn HBO-opleiding Fiscaal Recht en Economie aangevangen met mijn werkzaamheden op het gebied van de fiscale adviespraktijk. Mijn werkgever heeft mij de mogelijkheid geboden om in deeltijd aan de Universiteit van Tilburg door te studeren, om zo ook de masteropleiding Fiscaal Recht te behalen. Hiervan heb ik gretig gebruik gemaakt. Na verloop van bijna drie jaar ben ik er trots op, dat ik de opleiding binnen de nominale termijn kan gaan afronden en de ingevoerde langstudeerboete kan voorkomen. De masteropleiding Fiscaal Recht wordt afgesloten met het schrijven van een scriptie. Ik ben op zoek gegaan naar een voor mij uitdagend onderwerp, wat ik ook gevonden heb. Tijdens het schrijven van deze scriptie heb ik de nodige obstakels moeten overbruggen. Een scriptie schrijf ik namelijk niet ieder dag, de omvang van de werkzaamheden is aanzienlijk en het is gewoon allemaal best spannend. Gelukkig heb ik een enorm grote discipline en heb ik er alles aan gedaan om deze scriptie tot een goed einde te brengen. Bij het schrijven van deze scriptie heb ik veel steun van anderen gehad. Allereerst wil ik Michael van Gijlswijk bedanken voor zijn bijdrage aan het onderwerp van mijn scriptie en Glenn Snoeks voor het sparren over de alternatieven. Daarnaast wil ik mijn ouders en zus bedanken voor het (aanzienlijke) steuntje in de rug. Ook wil ik mijn vrienden bedanken, omdat zij geïnteresseerd waren hoe de voortgang van mijn scriptie verliep. Daarnaast ook om het juist niet te vragen. Voor de fijne begeleiding van mijn scriptie wil ik graag aan Stan Stevens een speciaal dankwoord richten: enorm bedankt! Op de laatste plaats, maar zeker niet de minste, wil ik mijn vriend Sebastiaan van der Hoest enorm bedanken voor zijn steun, maar zeker ook zijn geduld en bemoedigende woorden. Het schrijfproces van deze scriptie heeft me het nodige bloed, zweet en ook tranen gekost. Maar bovenal ben ik enorm tevreden! Caren Verschuren 7 juni 2012 Deze scriptie is afgesloten op basis van de bekende wetgeving, jurisprudentie en literatuur op 2 mei

3 Inhoudsopgave Afkortingen Inleiding Aanleiding van het onderzoek van de scriptie Probleemstelling Doelstelling van de scriptie Verantwoording van de opzet van de scriptie Afbakening van de scriptie Verliesverrekening en het totaalwinstbegrip Inleiding Winstbepaling Totaalwinst Jaarwinst Belastbaar bedrag Het begrip verlies en het doel van verliesverrekening Verliesverrekening en het totaalwinstbeginsel in de literatuur onderbouwd Termijnen van verliesverrekening en het totaalwinstbeginsel De termijnen vanaf Verliesverrekening vanaf Formele aspecten van verliesverrekening Verliesverrekening door vermindering van de aanslag Beschikking verliesverrekening Reorganisatiefaciliteiten en verliesverrekening Fiscale eenheid en verliesverrekening Verliesverrekening Voorvoegingsverliezen Voeging in het boekjaar van een nieuw opgerichte dochtervennootschap Bedrijfsfusie en verliesverrekening Juridische splitsing en verliesverrekening Juridische fusie en verliesverrekening De handel in verlieslichamen De anti-misbruikmaatregel Is de invoering van art. 20a VPB terecht? Art. 20a VPB combinatie met de reorganisatiefaciliteiten Tussenconclusie Winstsplitsing Inleiding Het begrip winstsplitsing, het doel van winstsplitsing en de relatie met het totaalwinstbeginsel Winstsplitsing op zakelijke basis, het at arms-lengthbeginsel Fiscale eenheid en winstsplitsing Overdracht van een vermogensbestanddeel binnen een fiscale eenheid Onderlinge rechtsverhoudingen Winstsplitsing bij ontvoeging Fiscale eenheid en winstsplitsing op zakelijke basis Bedrijfsfusie en winstsplitsing Juridische fusie en winstsplitsing Juridische splitsing en winstsplitsing Vergelijking tussen de verschillende winstsplitsingsregels van de reorganisatiefaciliteiten Toepassing winstsplitsing Overdracht vermogensbestanddeel Onderlinge rechtsverhoudingen Inhoud standaardvoorwaarden De handel in verlieslichamen en winstsplitsing Tussenconclusie

4 4 Toetsing van de huidige regels De zes kwaliteitseisen van de nota Zicht op Wetgeving Toetsingskader Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen Onderlinge afstemming Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Subsidiariteit en evenredigheid Doeltreffendheid en doelmatigheid Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Zijn de huidige regels rechtmatig en dragen ze bij aan de verwerkelijking van de rechtsbeginselen? Gelijkheidsbeginsel Rechtszekerheidbeginsel Stemmen de huidige regels onderling overeen? Zijn de huidige regels eenvoudig, duidelijk en toegankelijkheid? Voldoen de huidige regels aan de eisen van subsidiariteit en evenredigheid? Zijn de huidige regels doeltreffendheid en doelmatig? Zijn de huidige regels uit te voeren en te handhaven? Tussenconclusie Alternatieven Benoeming alternatieven Aanpassen lacunes van de huidige regels Algemeen Fiscale eenheid Andere reorganisatiefaciliteiten Eindoordeel aanpassen lacunes van de huidige regels Afschaffen huidige winstsplitsingsregels Fiscale eenheid (Sub)alternatief systeem fiscale eenheid Andere reorganisatiefaciliteiten Eindoordeel afschaffen huidige winstsplitsingsregels Een meer objectgebonden benadering van verliesverrekening Fiscale eenheid Andere reorganisatiefaciliteiten Eindoordeel een meer objectgebonden benadering van verliesverrekening Tussenconclusie Eindconclusie Inleiding Eindconclusie Eindconclusie onderdeel Eindconclusie onderdeel Literatuurlijst Jurisprudentieregister Bijlage Fiscale eenheid Bedrijfsfusie Juridische afsplitsing Juridische fusie Bijlage

5 Afkortingen Andere reorganisatiefaciliteiten AWB B.V. Bedrijfsfusie, juridische splitsing en juridische fusie Algemene wet bestuursrecht Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Besluit FE Besluit fiscale eenheid 2003 IB Wet inkomstenbelasting 2001 Kwaliteitseisen nr. Kwaliteitseisen van de nota Zicht op wetgeving, Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, p. 23 Nummer OESO OESO-modelverdrag tekst 2010 p. Pagina Reorganisatiefaciliteiten Fiscale eenheid, bedrijfsfusie, juridische splitsing en juridische fusie VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tekst 2012 VPB (oud) Wet op de vennootschapsbelasting tekst voor

6 1 Inleiding In deze scriptie worden de winstsplitsingsregels in het kader van verliesverrekening bij de reorganisatiefaciliteiten onderzocht. In dit hoofdstuk wordt de aanleiding van het onderzoek, de probleemstelling, de doelstelling en de verantwoording van de opzet van deze scriptie besproken. Tevens wordt de afbakening van het onderwerp toegelicht. 1.1 Aanleiding van het onderzoek van de scriptie In verband met het wijzigen van de VPB per 1 januari 2007, is de mogelijkheid tot het verrekenen van verliezen beperkt. Verliezen zijn slechts één jaar achterwaarts verrekenbaar en niet langer onbeperkt voorwaarts verrekenbaar, maar slechts met de volgende negen jaren. In de VPB is hiervoor een overgangsregeling opgenomen. Hierdoor zijn de verliezen welke zijn geleden vóór of in 2002, verrekenbaar tot en met In het geval de verliezen niet vóór of in 2011 worden verrekend, zijn de geleden verliezen niet langer verrekenbaar en gaan deze verloren. Dit wordt verliesverdamping genoemd. Vanaf 2012 verdampen de eerste verliezen in verband met het beperken van de verliesverrekeningstermijn. Ik ben op dit moment werkzaam in de fiscale adviespraktijk. Ik merk dat verschillende cliënten problemen hebben om verliezen te kunnen verrekenen, waardoor mogelijk verliezen gaan verdampen. Hierdoor worden er verschillende methoden ingezet om te voorkomen dat verliezen verloren gaan. 1 De problematiek rondom verliesverrekening doet zich ook voor bij vennootschappen die (geruisloos) willen reorganiseren. Hierbij kan worden gedacht aan een reorganisatie door middel van het aangaan van een fiscale eenheid 2, maar ook door juridisch te splitsen of door toepassing van een fusie (juridische fusie en bedrijfsfusie). Deze faciliteiten worden in deze scriptie in haar totaliteit reorganisatiefaciliteiten genoemd. Indien bijvoorbeeld vennootschappen geruisloos juridisch fuseren en de verkrijgende vennootschap beschikt over aanspraken op voorwaartse verliesverrekening (voorfusieverliezen), dient voor de verrekening van deze verliezen de winst van de verkrijgende vennootschap te worden gesplitst. Slechts toerekenbare winst aan de oorspronkelijke onderneming van de verkrijger komt voor verrekening van de voorfusieverliezen in aanmerking. In de praktijk merk ik op dat de noodzakelijke winstsplitsing ten behoeve van verliesverrekening in bepaalde gevallen lastig administratief bij de cliënt en ook bij de belastingdienst is te verwerken. Daarnaast heb ik opgemerkt dat resultaten van vennootschappen door fiscale advisering binnen de grenzen van de wet worden gestuurd. Ik zal hiervan een voorbeeld uit de praktijk geven. Voorbeeld 1: M B.V. en D B.V. vormen een fiscale eenheid. M B.V houdt daarnaast nog een 100% belang in K B.V. (lege vennootschap) D B.V. heeft voorvoegingsverliezen welke in 2012 verdampen indien deze niet worden verrekend. Daarnaast heeft D B.V. een vermogensbestanddeel (waarop een stille reserve rust) op haar balans geactiveerd. Het vermogensbestanddeel wordt in 2012 door D B.V. tegen een zakelijke prijs aan K B.V. verkocht (de koopsom wordt schuldig gebleven), waardoor de voorvoegingsverliezen van D B.V. verrekend kunnen worden met de verkoopwinst. Na deze overdracht wordt K B.V. in de fiscale eenheid opgenomen en komt het resultaat van K B.V. tot uitdrukking in het resultaat van de fiscale eenheid. Door deze overdracht zijn de voorvoegingsverliezen van D B.V. verrekend en is feitelijk dezelfde situatie ontstaan. De verliezen zijn echter verjongd. 3 Gezien de huidige economische omstandigheden neemt mogelijk het aantal vennootschappen toe dat met aanspraken op voorwaartse verliesverrekening een beroep doet op één van de reorganisatiefaciliteiten. Derhalve wens ik meer inzicht te krijgen in de winstsplitsingsregels in het 1 Zie ook Post 2011, paragraaf Met een fiscale eenheid wordt een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting bedoeld. 3 Zie ook Besluit Staatssecretaris van Financiën 16 februari 2011, nr. BLBK2012/8M, BNB 2012/98, paragraaf

7 kader van verliesverrekening bij de reorganisatiefaciliteiten en schrijf ik over dit onderwerp mijn scriptie. 1.2 Probleemstelling Voor het onderzoek naar de winstsplitsingsregels in het kader van verliesverrekening bij de reorganisatiefaciliteiten, dient allereerst duidelijk te worden wat de bedoeling van de wetgever is geweest van de winstsplitsingsregels en de verliesverrekeningsregelingen en wat de beoogde interactie is tussen beide. Ook dient duidelijk te worden hoe de desbetreffende regels in haar algemeenheid zijn vormgegeven in de wet en hoe deze werken bij de reorganisatiefaciliteiten. Aangezien het totaalwinstbegrip bij dit onderwerp van groot belang is, wil ik onderzoeken of de regelingen passen binnen dit beginsel. Indien het voorgenoemde inzichtelijk is gemaakt, is het naar mijn mening wenselijk om te onderzoeken of dat de huidige regels voldoen aan de kwaliteitseisen welke aan wetgeving zijn gesteld. Daarnaast dient te worden onderzocht of er een beter alternatief bestaat voor de huidige regels. Op basis hiervan ben ik uitgekomen op de volgende probleemstelling, welke in twee onderdelen is uiteengevallen: 1 Wat is de ratio van de huidige regels met betrekking tot winstsplitsing in het kader van verliesverrekening bij de reorganisatiefaciliteiten in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (fiscale eenheid, bedrijfsfusie, juridische splitsing en juridische fusie). Hoe werken deze regels en passen deze regels binnen het totaalwinstbeginsel? 2 Voldoen de huidige regels aan de zes kwaliteitseisen van de nota Zicht op wetgeving en bestaat er een beter alternatief? Op basis van de probleemstelling ben ik tot de volgende deelvragen van mijn scriptie gekomen. Wat is het doel van verliesverrekening in relatie met het totaalwinstbeginsel? Hoe zijn de verliesverrekeningsregelingen vormgegeven en hoe werken deze bij de reorganisatiefaciliteiten? Wat is het doel van winstsplitsing? Hoe werken de huidige winstsplitsingsregels bij de reorganisatiefaciliteiten? Voldoen de huidige regels aan de zes kwaliteitseisen van de nota Zicht op wetgeving? 4 Bestaat er een alternatief dat beter aan deze kwaliteitseisen voldoet? De zes kwaliteitseisen van de nota Zicht op wetgeving zijn: 1. rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; 2. onderlinge afstemming; 3. eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid; 4. subsidiariteit en evenredigheid; 5. doeltreffendheid en doelmatigheid; en 6. uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Indien in deze scriptie wordt gesproken over kwaliteitseisen worden de zes kwaliteitseisen van de nota Zicht op wetgeving bedoeld. 1.3 Doelstelling van de scriptie Mijn literatuuronderzoek dient aan diverse doelstellingen te voldoen. Ik wens inzicht te krijgen in de werking van de huidige regels en de bedoeling hierachter van de wetgever. Dit dient tevens plaats te vinden om te kunnen voldoen aan het volgende doel van mijn scriptie. Namelijk het onderzoek of de huidige regels voldoen aan de kwaliteitseisen. Hierna kom ik toe aan mijn laatste doel. Ik wil onderzoeken of er een beter alternatief bestaat voor de huidige regels. 4 Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, p

8 1.4 Verantwoording van de opzet van de scriptie Zoals voorgaand beschreven ga ik in deze scriptie onderzoeken of de huidige regels betreffende winstsplitsing in het kader van verliesverrekening voldoen aan de kwaliteitseisen. Daarnaast onderzoek ik of er een beter alternatief voor de huidige regels bestaat. Om dit te kunnen onderzoeken zal ik in hoofdstuk 2 de verliesverrekeningsregelingen in relatie met het totaalwinstbeginsel uitwerken. In dit hoofdstuk wordt ook de werking van de verliesverrekeningsregelingen (van de reorganisatiefaciliteiten) toegelicht. In hoofdstuk 3 komt het doel en de werking van de winstsplitsingsregels van de reorganisatiefaciliteiten aan bod. Indien het voorgaande inzichtelijk is gemaakt, worden de huidige regels in hoofdstuk 4 getoetst aan de kwaliteitseisen. In dit hoofdstuk wordt gestart met de afbakening van het toetsingskader, waarna de toetsing van de huidige regels aan de hand van dit kader plaatsvindt. In hoofdstuk 5 onderzoek ik of er een alternatief voor de huidige regels bestaat welke beter voldoet aan de kwaliteitseisen. Mijn conclusie verwoord ik in hoofdstuk Afbakening van de scriptie Gezien de omvang van het onderwerp van deze scriptie is het van belang om het onderwerp duidelijk af te bakenen. Het is een omvangrijk en gecompliceerd onderwerp, wat als gevolg heeft dat niet alle onderdelen uitputtend behandeld kunnen worden. Sommige onderdelen worden derhalve slechts op hoofdniveau besproken. Mijn scriptie is gericht op de reorganisatiefaciliteiten. Zoals al eerder toegelicht bedoel ik met reorganisatiefaciliteiten de fiscale eenheid, bedrijfsfusie, juridische splitsing en juridische fusie tezamen. De bedrijfsfusie, juridische splitsing en juridische fusie benoem ik in mijn scriptie in haar totaliteit tot andere reorganisatiefaciliteiten. In deze scriptie wordt alleen de geruisloze variant van de andere reorganisatiefaciliteit besproken, de samenloop tussen de verschillende reorganisatiefaciliteiten wordt niet behandeld. Volledigheidshalve merk ik op dat in deze scriptie geen aandacht wordt besteed aan de gevolgen van de kwalificatie tot beleggingsinstelling of houdster- en financieringsvennootschap, de toepassing van de innovatiebox, de kwijtscheldingswinstvrijstelling en de liquidatie van een vennootschap. Daarnaast wordt met betrekking tot de andere reorganisatiefaciliteiten geen aandacht besteed aan de voorwaarden inzake het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, het winstregime, de voorkoming van dubbele belasting, de objectvrijstelling, de verrekening van buitenlandse resultaten of bronbelasting, de omzetting van een vordering in aandelenkapitaal en de verzekering van een latere heffing. Ik beperk mijn literatuuronderzoek tot de regels in de VPB. Mijn scriptie zal zich richten op vennootschappen welke zijn gevestigd in Nederland. Internationale aspecten komen derhalve niet aan bod. 8

9 2 Verliesverrekening en het totaalwinstbegrip In dit hoofdstuk staat het deelonderwerp verliesverrekening centraal. Allereerst wordt toegelicht wat een verlies inhoudt en wat het doel is van verliesverrekening. Hierna volgt een beschouwing over de samenhang tussen verliesverrekening en het totaalwinstbeginsel. Tevens worden de formele aspecten, de wijze en de termijnen van verliesverrekening nader toegelicht. Aangezien het onderzoek van deze scriptie gericht is op de reorganisatiefaciliteiten, komen deze hierna op het gebied van verliesverrekening aan bod en daarnaast wordt de beperking van verliesverrekening op grond van art. 20a VPB kort besproken. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie. 2.1 Inleiding Vennootschapsbelasting is een directe belasting, welke wordt geheven van belastingplichtigen. Deze belastingplichtigen worden omschreven in de VPB. 5 In deze scriptie zal ik uitgaan van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als belastingplichtige, tevens B.V., vennootschap(pen) en belastingplichtige genoemd. 6 Vennootschappen worden in de VPB belast naar het belastbare bedrag. 7 Het belastbare bedrag volgt uit de winst en de belastbare winst. De winst kan worden bepaald aan de hand van een vermogensvergelijking. Eventuele onttrekkingen en stortingen hebben geen invloed op de winst, deze worden geëlimineerd. Om verliezen te kunnen verrekenen is de belastbare winst van belang Winstbepaling In afdeling 2.2 van de VPB zijn de artikelen inzake de winstbepaling van vennootschappen opgenomen. Belangrijke onderdelen en afgeleiden van de winstbepaling zijn de totaalwinst, de jaarwinst en het belastbaar bedrag Totaalwinst De vennootschapsbelasting wordt geheven bij het subject, de vennootschap is belastingplichtig. 9 De vennootschap wordt geacht haar onderneming (het object) te drijven met behulp van haar gehele vermogen. 10 In art. 8 VPB is het winstbegrip omschreven. In dit artikel wordt verwezen naar verschillende artikelen in de IB. Voornamelijk zijn art. 3.8 en 3.25 IB van belang. Door de verwijzing zijn deze artikelen ook van toepassing op de VPB. 11 In art. 3.8 IB is het totaalwinstbegrip omschreven. Op grond van dit artikel worden alle voordelen die een vennootschap uit haar onderneming verkrijgt tot de winst van de vennootschap gerekend. Derhalve worden de voordelen over de gehele levensduur van de vennootschap tot de winst van de vennootschap gerekend en zodoende ook belast. Deze toerekening wordt aangeduid met het begrip totaalwinst. In de VPB zijn inbreuken gemaakt op het totaalwinstbegrip. Er zijn bijvoorbeeld antimisbruikmaatregelen inzake rente 12 opgenomen en daarnaast wordt er inbreuk gemaakt door de opname van art. 20, lid 4 tot en met 6 VPB 13 en art. 20a VPB (zie paragraaf 2.12). Door deze bepalingen kunnen rentekosten niet aftrekbaar en verliezen beperkt of niet langer verrekenbaar zijn. Door deze inbreuken kan er meer dan de totaalwinst van een vennootschap worden belast. 5 Art. 2 en 3 VPB. 6 Deze begrippen zal ik door elkaar gebruiken. 7 Art. 7, lid 1 VPB. 8 Het verschil tussen winst en belastbare winst wordt veroorzaakt door de aftrekbare giften, welke niet worden behandeld. 9 Art. 1 VPB j art. 2, lid 1, sub a VPB. 10 Art. 2, lid 5 VPB, indien een lichaam is genoemd in art. 2, lid 1, onderdeel a t/m d VPB. 11 Het betreft een gesloten verwijzing. De niet genoemde artikelen uit de IB zijn derhalve niet van toepassing op de VPB. 12 Bijvoorbeeld art. 10a en 10d VPB. 13 Indien het resultaat van een vennootschap voor meer dan 90% bestaat uit houdster- of financieringswerkzaamheden, is het verlies van de vennootschap in beginsel slechts verrekenbaar indien er aan de werkzaamheden- en aan de saldotoets wordt voldaan. Werkzaamhedentoets: de werkzaamheden van het winstjaar dienen ook te bestaan uit meer dan 90% houdster- of financieringswerkzaamheden. De saldotoets ziet op het saldo van de fiscale boekwaarden van de vorderingen en schulden aan verbonden lichamen over het winstjaar. Dit saldo mag niet uitgaan boven het saldo van het verliesjaar. 9

10 2.2.2 Jaarwinst De belastingheffing over de totaalwinst van een vennootschap is bijzonder lastig, omdat vooraf niet vaststaat welke periode een vennootschap belastingplichtig is en wat de omvang van de voordelen van de vennootschap over haar totale levensduur bedraagt. Eigenlijk zou de vennootschap pas bij het einde van haar belastingplicht daadwerkelijk belast kunnen worden. Derhalve is ervoor gekozen om de totaalwinst in gedeelten te verdelen, waarbij wordt aangesloten bij het belasten van het boekjaar dan wel kalenderjaar. 14 Dit wordt aangeduid met het begrip jaarwinst. 15 De jaarwinst wordt bepaald volgens de regels van goed koopmansgebruik. De invulling van het begrip goed koopmansgebruik is voornamelijk tot stand gekomen in de jurisprudentie. Het is een dynamisch begrip, zodat het zich kan aanpassen aan maatschappelijke ontwikkelingen. Op grond van goed koopmansgebruik wordt bepaald wanneer opbrengsten of kosten dienen te worden verantwoord. Bij staking van de vennootschap dienen alle opbrengsten en kosten te zijn verantwoord, op dat moment vindt er een eindafrekening plaats van de nog niet verantwoorde kosten en opbrengsten. 16 Goed koopmansgebruik is gebaseerd op een aantal beginselen, namelijk op onder andere het realiteits-, matching-, voorzichtigheids- en eenvoudsbeginsel. Deze beginselen zijn door AG Wattel in het verleden als volgt omschreven: ( ) dat baten en lasten in overeenstemming met de economische werkelijkheid moeten worden toegerekend aan het fiscale boekjaar waarop zij betrekking hebben (realiteitsbeginsel). Indien bepaalde lasten direct toerekenbaar zijn aan bepaalde opbrengsten, dan moeten die lasten ten laste van de winst worden gebracht in het jaar waarin die opbrengsten worden gerealiseerd (matchingbeginsel). Fiscaal goed koopmansgebruik houdt voorts in dat baten pas als winst worden verantwoord als zij gerealiseerd zijn, terwijl verliezen kunnen worden genomen indien aannemelijk is dat zij zich zullen realiseren (realisatie- en voorzichtigheidsbeginselen). Fiscaal goed koopmansgebruik houdt ten slotte in dat de winstbepaling praktisch geschiedt en is afgestemd op de omvang en de aard van de onderneming (eenvoudsbeginsel). 17 Daarnaast is goed koopmansgebruik tevens gebaseerd op het beginsel van balanscontinuïteit en de foutenleer. 18 In de IB zijn inbreuken gemaakt op goed koopmansgebruik. Zoals de afschrijvingsbeperkingen van art en 3.30a IB Belastbaar bedrag Nadat de jaarwinst is bepaald, is het voor de vennootschap van belang om te bepalen wat het belastbaar bedrag bedraagt. Over het belastbaar bedrag wordt de verschuldigde vennootschapsbelasting berekend. Hiervoor zijn de te verrekenen verliezen van belang. 2.3 Het begrip verlies en het doel van verliesverrekening Zoals is omschreven in subparagraaf is het de bedoeling van de wetgever geweest om de totaalwinst van een vennootschap te belasten. 19 Op basis van de jaarwinst wordt de totaalwinst verdeeld over de boekjaren van een vennootschap. De jaarwinst kan derhalve positief (winst) of negatief (verlies) zijn. In het geval de belastbare winst positief is, wordt voor de berekening van het belastbaar bedrag, de belastbare winst verminderd met de verrekenbare verliezen. Indien de belastbare winst negatief is, kan er geen verliesverrekening over dat jaar plaatsvinden. Het bedrag wordt aangemerkt als een verlies Art. 7, lid 2 en 4 VPB. 15 Art IB. 16 Art. 15d VPB. In bepaalde gevallen vindt deze afrekening niet plaats, omdat de onderneming wordt doorgeschoven naar de voortzetter/overnemer. Bijvoorbeeld bij de doorschuiving bij staking door overlijden (art IB) en doorschuiving naar ondernemers (art IB). Deze doorschuiffaciliteiten worden niet behandeld. 17 A-G Wattel 1 februari 2008, LJN: BA4260, overweging Balanscontinuïteit: de eindbalans van het voorgaande jaar dient aan te sluiten bij de beginbalans van het volgende jaar. Foutenleer: indien blijkt dat de balanswaardering onjuist is, dient deze fout gecorrigeerd te worden. Dit dient plaats te vinden in de desbetreffende jaren. Als dat niet mogelijk is, dient de fout gecorrigeerd te worden in het oudste openstaande jaar. 19 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p. 2, Handelingen I 2006/07, , nr. 8, p. 323 en Handelingen I 2009/10, , nr. 14, p Art. 20, lid 1 VPB. 10

11 De mogelijkheid om verliezen te verrekenen volgt uit het systeem van de VPB. Een reden om verliesverrekening toe te staan is het opvangen van schommelingen in de resultaten van een vennootschap. 21 Verliesverrekening leidt tot een verlaging van de vennootschapsbelastingdruk. Door verliesverrekening toe te staan wordt er naar mijn mening aangesloten bij een heffing van belasting naar draagkracht. De vennootschapsbelasting kent een (beperkt) progressief tarief. 22 Indien verliezen kunnen worden verrekend, leidt dit tot een lager bedrag aan verschuldigde vennootschapsbelasting (eventueel een lager tarief) en daarnaast kan het leiden tot een teruggave van vennootschapsbelasting. Verliesverrekening brengt enkele voor- en nadelen met zich mee. Zoals reeds bovenbeschreven, kunnen schommelingen in het resultaat van een vennootschap worden opgevangen door verliesverrekening. Hierdoor kan een belastingplichtige, in tijden dat het minder voorspoedig gaat, beschikken over meer liquiditeiten of heeft een belastingplichtige een lagere vennootschapsbelastingdruk. Dit kan de economie ten goede komen, omdat vennootschappen hierdoor wellicht minder snel investeringen zullen uitstellen naar de toekomst. Een nadeel van verliesverrekening is dat verliesleidende vennootschappen in stand kunnen worden gehouden. Doordat de vennootschappen geen belasting hoeven te betalen, kunnen de vennootschappen mogelijk (langer) blijven bestaan. Voor de overheid kan verliesverrekening minder gunstig zijn. In tijden van crisis is de overheid juist gebaat bij belastinginkomsten. Indien door verliesverrekening juist teruggaven over voorgaande jaren plaats dienen te vinden, ontvangt de overheid minder inkomsten en brengt dit minder zekerheid over belastinginkomsten uit het verleden met zich mee. 2.4 Verliesverrekening en het totaalwinstbeginsel in de literatuur onderbouwd In de literatuur en in de parlementaire geschiedenis van de VPB is veel geschreven over de samenhang tussen het totaalwinstbeginsel en (de beperking van) verliesverrekening. Zo is Grapperhaus van mening dat het systeem van de VPB is gebaseerd op het totaalwinstbeginsel, waarbij de jaarwinst als een voorschot dient op de totaalwinst. Daarbij dienen de verliesverrekeningsmogelijkheden niet te worden beperkt. Ik citeer: De conceptie van de totale winst vereist een zodanige verliescompensatie dat gedurende het gehele bestaan van de onderneming alle fiscale jaarwinsten met alle fiscale jaarverliezen kunnen worden gecompenseerd. 23 Hofstra is voor een beperkte termijn van verliesverrekening en zijn belangrijkste argument is hierbij het verjaringsbegrip. 24 In 2006, bij de totstandkoming van de Wet werken aan winst, heeft Post het verband tussen verliesverrekening en totaalwinst onder de loep genomen. Post concludeert: Het winstbegrip zoals wij heden ten dage kennen, is de laatste honderd jaar niet of nauwelijks gewijzigd. Hoewel er vanaf de introductie van een belasting naar winst niet altijd een mogelijkheid tot (onbeperkte) verliescompensatie heeft bestaan, zijn het totaalwinstbeginsel en verliescompensatie naar mijn mening onlosmakelijk met elkaar verbonden. 25 Uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat onder andere bij de totstandkoming van het belastingplan 2010 door de wetgever is stilgestaan bij het totaalwinstbeginsel: Niet meer, maar ook niet minder dan de door een onderneming behaalde totaalwinst dient uiteindelijk in de heffing te worden betrokken. Hieruit vloeit voort dat het verloren gaan van verliesverrekeningsmogelijkheden zoveel mogelijk moet worden vermeden. 26 Bellingwout is van mening dat er geen verband bestaat tussen verliesverrekening en het totaalwinstbeginsel. Deze mening is Bellingwout toegedaan door de beperkingen en fictieve bijtellingen in de VPB. Daarnaast is Bellingwout van mening dat de verliesverrekeningstermijnen in 21 Zie ook Bouwman 2009, paragraaf Art. 22 VPB. Het tarief van de vennootschapsbelasting bedraagt 20% tot een bedrag van en daarboven 25%. Zie ook Stevens 2005, paragraaf 2.1. Anders: Van der Geld 2011 (2), p Grapperhaus 1978, inleiding. 24 Hofstra 1979, paragraaf 6. Anders: De Mooij 1994, paragraaf Post 2006, paragraaf Handelingen I 2009/10, , nr. 14, p

12 het verleden zijn aangepast op basis van commerciële motieven en niet op basis van het totaalwinstbeginsel. 27 Ik ben van mening dat het totaalwinstbeginsel ten grondslag ligt aan de belastingheffing van een vennootschap. Dit volgt naar mijn mening uit de wet, namelijk uit art. 8 VPB J 3.8 IB. Doordat het naar mijn mening niet mogelijk is om vooraf de totaalwinst te bepalen, vind ik het correct om vennootschappen te belasten op basis van hun jaarwinst. Indien het ene jaar een winst wordt behaald, gevolgd door een verliesjaar, vind ik dat deze schommelingen opgevangen dienen te kunnen worden. Dit is naar mijn mening mogelijk door verliesverrekening. Een nadeel van verliesverrekening is naar mijn mening dat verliesleidende vennootschappen mogelijk langer in stand worden gehouden. 2.5 Termijnen van verliesverrekening en het totaalwinstbeginsel Verliezen worden op basis van bepaalde regels verrekend. Indien een vennootschap een verlies leidt dan wordt dit verlies eerst verrekend met het voorafgaande jaar (achterwaartse verliesverrekening of carry back), waarna het resterende verlies kan worden verrekend met de volgende jaren (voorwaartse verliesverrekening of carry forward). 28 De verrekening vindt plaats in de volgorde dat de verliezen zijn geleden en de winsten zijn gerealiseerd. 29 Vanaf 1995 zijn de verliesverrekeningstermijnen als volgt: Achterwaartse verliesverrekening Voorwaartse verliesverrekening Vanaf 1995 Drie jaar Onbeperkt Vanaf 2007 Één jaar Negen jaar Overzicht 1: Overzicht verliesverrekeningstermijnen vanaf De termijnen vanaf 1995 Bij het wetsvoorstel van 1994 zijn de Nederlandse verliesverrekeningstermijnen afgezet tegen de gehanteerde termijnen van andere Europese landen. In 1995 zijn de verliesverrekeningstermijnen aangepast naar drie jaar achterwaartse verrekening en een onbeperkte voorwaartse verrekening. 30 Na deze aanpassing waren de Nederlandse verliesverrekeningstermijnen uitgebreider dan die van andere omliggende landen. 31 De aanpassing van een beperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn naar een onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn is voornamelijk doorgevoerd voor de verbetering van het fiscale vestigingsklimaat van Nederland. Hierdoor werd verwacht dat meerdere vennootschappen zich in Nederland zouden vestigen en dit ten goede zou komen aan de werkgelegenheid. 32 De aangehaalde bezwaren van een onbeperkte verliesverrekening, zoals de budgettaire gevolgen, de gewenste aansluiting bij de termijnen van verjaring en de praktische bezwaren, waren volgens de Staatssecretaris te voorkomen Verliesverrekening vanaf 2007 Door de Wet werken aan winst is de VPB op diverse punten aangepast, waaronder de termijnen van verliesverrekening. Een verlies is sindsdien niet langer drie, maar slechts één jaar achterwaarts verrekenbaar en is beperkt tot negen jaar voorwaartse verrekening. 34 Uit de overwegingen van de Staatssecretaris blijkt voornamelijk dat deze wijziging in het zicht van de tariefverlaging van de vennootschapsbelasting nodig was Bellingwout 2005, paragraaf Art. 20, lid 2 VPB. 29 Art. 20, lid 7 VPB. 30 Voor 1995 golden er andere termijnen. Deze termijnen zijn in deze scriptie niet onderzocht. 31 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p. 2 en 3 en Kamerstukken I 1994/95, , nr. 124b. 32 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p Verliezen welke geleden waren vóór of in 2002, waren verrekenbaar tot en met Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p

13 Bij de totstandkoming van de Wet werken aan winst is er kritiek geleverd op de beperking van de verliesverrekeningstermijn. Stevens is van mening dat de verliesverrekeningstermijnen niet hadden moeten worden beperkt. Ik citeer: ( ) dienen naar mijn mening de termijnen voor de verrekening van verliezen eerder te worden verruimd, dan te worden beperkt. De redenen zijn dat de beperking van de verliesverrekeningstermijn een inbreuk vormt op het draagkrachtbeginsel en risicovolle activiteiten ontmoedigd. 36 Reeds eerder blijkt dat Grapperhaus 37 voorstander is van onbeperkte verliesverrekening en vindt Stevens 38 dat onbeperkte verliesverrekening zorgt voor de verbetering van het fiscale vestigingsklimaat. Aangezien ik van mening ben dat het totaalwinstbeginsel ten grondslag ligt aan de belastingheffing van een vennootschap, ben ik ook voorstander van onbeperkte (voorwaartse) verliesverrekening. Hierdoor wordt er in beginsel niet meer dan de totaalwinst van een vennootschap belast. 39 Indien verliezen niet verrekend kunnen worden door de beperking van de termijnen, leidt dit naar mijn mening tot een ongerechtvaardigde belastingheffing. 40 Aan de beperking van de verliesverrekeningstermijn liggen tevens budgettaire argumenten ten grondslag. Budgettaire argumenten mogen naar mijn mening geen invloed hebben op de uitvoering van het totaalwinstbeginsel. Hiervoor dient een andere oplossing te worden gezocht. Hiervoor kan bijvoorbeeld de hoogte van het vennootschapsbelastingtarief dienen. Een verschil in carry back en carry forward vind ik wel verdedigbaar, omdat naar mijn mening een verlies uit de toekomst geen grote invloed heeft op winsten uit het verleden. 41 Een verlies uit een eerder jaar heeft wel invloed op de toekomst. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de invloed op het investeringsgedrag van een vennootschap. Daarnaast vind ik het onnodig om verliesleidende vennootschappen te financieren door ruime of onbeperkte carry backmogelijkheden. Indien een vennootschap verliesleidend is, hoeft dit naar mijn mening niet gestimuleerd te worden door de overheid. Volgens Kampschöer worden methoden tot het vermijden van verliesverdamping bij een beperking van de verliesverrekeningstermijn mogelijk weer door vennootschappen toegepast. Kampschöer verwacht dat dit gevolgen heeft voor de invulling van het jaarwinstbegrip. 42 Ik vind dat methoden om verliesverdamping te voorkomen, zoveel mogelijk zelf voorkomen moeten worden. Het leidt naar mijn mening tot kunstmatige constructies, enkel opgezet om verliesverdamping te voorkomen. Deze methoden kunnen mogelijk voorkomen worden door verliesverrekening niet in tijd te beperken. Bij besluit en bij wetswijziging is er over de jaren 2009 tot en met 2011 verruimde achterwaartse verliesverrekening mogelijk. 43 Op verzoek van de belastingplichtige kan de termijn over die jaren worden aangepast naar drie jaar achterwaartse en zes jaar voorwaartse verliesverrekening. De keuze voor de verruimde achterwaartse verliesverrekening kan per jaar worden gemaakt. 44 Post vindt dat de tijdelijke verruiming van de achterwaartse verliesverrekeningstermijn slecht past binnen het totaalwinstbeginsel. 45 Ik vind dat tijdelijke tegemoetkomingen zoveel mogelijk moeten worden voorkomen, indien er inbreuk wordt gemaakt op het totaalwinstbeginsel. Ik verwacht echter dat de wetgever er in de praktijk niet aan ontkomt om tijdens bijvoorbeeld een kredietcrisis, het bedrijfsleven tijdelijk tegemoet te komen. Dit dient echter zoveel mogelijk te worden beperkt. 36 Stevens 2005, paragraaf Grapperhaus 1978 en Grapperhaus Stevens 1995, paragraaf 9. Stevens heeft daarbij wel enkele kanttekeningen geplaatst, waaronder de mogelijke concurrentie binnen Europa. 39 Wanneer de (wettelijke) inbreuken op het totaalwinstbeginsel buiten beschouwing worden gelaten. 40 Zie ook Bouwman 2009, p Zie ook Grapperhaus 1978, inleiding. 42 Kampschöer 2006, paragraaf 2.2, 2.4 en Art. 20, lid 10 en 11 VPB (oud). Aan de verruimde achterwaartse verliesverrekening is een maximum van per jaar gesteld. Zie ook Post Kamerstukken II 2009/10, , nr. 10, p Post 2010, paragraaf 3. 13

14 2.6 Formele aspecten van verliesverrekening Voor de rechtszekerheid van een vennootschap, zijn door de wetgever diverse bepalingen in de VPB opgenomen omtrent de vaststelling en de wijze van verrekening van een verlies. De belastingdienst stelt vanaf 1995 het verlies tegelijkertijd met het vaststellen van de aanslag over het jaar vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. 46 Het verlies wordt door de belastingdienst afzonderlijk op de aanslag vermeld. Hierdoor is naar mijn mening de rechtszekerheid van de belastingplichtige aanzienlijk verbeterd. Tegen een dergelijke beschikking kan bezwaar worden gemaakt. 47 Hierbij dient als uitgangspunt, dat het bezwaar tevens wordt aangemerkt als een bezwaar tegen de verliesbeschikking, indien uit het bezwaar redelijkerwijs kan worden opgemaakt dat het bezwaar tevens is gericht tegen deze beschikking Verliesverrekening door vermindering van de aanslag Indien een belastingplichtige een winstverleden heeft, wordt het verlies eerst met het voorafgaande jaar verrekend. Tegelijkertijd met de vaststelling van de aanslag over het verliesjaar vindt de verrekening met de belastbare winst over het winstjaar plaats. 49 Deze vermindering vindt plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking. Er is een uitzondering gemaakt met betrekking tot de openstaande rechtsmiddelen tegen een dergelijke vermindering. De rechtsmiddelen zijn slechts van toepassing verklaard met betrekking tot beschikkingen op grond van art. 20 en 20a VPB. Hierdoor kan er bezwaar worden gemaakt tegen de verliesverrekening, maar niet tegen de eerder vastgestelde belastbare winst over het winstjaar zelf Beschikking verliesverrekening Indien, na verliesverrekening, het totale verlies niet verrekend is, wordt dit verlies doorgeschoven. Hierdoor zijn verliezen verrekenbaar met belastbare winsten over de volgende negen jaren na het verliesjaar. De verrekening van het verlies wordt bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgesteld, waarbij het verrekende verlies afzonderlijk op de aanslag wordt vermeld. 50 De mogelijkheid bestaat dat na verliesverrekening niet alle verliezen verrekend zijn. Het totaal van de verrekenbare verliezen wordt in dat geval afzonderlijk op de aanslag vermeld Reorganisatiefaciliteiten en verliesverrekening In deze scriptie staan de reorganisatiefaciliteiten in het kader van verliesverrekening centraal. Toepassing van de geruisloze variant van de reorganisatiefaciliteiten door vennootschappen, kan gevolgen hebben voor de verliesverrekeningsregelingen. Hierbij moeten volgens Hofman en Borggreven een aantal beginselen niet uit het oog worden verloren. Één van die beginselen is dat het niet mogelijk moet zijn dat door een beroep op een reorganisatiefaciliteit ruimere mogelijkheden tot verrekening van voorvoegings- voorsplitsings- of voorfusieverliezen ontstaan. Ook verwijzen zij naar het beginsel, dat resultaten aan het subject gebonden zijn. Een winst- of verliesverleden blijft hierdoor in beginsel achter bij de overdrager. 52 Bovengenoemde beginselen zijn van belang bij het in kaart brengen van de gevolgen van de reorganisatiefaciliteiten en mogelijkheden tot verliesverrekening. In bijlage 1 zijn de reorganisatiefaciliteiten kort toegelicht, waarbij tevens per reorganisatiefaciliteit een voorbeeldstructuur is weergegeven en is toegelicht. In bijlage 2 is een overzicht van de reorganisatiefaciliteiten in samenhang met de mogelijkheden tot verliesverrekening opgenomen. 46 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p. 1. Art. 20b, lid 1 VPB. 47 Binnen 6 weken (art. 6:7 AWB). 48 Brief Staatssecretaris van Financiën 9 februari 2005, nr. DGB2004/6890U, VN 2005/11.3, antwoord op vraag Art. 21, lid 1 VPB. 50 Art. 21a VPB. De rechtsmiddelen zijn alleen van toepassing verklaard met betrekking tot beschikkingen op grond van art. 20 en 20a VPB. De rechtsmiddelen staan slechts tegen het verrekende bedrag open, indien er geen belasting is verschuldigd. 51 Hiertegen kan geen formeel bezwaar worden gemaakt. 52 Hofman en Borggreven 2007, paragraaf 2. 14

15 2.8 Fiscale eenheid en verliesverrekening In deze paragraaf worden de verliesverrekeningsregelingen met betrekking tot de fiscale eenheid besproken. Volledigheidshalve geef ik een korte toelichting op de fiscale eenheid. Ingeval een moedermaatschappij ten minste 95% van de juridische en economische eigendom van de aandelen van haar dochtermaatschappij bezit en daarnaast beide vennootschappen voldoen aan de overige voorwaarden, kunnen beide vennootschappen gezamenlijk verzoeken tot het aangaan van een fiscale eenheid. 53 Beide vennootschappen blijven bestaan. Als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid wordt het vermogen en het resultaat van de dochtervennootschap toegerekend aan de moedervennootschap. De belasting wordt geheven bij de moedervennootschap Verliesverrekening Er zijn enkele bijzondere regels van toepassing voor verliesverrekening bij een fiscale eenheid. Om deze regels toe te lichten, worden eerst enkele uitzonderingen besproken. Een fiscale eenheid kan bestaan uit vennootschappen met een verliesverleden, omdat de vennootschappen niet op hetzelfde tijdstip zijn opgericht en/of gelijk zijn gevoegd in een fiscale eenheid. Indien een vennootschap met een verliesverleden gevoegd wordt in een fiscale eenheid, wordt gesproken over voorvoegingsverliezen. Daarnaast kan een vennootschap op een later tijdstip dan het ontstaan van een fiscale eenheid worden opgericht en direct worden gevoegd in een reeds bestaande fiscale eenheid. In dit geval wordt gesproken over een voeging in het boekjaar van een nieuw opgerichte dochtervennootschap. Tevens kan een vennootschap worden ontvoegd uit de fiscale eenheid. Bijvoorbeeld omdat niet langer aan de voorwaarden voor de fiscale eenheid wordt voldaan of omdat beide vennootschappen daarom verzoeken. 54 Indien van bovenbeschreven situaties geen sprake is, verloopt de verrekening van verliezen niet anders dan de wijze zoals is omschreven in paragraaf Behoudens dat resultaten van de verschillende vennootschappen van de fiscale eenheid binnen het jaar met elkaar verrekend mogen worden. Dit wordt horizontale verliesverrekening genoemd. Indien hiervan geen sprake is, treden er bijzondere regelingen in werking Voorvoegingsverliezen Indien een vennootschap van een fiscale eenheid beschikt over voorvoegingsverliezen, dan kunnen deze verliezen slechts verrekend worden met toerekenbare winsten aan deze vennootschap. 56 De toerekenbare winst aan een vennootschap van een fiscale eenheid wordt bepaald aan de hand van de winstsplitsingsregels. Deze worden besproken in hoofdstuk 3. De verrekening van voorvoegingsverliezen wordt verticale verliesverrekening genoemd 57, hieraan voorafgaand vindt horizontale verliesverrekening plaats. Voorbeeld 2: M B.V., D B.V. en K B.V. vormen vanaf 1 januari 2011 een fiscale eenheid. M B.V. is in 2007 opgericht en heeft tot en met 2010 enkel winsten behaald. Voor D B.V. geldt hetzelfde. K B.V. is in 2008 opgericht en heeft tot en met 2010 een verlies geleden van in totaal De toerekenbare resultaten over 2011 zijn als volgt: M B.V , D B.V en K B.V De belastbare winst van de fiscale eenheid bedraagt K B.V. beschikt over een voorvoegingsverlies. De toerekenbare winst aan K B.V. bedraagt en is gelijk aan de hoogte van de voorvoegingsverliezen. Hierdoor kunnen de voorvoegingsverliezen van K B.V. worden verrekend. Het belastbaar bedrag van de fiscale eenheid bedraagt derhalve In het geval K B.V. over 2011 een verlies had geleden of op basis van de winstsplitsingsregels geen toerekenbare winst had behaald, had het voorvoegingsverlies van K B.V. niet verrekend kunnen worden. 53 Art. 15 VPB. 54 Art. 15, lid 6 VPB. 55 Art. 15ae, 15af, 15ah VPB en Besluit Staatssecretaris van Financiën 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, VN 2011/ Indien een reeds bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid of wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid, dan dient voor de verliesverrekening het resultaat te worden toegerekend aan de reeds bestaande fiscale eenheid. 57 Het betreft de verrekening van verliezen over het jaar heen. In haar algemeenheid wordt deze wijze van verrekening verticale verliesverrekening genoemd. 15

16 In art. 12 Besluit FE is de wijze van verwerking van de horizontale verliesverrekening binnen een fiscale eenheid vastgelegd. Op basis van dit artikel worden, indien een fiscale eenheid een winst behaald, de verliezen van vennootschappen voor zover mogelijk toegerekend aan toerekenbare winsten van vennootschappen welke niet beschikken over voorvoegingsverliezen. Het overige verlies wordt naar verhouding van de winst verdeeld over de overige vennootschappen. Vennootschappen welke na deze verrekening winst behalen en beschikken over voorvoegingsverliezen, kunnen deze na toepassing van horizontale verliesverrekening over het jaar heen verrekenen. Als gevolg hiervan kunnen voorvoegingsverliezen verrekend worden met zelfstandige resultaten van vennootschappen. Deze verrekening heeft invloed op het resultaat van de fiscale eenheid, zodat er minder vennootschapsbelasting hoeft te worden afgedragen. Een soortgelijke bepaling is in dit artikel opgenomen indien de fiscale eenheid een verlies behaald Voeging in het boekjaar van een nieuw opgerichte dochtervennootschap Indien een dochtervennootschap in de loop van het boekjaar wordt opgericht en direct wordt gevoegd in de fiscale eenheid, wordt het resultaat van de dochtermaatschappij toegerekend aan de fiscale eenheid. Indien echter een reeds opgerichte dochtermaatschappij in de loop van het boekjaar wordt gevoegd, wordt het gedeelte van het boekjaar voor de voeging, aangemerkt als zelfstandig boekjaar. 58 Een eventueel verlies over dit boekjaar, wordt verrekend conform het beschrevene in subparagraaf Ontvoeging dochtervennootschap Een fiscale eenheid kan om diverse redenen worden beëindigd. Bijvoorbeeld omdat niet langer aan de vereisten van een fiscale eenheid wordt voldaan of omdat de vennootschappen hierom verzoeken. Het resultaat van de ontvoegde vennootschap over de periode van de fiscale eenheid, wordt toegerekend aan het resultaat van de fiscale eenheid. Na het verbreken van de fiscale eenheid ontstaat er een zelfstandige belastingplicht voor de ontvoegde vennootschap. Voorvoegingsverliezen gaan mee met de ontvoegde dochtervennootschap. Op verzoek van de vennootschappen kan het aan de ontvoegde vennootschap toe te rekenen verlies binnen de periode van de fiscale eenheid worden meegegeven aan de dochtervennootschap. 59 De mee te geven verliezen worden bepaald op het moment van ontvoeging. 60 Dit kan echter alleen voor het totaal van het verlies. Het winstverleden kan niet worden meegegeven. Ik vind de bovenbeschreven systematiek voor het meegeven van verliezen aan een dochtervennootschap terecht. De verliezen zijn feitelijk door de dochtervennootschap geleden. Indien ik als uitgangspunt neem dat iedere vennootschap van een fiscale eenheid een zelfstandige positie behoudt 61, vind ik het terecht dat de toerekenbare verliezen na ontvoeging kunnen worden meegegeven aan de desbetreffende dochtervennootschap. Indien het gedeeltelijk meegeven van het verlies mogelijk zou zijn, zou dit naar mijn mening leiden tot meer willekeur. Als gevolg hiervan vind ik ook dat het winstverleden aan de dochtervennootschap moet kunnen worden meegegeven. Zoals voorgaand vermeld, is dit niet mogelijk op basis van de VPB. 2.9 Bedrijfsfusie en verliesverrekening Door toepassing van een bedrijfsfusie kan de structuur van vennootschappen worden gereorganiseerd. In tegenstelling tot de fiscale eenheid, heeft de bedrijfsfusie ook civiele gevolgen. In het geval een vennootschap haar onderneming of een gedeelte van haar onderneming overdraagt tegen uitreiking van aandelen is er sprake van een bedrijfsfusie. Een bedrijfsfusie kan ruisend (direct afrekenen) of geruisloos (doorschuiven) plaatsvinden. 62 In deze scriptie wordt alleen de geruisloze variant van de andere reorganisatiefaciliteit besproken. Indien de bedrijfsfusie ruisend plaatsvindt, kunnen de verliezen van de overdrager hoogstwaarschijnlijk verrekend worden met het resultaat als gevolg van de overdracht. De eventueel resterende verliezen blijven achter bij de 58 Art. 7, lid 4 VPB. 59 Art. 15af, lid 1, sub b, lid 2 en 3 VPB. 60 HR 13 mei 2011, VN 2011/ Dochtervennootschappen blijven subjectief belastingplichtig na voeging in een fiscale eenheid. 62 Art. 14 VPB. 16

17 overdrager en de overnemer 63 kan haar verliezen zonder voorwaarden verrekenen, tenzij deze anderszins zijn beperkt. 64 In beginsel doen er derhalve geen problemen voor. Er kan een beroep op de bedrijfsfusie worden gedaan, indien aan de voorwaarden van art. 14 VPB wordt voldaan. 65 Als gevolg hiervan hoeft de behaalde winst welke ontstaat door de bedrijfsfusie niet in aanmerking te worden genomen. De overnemer treedt in de plaats van de overdrager ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die in het kader van de bedrijfsfusie zijn verkregen. Een belangrijke voorwaarde is dat de overnemer geen aanspraken heeft op voorwaartse verliesverrekening (voorfusieverliezen). Indien de overnemer wel beschikt over dergelijke aanspraken, kan de geruisloze bedrijfsfusie slechts plaatsvinden onder het stellen van nadere voorwaarden, de zogenoemde standaardvoorwaarden, zodat de behaalde winst toch buiten aanmerking wordt gelaten. Indien de overnemer aanspraken heeft op voorwaartse verliesverrekening, dient bij voorwaartse verliesverrekening, de winst te worden gesplitst (zie hiervoor paragraaf 3.5). Door de bedrijfsfusie wordt de overdrager niet ontbonden en blijft derhalve bestaan. De aanspraak op verliesverrekening blijft achter bij de overdrager. 66 In enkele situaties kunnen de verliezen worden overgedragen aan de overnemer. 67 Hierbij kan worden gedacht aan de situatie dat de overdrager ophoudt belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting. 68 Voor eventuele verliesverrekening dient de winst op basis van de winstsplitsingsregels te worden gesplitst en overgedragen verliezen kunnen slechts verrekend worden met toerekenbare winst aan de onderneming van de overdrager. 69 Indien de overnemer een verlies achterwaarts kan verrekenen, zijn hiervoor geen voorwaarden gesteld. 70 Hierdoor kan in beginsel een verlies in het jaar van de bedrijfsfusie, dat in principe toegerekend wordt aan de overdrager, worden verrekend met het winstverleden van de overnemer (voorfusiewinst). Als gevolg hiervan kunnen er mogelijk ruimere mogelijkheden tot verliesverrekening ontstaan, wat naar mijn mening in strijd is met de bedoeling van de wetgever. In de literatuur is dit lek besproken. 71 De wetgever heeft echter de regels niet aangepast. Wellicht verwacht de wetgever dat deze situatie zich niet vaak voordoet of de kans op misbruik gering is. Daarnaast zijn verliezen als gevolg van het aanpassen van de termijnen vanaf 2007 slechts één jaar achterwaarts verrekenbaar, wat de gevolgen van dit lek mogelijk beperkt Juridische splitsing en verliesverrekening Vennootschappen kunnen ook juridisch gesplitst worden in het kader van een reorganisatie. Er kan onderscheid worden gemaakt in de gevallen dat de splitsende vennootschap ophoudt te bestaan (zuivere splitsing), dan wel blijft bestaan (juridische afsplitsing). Door een juridische splitsing draagt een vennootschap (een gedeelte van) haar vermogensbestanddelen over. De winst behaald in verband met de splitsing hoeft niet in aanmerking te worden genomen, indien aan de voorwaarden van art. 14a VPB wordt voldaan. De voorwaarde inzake de aanwezigheid van aanspraken op voorwaartse verliesverrekening is ingeval van een afsplitsing enkel gesteld aan de verkrijger. 73 Indien er sprake is van een zuivere splitsing mogen de 63 Tevens verkrijger/verkrijgende vennootschap genoemd. 64 Bijvoorbeeld op grond van art 20a VPB. 65 Enkel de voorwaarde inzake de aanspraken op voorwaartse verliesverrekening wordt besproken. Als uitgangspunt hanteer ik dat aan de overige voorwaarden wordt voldaan. 66 Besluit Staatssecretaris van Financiën 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, VN 2008/52.18, paragraaf Besluit Staatssecretaris van Financiën 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, VN 2008/52.1, paragraaf Als gevolg van de overdracht van de onderneming van een stichting, vereniging of vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige. 69 Besluit Staatssecretaris van Financiën 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, VN 2008/52.1, paragraaf 8.2. Tevens wordt achterwaartse verliesverrekening (na winstsplitsing) met het winstverleden van de overdragende vennootschap op basis van dit besluit naar mijn mening mogelijk geacht. 70 Besluit Staatssecretaris van Financiën 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, VN 2008/52.18, paragraaf Hofman en Borggreven 2007, paragraaf 3.3 inzake de juridische fusie. Voor de bedrijfsfusie werkt de regeling hetzelfde uit, zodat naar mijn mening hetzelfde uitgangspunt kan worden ingenomen. 72 Door de keuze voor de verruimde achterwaartse verliesverrekening over 2009 tot en met 2011 zijn verliezen drie jaar achterwaarts verrekenbaar. 73 Tevens overnemer/overnemende vennootschap genoemd. 17

18 splitsende 74 en de verkrijgende vennootschap niet beschikken over aanspraken op voorwaartse verliesverrekening. Indien er sprake is van aanspraken op voorwaartse verliesverrekening worden aan de juridische splitsing voorwaarden gesteld. 75 Bij een juridische splitsing treedt de verkrijger in de plaats van de splitsende vennootschap voor al hetgeen wat in het kader van de splitsing is verkregen. Bij een afsplitsing houdt de splitsende vennootschap niet op te bestaan. De aanspraken op voorwaartse verliesverrekening blijven dan ook achter bij de afgesplitste vennootschap. 76 Onder voorwaarden kunnen deze aanspraken worden overgedragen aan de verkrijgende vennootschap. 77 Bij een zuivere splitsing houdt de splitsende vennootschap op te bestaan. Voor de zuivere splitsing zijn er geen standaardvoorwaarden opgesteld. Bouwman is van mening dat op grond van art. 14a, lid 3 de standaardvoorwaarden behorende bij de juridische afsplitsing ook van toepassing zijn op de zuivere splitsing. 78 Ik deel de mening dat de standaardvoorwaarden behorende bij de juridische afsplitsing in beginsel gevolgd kunnen worden voor de zuivere splitsing. 79 Bij de zuivere splitsing gaan de aanspraken op verliesverrekening op verzoek over op de verkrijger (voorsplitsingsverlies). 80 Voor verliesverrekening dient de winst van de verkrijger te worden gesplitst en kan enkel worden verrekend met de toerekenbare winst aan de onderneming van de afsplitsende vennootschap. 81 Indien de verkrijgende vennootschap aanspraken heeft op voorwaartse verliesverrekening, dient voor de verrekening hiervan, de winst te worden gesplitst. Met betrekking tot achterwaartse verliesverrekening met voorsplitsingwinst van de verkrijger zijn geen voorwaarden gesteld, hiervoor hoeft de winst derhalve niet te worden gesplitst. 82 Voor een reactie hierop, verwijs ik terug naar paragraaf Juridische fusie en verliesverrekening Vennootschappen kunnen juridisch fuseren om hun reorganisatie te formaliseren. 83 Bij een juridische fusie draagt de overdragende vennootschap haar vermogensbestanddelen over aan de verkrijgende vennootschap. 84 De overdragende vennootschap houdt op te bestaan. De voorwaarde inzake de aanwezigheid van aanspraken op voorwaartse verliesverrekening, wordt gesteld aan beide vennootschappen. Door de juridische fusie houdt de verdwijnende vennootschap op te bestaan. De wetgever vond het onredelijk dat aanspraken op voorwaartse verliesverrekening hierdoor zouden verdwijnen. Derhalve heeft de wetgever het mogelijk gemaakt om aanspraken op voorwaartse verliesverrekening van de verdwijnende vennootschap over te dragen aan de verkrijgende vennootschap. 85 Daarnaast is het tevens mogelijk om een nafusieverlies van de verkrijger, wat toegerekend kan worden aan de onderneming van de verdwijnende vennootschap, achterwaarts te verrekenen met voorfusiewinst van de verdwijnende vennootschap. 86 Voor de toepassing van voorwaartse verliesverrekening bij de verkrijger dient de winst te worden gesplitst. 87 Indien de verkrijger achterwaarts haar verliezen wenst te verrekenen zijn hieraan geen voorwaarden verbonden. 88 Voor een reactie op dit punt, verwijs ik terug naar paragraaf Tevens overdrager/overdragende vennootschap genoemd. 75 Art. 14a, lid 1-3 VPB en Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/2682, VN 2001/ Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/2682, VN 2001/8.1, paragraaf Besluit Staatssecretaris van Financiën 22 juni 2006, CPP2006/19M, BNB 2006/ Bouwman 2009, p. 548 en Op basis van berichten uit de praktijk worden de standaardvoorwaarden behorende bij de juridische fusie als uitgangspunt genomen. 80 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 5, p Zie ook Van Horzen 2010, paragraaf Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/2683, VN 2001/8.2, paragraaf 1.6. In het Besluit Staatssecretaris van Financiën 22 juni 2006, CPP2006/19M, BNB 2006/271, paragraaf 2 wordt achterwaartse verliesverrekening (na winstsplitsing) met de winst van de afgesplitste vennootschap naar mijn mening mogelijk geacht. 83 Art. 14b VPB. 84 Tevens overnemer/overnemende vennootschap genoemd. 85 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/3148M, VN 2001/ Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/3149M, VN 2001/ Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/3131, VN 2001/ Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/3131, VN 2001/8.3, paragraaf 3. 18

19 2.12 De handel in verlieslichamen Door de wetgever is per 1 januari 2001 een anti-misbruikmaatregel inzake de handel in verlieslichamen opgenomen in art. 20a VPB. Een soortgelijke regeling was reeds opgenomen in art. 20, lid 5 VPB (oud). 89 Door een beroep op de reorganisatiefaciliteiten verandert mogelijk de structuur van de vennootschappen. Indien het belang in een vennootschap voor 30% of meer is gewijzigd, zijn de geleden verliezen vanaf dat moment mogelijk niet langer verrekenbaar. Derhalve is deze antimisbruikmaatregel ook van belang voor de toepassing van de reorganisatiefaciliteiten De anti-misbruikmaatregel Indien het uiteindelijke belang in een vennootschap voor 30% of meer (belangrijke mate) is gewijzigd ten aanzien van het oudste openstaande verliesjaar, zijn de geleden verliezen vanaf dat moment in beginsel niet langer verrekenbaar. Het sanctiemoment is in 2011 aangepast naar het moment van de wijziging. Vóór die tijd werd aangesloten bij de aanvang van het jaar van de wijziging. Doordat het moment in een boekjaar kan plaatsvinden, moet in het jaar van de wijziging, het resultaat van de vennootschap worden gesplitst van vóór en na de wisseling. De anti-misbruikmaatregel wordt niet in alle gevallen toegepast. Indien bijvoorbeeld een natuurlijk persoon of rechtspersoon in het oudste verliesjaar reeds een belang van ten minste één derde bezit en tot uitbreiding van dit belang overgaat, wordt de verliesverrekening van de vennootschap niet beperkt. 90 Ingeval het uiteindelijke belang in een vennootschap in belangrijke mate wordt gewijzigd, dienen voor de beoordeling van de beperking van art. 20a VPB twee toetsen te worden uitgevoerd, namelijk de beleggings- en inkrimpingstoets (werkzaamhedentoets). De verrekening van verliezen wordt niet beperkt indien in een jaar de bezittingen van een vennootschap voor ten minste negen maanden niet grotendeels (50% of meer) uit beleggingen 91 bestaan, de beleggingstoets, en: in verhouding tot het oudste verliesjaar de werkzaamheden van de vennootschap niet zijn afgenomen tot minder dan 30%; 92 en het ook niet de bedoeling is deze inkrimping te laten plaatsvinden binnen drie jaar na de wijziging. Deze voorwaarden worden samen de inkrimpingstoets dan wel werkzaamhedentoets genoemd. Indien het belang in een vennootschap voor 30% of meer is gewijzigd en niet voldaan wordt aan de beleggingstoets en werkzaamhedentoets, zijn de voorwaarts verrekenbare verliezen vanaf dat moment niet langer verrekenbaar. Wanneer een vennootschap voldoet aan de beleggingstoets, maar niet aan de werkzaamhedentoets dan zijn de verliezen nog voorwaarts verrekenbaar met toerekenbare resultaten van werkzaamheden welke reeds uitgeoefend werden door de vennootschap voorafgaande aan de wijziging. 93 Tevens ziet art. 20a VPB op de beperking van achterwaartse verliesverrekening, tenzij de werkzaamheden van de vennootschap niet (voor 90% of meer) zijn gestaakt en aan de beleggingstoets wordt voldaan Is de invoering van art. 20a VPB terecht? Ik kan me voorstellen dat de wetgever het nodig heeft geacht om de handel in verlieslichamen tegen te gaan. Situaties waarin namelijk winstgevende activiteiten in een gekochte verlieslijdende vennootschap worden ingebracht, enkel om op dergelijke wijze de verliezen te kunnen verrekenen, leiden naar mijn mening tot misbruik. Indien er sprake is van misbruik, dient deze situatie zoveel mogelijk te worden tegengegaan. 89 In de oude regeling was de staking van een vennootschap van belang. Zie Spanjersberg en Rambhadjan 2001, paragraaf 2 en Stevens 2000, paragraaf 2.4. Indien een vennootschap voornamelijk belegde of handelde in beleggingsobjecten werden de verliezen niet beperkt op basis van de oude regeling. Bij de totstandkoming van art. 20a VPB vond de wetgever dat de mogelijkheid tot verliesverrekening tevens moest worden beperkt indien de werkzaamheden van een vennootschap af waren genomen, waardoor de verrekenbare verliezen niet langer in verhouding stonden tot de werkzaamheden van de vennootschap. Zie Kamerstukken II 2000/01, , nr. 7, p Art. 20a, lid 2, sub b VPB. 91 Een toelichting op het begrip beleggingen wordt in deze scriptie niet gegeven. 92 Nieuwe werkzaamheden worden voor de inkrimpingstoets niet meegerekend (art. 20a, lid 5 VPB). 93 Art. 20a, lid 11 VPB. 94 Art. 20a, lid 9 VPB. 19

20 Art. 20a VPB maakt echter inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Indien de mogelijkheden tot verliesverrekening van een vennootschap worden beperkt, bestaat de kans dat er meer dan de totaalwinst van een vennootschap wordt belast. De verliezen zijn in het verleden daadwerkelijk geleden en kunnen indien de verrekening van deze verliezen worden beperkt, niet langer verrekend worden. In de literatuur is art. 20a VPB becommentarieerd. Zo vindt Van Horzen dat art. 20a VPB een terechte inbreuk maakt op het totaalwinstbeginsel. Ik citeer: Omdat de belastingheffing van een lichaam in het algemeen niet beïnvloed wordt door de vraag wie aandeelhouder of anderszins belanghebbende bij een lichaam is, behoort een wisseling in de aandeelhouders van of belanghebbende bij het lichaam in het algemeen ook geen gevolgen te hebben voor de fiscale positie van dat lichaam. Dit is echter anders indien de wijziging in aandeelhouders fiscaal geïndiceerd is in de zin dat de fiscale positie van het lichaam juist de reden is voor de belangenwijziging in het lichaam, een belangenwijziging die niet zou zijn opgetreden indien de fiscale positie van het lichaam een andere zou zijn geweest. In een dergelijk situatie staat het de wetgever vrij om een inbreuk te maken op de totaalwinst gedachte. 95 Brull vindt echter dat op basis van de wet en beginselen de handel tegen verliesvennootschappen niet kan worden tegengegaan. Ik citeer: Iedere poging van belastingplichtigen om zonder de bepalingen voor de jaarwinst te schenden het ontstaan van oncompensabele verliezen te vermijden, moet in overeenstemming met de strekking van het totale fiscale winstbegrip worden aangemerkt en elke wetsinterpretatie, die hen daarbij de helpende hand biedt, als beginselrechterlijk juist. 96 Ik sluit me aan bij Van Horzen. Naar mijn mening dient een wisseling van de aandeelhouders geen invloed te hebben op de mogelijkheden tot het verrekenen van verliezen van een vennootschap. Indien de verliezen worden beperkt, wordt mogelijk de totaalwinst van een vennootschap niet belast. Indien er echter sprake is van misbruik, dient deze situatie zoveel mogelijk te worden tegengegaan en is een inbreuk op het totaalwinstbeginsel naar mijn mening terecht Art. 20a VPB combinatie met de reorganisatiefaciliteiten Door het toepassen van één van de andere reorganisatiefaciliteiten kan het uiteindelijke belang in een vennootschap met aanspraken op voorwaartse verliesverrekening wijzigen. Indien daarnaast niet aan de beleggings- en werkzaamhedentoets wordt voldaan zijn de verliezen niet langer verrekenbaar. Onder voorwaarden is het mogelijk om aanspraken op verliesverrekening over te dragen aan de verkrijgende vennootschap. Bij de zuivere splitsing is hierover in het verleden door de Staatssecretaris het volgende gezegd. Ik citeer: Daarnaast zal ( ) gewaakt worden voor effecten die vergelijkbaar zijn met de handel in verliezen. ( ) Een splitsende vennootschap die haar onderneming heeft gestaakt, maar nog wel beleggingsactiviteiten verricht, dient daarom rekening te houden met het feit dat deze omstandigheid bij de splitsing overgaat op de verkrijgende rechtspersonen. De aan de verkrijgende rechtspersonen toegerekende verliezen dragen als het ware een «besmet» karakter. Wijziging van de aandeelhouders ten tijde van de splitsing ( ) kan daardoor verliesverrekening in de weg staan. 97 De werkzaamhedentoets dient bij een fiscale eenheid te worden bekeken op het niveau van de fiscale eenheid. 98 In art. 15ae VPB zijn bepalingen opgenomen inzake de samenloop tussen art. 20a VPB en de fiscale eenheid. Op basis van dit artikel worden voorvoegingsverliezen van dochtermaatschappijen niet meegenomen voor de beoordeling van het oudste verliesjaar. 99 Daarnaast is er een bepaling opgenomen inzake de toerekening van overgedragen werkzaamheden 95 Van Horzen 2010, p Brull 1962, inleiding. 97 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 5, p Besluit Staatssecretaris van Financiën 6 mei 2008, CPP2008/984M, BNB 2008/176, paragraaf 4.1 en HR 25 maart 2011, VN 2011/ Art. 15ae, lid 4 VPB. 20