Master Arbeidsrecht. Alweer ziek! Wat nu? Waar heeft de zieke werknemer recht op bij hernieuwde uitval?

Transcriptie

1 Master Arbeidsrecht Alweer ziek! Wat nu? Waar heeft de zieke werknemer recht op bij hernieuwde uitval? Naam: Florien Amzand Studentnummer: Scriptiebegeleider: mevrouw mr. drs. B.B.B. (Linda) Lanting Tweede lezer: mevrouw prof. dr. M. (Mies) Westerveld Datum: 30 juli 2013

2 Inhoudsopgave HOOFDSTUK 1 INLEIDING AANLEIDING TOT HET ONDERZOEK PROBLEEMSTELLING PLAN VAN BEHANDELING... 4 HOOFDSTUK 2 RECHT OP LOON BIJ HERNIEUWDE UITVAL INLEIDING UITVAL NA TWEE JAAR ZIEKTE NIEUWE BEDONGEN ARBEID? Tijdcriterium Re-integratiecriterium Omscholingscriterium Einddoelcriterium Conclusie verschillende uitspraken CONCLUSIE... 9 HOOFDSTUK 3 GEEN RECHT OP LOON, MAAR WAAROP DAN WEL? INLEIDING UITVAL PASSENDE ARBEID RECHT OP EEN WW-UITKERING Verzekerd Werkloosheid Referte-eis Uitsluitingsgronden (artikel 19 WW) Tussenconclusie RECHT OP EEN ZW-UITKERING Verzekerd Arbeidsongeschiktheid Uitsluitingsgronden Artikel 29 en 29 b ZW RECHT OP EEN WIA-UITKERING De voorwaarden De 35-minner CONCLUSIE HOOFDSTUK 4 EEN GESCHIKTE OPLOSSING INLEIDING DE VERSCHILLENDE VOORSTELLEN Overleg tussen werkgever en werknemer Nadelen oplossing overleg tussen werkgever en werknemer? Oplossing in het BW? Nadelen oplossing BW? Oplossing in de ZW? Nadelen oplossing ZW? CONCLUSIE HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE INLEIDING RECHT OP LOON? Een extra criterium

3 5.3 RECHT OP EEN UITKERING? GESCHIKTE OPLOSSING? LITERATUURLIJST

4 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding tot het onderzoek Stel je voor: je bent in dienst bij een werkgever en je kan je eigen werk niet meer verrichten wegens arbeidsongeschiktheid. Wat dan? Op de werkgever rust een re-integratieverplichting. De werkgever is gehouden om als goed werkgever (artikel 7:611 BW) de zieke werknemer te reintegreren. Deze verplichting vloeit voort uit artikel 7:658a BW. Als een werknemer niet meer zijn eigen arbeid kan verrichten door arbeidsongeschiktheid, dan is het aan de werkgever om deze werknemer weer aan de slag te krijgen. Als het niet in zijn eigen werk is, dan moet de werkgever voor passende arbeid zorgen. Dit zijn werkzaamheden die de arbeidsongeschikte werknemer wél kan verrichten. Er wordt dan rekening gehouden met zijn ziekte. De werkgever zorgt dus voor ander passend werk dat je ondanks je ziekte toch kan uitvoeren. Maar stel je valt nogmaals uit doordat je een ongeluk krijgt. En dat terwijl je nog steeds passende arbeid uitvoert. Waar heb je dan recht op als na de eerste ziekmelding al 104 weken zijn verstreken? Moet de werkgever bij het tweede ziektegeval nogmaals twee jaar doorbetalen of heb je recht op een uitkering op grond van de ZW, de Wet WIA of de WW? Uit de jurisprudentie blijkt dat de hier gestelde vragen zich regelmatig voordoen. Ik noem twee voorbeelden: Een werknemer is vanaf 1970 in dienst bij W&P Haton. In 1995 wordt de werknemer arbeidsongeschikt door een auto ongeluk. In 1997 worden er tussen de werkgever, de werknemer en het GAK afspraken gemaakt over werkhervatting. In 2002 gaat de werknemer weer fulltime aan de slag. In 2004 valt hij nogmaals uit door ziekte. De werkgever vraagt een ontslagvergunning aan. De vraag die hier opdoemt is of de werkgever het loon weer voor de duur van twee jaar moet doorbetalen nadat hij dit al heeft betaald bij de eerste uitval. 1 Nog een voorbeeld: Een werkneemster is arbeidsongeschikt van 2006 tot Ze kan haar werk als senior verkoopmedewerkster weer hervatten mits er een aantal aanpassingen plaatsvinden. In 2010 meldt ze zich weer ziek naar aanleiding van een auto ongeluk. Na een jaar staakt de werkgever de loondoorbetaling. Hij stelt zich op het standpunt dat hij na twee jaar ziekte het loon niet meer hoeft uit te betalen en de werkneemster kan ontslaan. De rechter buigt zich over de vraag of er sprake is van een dezelfde functie of een andere functie Probleemstelling Bovenstaande kwesties roepen veel vragen op. Niet alleen bij de werkgever maar ook bij de werknemer. In deze scriptie wil ik daar dan ook graag verder op ingaan. De vraag die hier de kop opsteekt is dan ook de volgende: als een arbeidsongeschikte werknemer twee jaar ziek is, waar heeft deze werknemer dan recht op bij hernieuwde uitval? De hoofdregel is dat de werkgever na twee jaar ziekte de werknemer mag ontslaan. Dat is echter niet altijd het geval. Denk maar aan de werknemer die een andere functie is gaan verrichten door zijn ziekte. Moet de werkgever na twee jaar ziekte het loon nogmaals doorbetalen of valt deze werknemer terug op een uitkering? Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet er worden nagegaan of de werknemer passende of nieuwe bedongen arbeid verrichtte ten tijde van zijn uitval. Maar wanneer is daar dan sprake van? Hier wordt verschillend over gedacht. 1 Hof s-hertogenbosch, 6 januari 2009, Zaaknr.: /cv/06-628, LJN: BH JAR 2011 / 94 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amersfoort (8 maart 2011, AV EXPL PK; LJN BP

5 1.3 Plan van behandeling De eerste vraag behandel ik in hoofdstuk 2. In dit hoofdstuk komt aan de orde hoe zit met de werknemer die na twee jaar ziekte nogmaals uitvalt bij zijn eigen werkgever. Heeft hij bij hernieuwde uitval tijdens het verrichten van andere passende werkzaamheden recht op loon? Verrichtte deze werknemer tijdens de uitval passende of nieuwe bedongen arbeid? En hoe wordt dat beoordeeld? Waar wordt naar gekeken en welke omstandigheden zijn van belang? Daarna wil ik in het derde hoofdstuk bespreken of de werknemer recht heeft op een uitkering op grond van de ZW, de WIA of de WW als hij bij hernieuwde uitval uit passende arbeid geen recht heeft op loon jegens zijn werkgever. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 4 aan de hand van de verschillende theorieën van de auteurs bespreken wat mij de beste oplossing lijkt voor de geschetste problemen en uitleggen waarom ik denk dat de oplossingen wel of geen bevredigende uitkomst zullen bieden. 4

6 Hoofdstuk 2 Recht op loon bij hernieuwde uitval 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk beantwoord ik de vraag of de arbeidsongeschikte werknemer die bij de eigen werkgever passende arbeid verricht, recht heeft op loon bij hernieuwde uitval. Ten eerste geef ik een voorbeeld van een zaak waar deze vraag de kop opsteekt en welke problemen zich daarbij voordoen. Ten tweede wordt er gekeken welke criteria een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de werknemer al dan niet recht heeft op loondoorbetaling na de tweede uitval. 2.2 Uitval na twee jaar ziekte Bij ziekte heeft de werkgever een re-integratieverplichting (artikel 7:658a BW). Het is aan de werkgever de werknemer ander werk aan te bieden als hij zijn eigen werk niet kan meer verrichten. Het kan zo zijn dat de werknemer na twee jaar nog niet hersteld is en nog steeds de aangepaste werkzaamheden verricht. In een dergelijk geval bestaat voor de werkgever de mogelijkheid om de zieke werknemer te ontslaan (artikel 7:629 BW). Het hangt er per geval van af of de werkgever de werknemer wel of niet kan ontslaan. En of hij dan wel of niet het loon moet doorbetalen voor de duur van twee jaar. Er wordt in dergelijke gevallen gekeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichting en of er sprake is van nieuwe arbeid die de werknemer verricht. Als een werknemer gedurende enige tijd aangepaste werkzaamheden verricht, kan er op een bepaald moment van uit worden gegaan dat die aangepaste werkzaamheden de vaste werkzaamheden zijn geworden. Zoals ook in deze casus. Een werknemer treedt in dienst bij een werkgever als blokkensteller / lijmer. Op een gegeven moment wordt hij ziek en gaat andere werkzaamheden verrichten. Een aantal jaar later valt de werknemer nogmaals uit. De werkgever stelt zich op het standpunt niet gehouden te zijn om deze werknemer nog langer in dienst te houden en hem te kunnen ontslaan. Hij is immers langer dan twee jaar ziek. Het hof volgt deze redenering niet. Aangezien de werknemer bij de eerste uitval ander werk is gaan verrichten dan dat hij in eerste instantie deed, is er geen sprake van voortzetting van het oorspronkelijke contract. Bij de tweede uitval van de werknemer verrichtte hij immers de aangepaste werkzaamheden. Er kan dus worden geconcludeerd dat er stilzwijgend een nieuwe overeenkomst tussen werkgever en werknemer is overeengekomen met betrekking tot de werkzaamheden ten tijde van zijn tweede uitval. Dit heeft als gevolg dat de werkgever nogmaals het loon voor de duur van twee jaar moet uitbetalen. 3 Eigenlijk is het aan de werkgever om de werknemer een nieuwe overeenkomst aan te bieden als hij gedurende enige tijd ander passend werk verricht dan waarvoor hij oorspronkelijk in dienst is getreden. Dit gebeurt niet altijd en daarom kan er in bepaalde gevallen worden gesproken van een stilzwijgende wijziging van de overeenkomst. Maar wanneer kan er van uitgaan dat er geen sprake meer is van passende maar van nieuwe bedongen arbeid? Nieuwe bedongen arbeid? Wanneer is er sprake van een situatie waarin arbeid, die aanvankelijk als passende arbeid werd verricht in het kader van re-integratie, vervolgens wordt aangemerkt als nieuwe bedongen arbeid? Om deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik naar verschillende uitspraken van rechtbanken, 3 LJN: BH5236, Gerechtshof Leeuwarden, /01, 3 maart P. Kruit en E. van Vliet, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht , ArbeidsRecht 2011/16. 5

7 gerechtshoven en de Hoge Raad gekeken. Daaruit blijkt dat hier een aantal criteria een rol bij spelen. Ook wordt gekeken naar de feiten en omstandigheden van het geval Tijdcriterium Als een werknemer gedurende een zekere tijd werkzaam is in een aangepaste functie, dan kan het zo zijn dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij ook in die functie werkzaam blijft. 5 Zo oordeelde het hof Arnhem dat een werknemer er van uit mocht gaan dat de passende werkzaamheden inmiddels de nieuwe bedongen werkzaamheden zijn geworden na 20 jaren. 6 In een ander geval is het hof s-hertogenbosch van oordeel dat het omslagmoment van passende arbeid naar nieuwe bedongen arbeid na anderhalf jaar plaatsvindt. Werknemer verricht sinds 1970 werkzaamheden als monteur bij werkgever. In 1995 wordt hij arbeidsongeschikt en in 1997 worden er afspraken gemaakt over aangepaste werkzaamheden. Hij kan weer zes uur per dag aan de slag en een jaar later weer 8 uur per dag. Desalniettemin blijft hij tot november 2002 halve dagen werken. Daarna verricht de werknemer, op verzoek van de werkgever, fulltime de werkzaamheden die destijds in 1997 zijn afgesproken. In mei 2004 valt werknemer volledig uit en de werkgever vraagt een ontslagvergunning aan. Deze wordt hem ook verleend. De werknemer is het hier niet mee eens en stelt dat de opzegging in strijd is met artikel 7:760 lid 1 sub a BW omdat de ziekte nog geen twee jaar heeft geduurd. Het hof oordeelt dat de werkzaamheden die de werknemer sinds november 2002 verrichtte passende arbeid was. Aangezien hij deze werkzaamheden definitief verrichtte ten tijde van zijn uitval kan er worden geconcludeerd dat er inmiddels sprake is van nieuwe bedongen arbeid. Met als gevolg dat er een nieuw loondoorbetalingstijdvak voor de werkgever ontstaat Re-integratiecriterium Een ander criterium waar naar gekeken wordt is of de passende werkzaamheden onderdeel uitmaken van de re-integratie. Er zijn een aantal punten waar rekening mee wordt gehouden om te kunnen beoordelen of de werknemer er wel of niet gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat er sprake is van een stilzwijgende omzetting van passende naar nieuwe bedongen arbeid, namelijk of: - het re-integratietraject goed is gevolgd door de werkgever; - het plan van aanpak wordt geëvalueerd; - duidelijk naar de werknemer wordt gecommuniceerd dat de arbeid die wordt verricht tot doel heeft terug te keren naar de oorspronkelijke functie. 8 Ook hierover zijn uitspraken. Het eerste voorbeeld: een werkneemster is bij haar werkgever in dienst getreden als verdeler op de afdeling Klokuitstoot. Vijf jaar later, in 2007, is ze tijdelijk arbeidsongeschikt geraakt door schouderklachten. In september 2007 valt werkneemster opnieuw uit door een bedrijfsongeval. Vanaf november 2008 verricht ze werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis: een dag administratieve werkzaamheden en de rest van de dagen is ze werkzaam in de kantine. In september 2009 valt de werkneemster volledig uit. De werkgever stelt dat de loondoorbetalingsverplichting is geëindigd op 22 april De rechter is het daar niet 5 P. Kruit, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: een valkuil bij (te) succesvolle re-integratie, ArbeidsRecht, afl. 1, januari LJN: BM5554, Gerechtshof Arnhem, , 1 juni LJN: BH0657, Gerechtshof s-hertogenbosch, , 6 januari P. Kruit, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: een valkuil bij (te) succesvolle re-integratie, ArbeidsRecht, afl. 1, januari

8 mee eens. De werkneemster was immers vanaf november 2008 beschikbaar voor het verrichten van werkzaamheden en deze heeft ze ook feitelijk verricht. Vanaf die datum heeft de werkneemster recht op doorbetaling van het loon omdat ze beschikbaar is voor de passende werkzaamheden in de kantine en op de administratie. Daarnaast heeft de werkgever een verzwaarde re-integratieplicht omdat de werkneemster door een bedrijfsongeval is uitgevallen. Werkgever heeft aan het UWV gemeld dat werkneemster de aangepaste werkzaamheden kan verrichten totdat er een vaste plek is gevonden. De aangepaste werkzaamheden moeten worden aangemerkt als een nieuwe functie. Dus bij de uitval van werkneemster op 10 september 2009 heeft ze opnieuw recht op doorbetaling van het loon voor de duur van 104 weken. 9 Tweede voorbeeld: een werknemer verricht voor de duur van 20 jaren passende werkzaamheden en de werkgever heeft de werknemer er niet op attent gemaakt dat hij de werkzaamheden verrichtte in het kader van zijn re-integratie. Hij mocht er dus op vertrouwen dat zijn passende werkzaamheden zijn nieuwe bedongen arbeid is geworden. 10 Derde voorbeeld: de kantonrechter was in deze zaak van oordeel dat er bij een werkneemster die voor de duur van 5 jaar passende arbeid verricht, geen sprake is van nieuwe bedongen arbeid. De werkneemster is sinds 1989 in dienst bij Delta als service airport agent voor 20 uur in de week. In mei 2003 valt ze uit en gaat vanaf december 2003 weer aan de slag op arbeidstherapeutische basis in aangepaste werkzaamheden voor 12 uur in de week. In 2008 valt zij volledig uit en kan de aangepaste werkzaamheden niet meer verrichten. Volgens de werkgever is de bedongen arbeid niet gewijzigd. Er zijn geen uitdrukkelijke afspraken gemaakt over de nieuwe werkzaamheden en er wordt niet snel aangenomen dat stilzwijgende overeenkomsten worden gesloten. Ook al hielden ze zich niet actief met de re-integratie bezig en was de loonstrook van de werknemer aangepast, was de rechter van mening dat de aanpassingen uit art. 7:629 lid 5 BW voortvloeien en er dus geen sprake van nieuwe bedongen werkzaamheden is Omscholingscriterium Naast bovenstaande criteria, wordt er ook gekeken naar het criterium omscholing. Bij omscholing kan er bij de werknemer het vertrouwen zijn gewekt dat er geen sprake meer is van passende arbeid maar van nieuwe bedongen arbeid. 12 Zo blijkt ook uit een uitspraak van het hof Amsterdam. Een werknemer is sinds 2004 bij zijn werkgever in dienst als service-medewerker. In juni 2006 valt de werknemer uit wegens rugklachten en wordt omgeschoold tot kraanmachinist. Vanaf 15 oktober 2007 is de werknemer voltijd werkzaam in die functie. Vervolgens meldt de werknemer zich op 7 januari 2008 opnieuw ziek wegens toegenomen rugklachten. De werknemer zegt dat de werkzaamheden als kraanmachinist zijn nieuwe bedongen werkzaamheden zijn en hij dus recht heeft op loondoorbetaling na de ziekmelding. De werkgever echter zegt dat er geen sprake is van nieuwe arbeid. De werkzaamheden als kraanmachinist zijn alleen aangeboden omdat de werknemer zijn werkzaamheden als service medewerker niet kan verrichten. De loondoorbetaling is dus terecht stopgezet. Het hof is het hier niet mee eens. De tussen partijen gemaakte omscholingsafspraak en het feitelijk gevolgde omscholingstraject, bevestigen ook het toenmalige voornemen van beide partijen om hun arbeidsverhouding zodanig te wijzigen dat de eigen arbeid van de werknemer zou wijzigen van service-medewerker in kraanmachinist (r.o. 5.7). De werknemer is ook daadwerkelijk de werkzaamheden als kraanmachinist gaan uitvoeren en er is 9 LJN: BM0969, Rechtbank Amsterdam, KK EXPL 10-38, 1 februari LJN: BM5554, Gerechtshof Arnhem, , 1 juni LJN: BH5169, Rechtbank Haarlem, / VV EXPL 09-11, 9 maart P. Kruit, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: een valkuil bij (te) succesvolle re-integratie, ArbeidsRecht, afl. 1, januari

9 ook een functioneringsgesprek over het functioneren in die functie geweest. De functie van kraanmachinist is sinds 15 oktober 2007 de eigen functie van de werknemer Einddoelcriterium Een ander criterium waar naar gekeken wordt is wat het einddoel van de re-integratie is. Dit criterium is recent naar voren gekomen in een zaak die al eerder aan de Hoge Raad is voorgelegd. De rechter heeft toen nagelaten meer duidelijkheid te verschaffen over de vraag wanneer er sprake is van passende of nieuwe bedongen arbeid. Hieronder volgt een bespreking van de desbetreffende kwestie. De werknemer (Kummeling) kan zijn eigen werk als sloper niet meer verrichten door rug- en knieklachten. Hij is daarom aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Door verergerde rugklachten viel hij nogmaals uit. De werkgever (Oskam) stopt de loondoorbetaling. Kummeling start een kortgeding procedure. In eerste instantie geeft de rechter Kummeling gelijk. Er is sprake van nieuwe bedongen arbeid dus de werkgever moet nogmaals het loon voor de duur van twee jaar doorbetalen. 14 Oskam stapt naar het hof. Het hof vernietigt het vonnis van de rechter en wijst de vordering van Kummeling af. De werkzaamheden van Kummeling moesten steeds verder worden aangepast dus kon er niet worden gesproken van een situatie waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat (r.o. 5.11). Dus was er ook geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever ontstaan. 15 De zaak komt bij de Hoge Raad. Kummeling voert aan dat de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden en dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) en de bedoeling van de wetgever met zich meebrengen dat hij opnieuw recht heeft op loondoorbetaling. De HR is van oordeel dat de werknemer die in het kader van zijn re-integratie na 104 weken ziekte passende arbeid verricht die niet de nieuwe bedongen arbeid is geworden niet opnieuw aanspraak heeft op loon op grond van artikel 7:629 BW. Dit zou immers in strijd zijn met het wettelijk stelsel. Het is niet expliciet tussen werkgever en werknemer afgesproken dat er sprake is van nieuwe bedongen arbeid en Kummeling mocht er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat daar sprake van was. De HR geeft wel toe dat de gevolgen voor de werknemer erg onwenselijk kunnen zijn maar is desalniettemin tot bovenstaand oordeel gekomen. Of de juiste maatstaf is gebruikt en naar welke criteria zou moeten worden gekeken bij de beantwoording van de vraag wanneer er kan worden gesproken van nieuwe bedongen arbeid, daar geeft de HR helaas geen antwoord op. 16 Maar Kummeling is nog niet uitgeprocedeerd. Hij stelt een bodemprocedure in. De zaak komt weer bij de kantonrechter. De rechter oordeelt, gelet op de feiten en omstandigheden (hij ging een andere functie vervullen tegen een nieuw uurloon) dat er sprake is van wijziging van de overeenkomst. Er is volgens de rechter een situatie ontstaan waar de aard en omvang van de werkzaamheden niet ter discussie staat en niet te kort heeft geduurd. Hij acht het aannemelijk dat de werknemer de werkzaamheden verrichtte met als doel re-integratie. Daarnaast bleek ook dat de hij de werkzaamheden al enige tijd verrichtte. Kummeling heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de werkzaamheden die hij verrichtte niet meer de passende maar de nieuwe bedongen werkzaamheden zijn geworden. Aldus is er een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever ontstaan. Er wordt niet meer alleen gekeken of de werknemer gedurende enige 13 LJN: BJ4534, Gerechtshof Amsterdam, , 21 juli LJN: BK5511, Voorzieningenrechter Kantonrechter Utrecht, UV EXPL ha, 7 december JAR 2010/230, Gerechtshof Amsterdam zp Arnhem, 29 juni, LJN: BQ8134, Hoge Raad, zaaknr: 10 / 03887, 30 september

10 tijd de werkzaamheden verricht en naar de aard en omvang maar ook of het aannemelijk is dat het aangepaste werk het einddoel van de re-integratie-inspanningen is. Uit de feiten blijkt dat de werkgever en werknemer re-integratie tot doel hadden Conclusie verschillende uitspraken Zoals uit de verschillende uitspraken hierboven blijkt, hangt het van de omstandigheden van het geval en van de genoemde criteria af of de werkgever het loon bij hernieuwde uitval van de werknemer wel of niet moet doorbetalen. Er wordt niet alleen gekeken naar hoe lang de werknemer de werkzaamheden verricht, of er sprake is van re-integratie of omscholing en wat het doel van de re-integratie is maar ook wat blijkt uit de feitelijke omstandigheden. Is het uurloon aangepast? Is de functie op het loonstrookje aangepast? Kan er van uit gaan dat de werknemer nog terugkeert in de oorspronkelijke functie? Wat hebben werkgever en werknemer hierover gecommuniceerd? Er is dan ook niet één vaste lijn te ontdekken over hoe de rechter tot zijn oordeel komt. Ik heb naar verschillende uitspraken gekeken. En er zijn voornamelijk uitspraken van lagere rechters. Voor deze scriptie heb ik zes uitspraken van de rechtbanken en zes van de hoven bekeken. Er is slechts één zaak van de HR. Helaas heeft de rechter toen nagelaten om verder in te gaan op de toetsingsmaatstaven en is het nog steeds niet duidelijk waar concreet naar wordt gekeken om te kunnen beoordelen of er sprake is van nieuwe bedongen arbeid. 2.5 Conclusie Er is in dit hoofdstuk besproken over hoe het zit met de zieke werknemer die na twee jaar nogmaals uitvalt en of hij dan wel of geen recht heeft op loondoorbetaling. Om tot een antwoord te kunnen komen moet er worden gekeken of er sprake is van passende of nieuwe bedongen arbeid. Wanneer is er dan sprake van nieuwe bedongen arbeid? Daar geeft de HR niet duidelijk antwoord op. Uit lagere rechtspraak kan worden opgemaakt dat er naar een aantal criteria wordt gekeken (tijd, re-integratie, omscholing en het einddoel) en naar de omstandigheden per geval. Er bestaat echter nog veel onduidelijkheid over wanneer er dan een omslagpunt is bereikt naar nieuwe bedongen arbeid. In het volgende hoofdstuk bespreek ik een ander dilemma: hoe het zit met de werknemer die geen recht heeft op loondoorbetaling. Waar valt deze werknemer dan op terug? 17 Kantonrechter Utrecht 3 oktober 2012, JAR 2012/306. 9

11 Hoofdstuk 3 Geen recht op loon, maar waarop dan wel? 3.1 Inleiding uitval passende arbeid In het voorgaande hoofdstuk is besproken wanneer de werknemer die na twee jaar ziekte nogmaals uitvalt recht heeft op doorbetaling van loon. De conclusie in dit hoofdstuk is dat, indien er sprake is van nieuwe bedongen arbeid, de werkgever gehouden is om het loon door te betalen. Dit hoofdstuk gaat over de situatie wanneer de werknemer geen recht heeft op loon (artikel 7:629 BW). Als de arbeidsongeschikte werknemer niet uitvalt uit nieuwe bedongen arbeid, maar uit passende arbeid dan heeft hij geen recht op loon. Maar waar heeft hij dan wel recht op? Op een WWuitkering, ZW-uitkering of WIA-uitkering? Hier volgt een bespreking waar de (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer al dan niet recht op heeft. 3.2 Recht op een WW-uitkering Als de arbeidsovereenkomst van de werknemer is geëindigd en de werkgever is niet gehouden om het loon door te betalen, dan kan er een recht op een WW-uitkering ontstaan. Daar zijn echter wel een aantal voorwaarden (artikel 16 WW) aan verbonden. Ook moet er worden nagegaan of de werknemer onder één van de uitsluitingsgronden van artikel 19 WW valt. Wil een werknemer in aanmerking komen voor een WW-uitkering, dan moet worden bekeken of hij: - verzekerd is; - werkloos is; - voldoet aan de referte-eis; - valt onder een uitsluitingsgrond. 18 Het is dus maar de vraag of de werknemer die na twee jaar ziekte nogmaals uitvalt en geen recht heeft op loon van de werkgever, wél recht heeft op een WW-uitkering. Hieronder volgt een bespreking van voorwaarden om in aanmerking te kunnen komen voor een uitkering Verzekerd Wanneer er een WW-uitkering wordt aangevraagd, gaat het UWV na of de aanvrager verzekerd is. Volgens de WW (artikel 15 en 19 lid 1 aanhef WW) is de werknemer verzekerd. Dus bekijkt het UWV of de verzekerde werknemer is. Een werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat (artikel 3 WW) Werkloosheid Een werknemer kan in aanmerking komen voor een WW-uitkering, indien hij werkloos is. Werkloosheid is opgebouwd uit twee elementen, namelijk arbeidsurenverlies en beschikbaarheid. 18 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Boom Juridische Uitgevers, 2010, p

12 Als eerste is er een bespreking van het verlies van de arbeidsuren en daarna komt de beschikbaarheid ter sprake. - Arbeidsurenverlies Er is sprake van arbeidsurenverlies als het verlies van de arbeidsuren een bepaalde minimumomvang heeft en de werknemer over deze verloren uren geen aanspraak op loon van de werkgever heeft. Artikel 16 lid 1 WW bepaalt hierover dat de werknemer in een kalenderweek ten minste vijf arbeidsuren minder heeft dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek of een aantal arbeidsuren heeft dat ten hoogste gelijk is aan de helft van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek. Denk maar aan de situatie dat de werknemer helemaal niet meer werkt of als hij een relevant deel van zijn arbeidsuren heeft verloren. 20 Daarnaast gaat het niet alleen om het verlies van arbeidsuren maar ook om loonverlies. Als de werkgever gehouden is om het loon door te betalen dan heeft de werknemer geen recht op een WW-uitkering Beschikbaarheid Ook moet de werknemer beschikbaar zijn om werk te aanvaarden. Beschikbaarheid is een vaag begrip en in de wet is er ook geen nadere uitleg. Dus is het de taak van de rechter om zich hierover uit te laten. Het gaat er in ieder geval om dat de werknemer bereid en in staat is om werk te aanvaarden. 22 Het begrip werk is erg ruim en zo moet het ook geïnterpreteerd worden. Het gaat om arbeid op de arbeidsmarkt in zijn algemeenheid. Het is niet van belang hoeveel uur de werknemer beschikbaar is. Het begrip beschikbaarheid is niet genormeerd, niet naar aard en niet naar omvang. Op deze manier kan een gedeeltelijke arbeidsongeschikte die beschikbaar is om werk te verrichten toch in aanmerking komen voor een WW-uitkering. Om te kunnen beoordelen of iemand recht heeft op een uitkering wordt er gekeken naar de feitelijke toestand: wat zijn de feiten en omstandigheden van het concreet geval. Daarnaast kan er ook worden gekeken naar de houding en gedraging van de werknemer om de beschikbaarheid vast te stellen. 23 Deze vage formulering is door het CRvB nader geconcretiseerd in een aantal uitspraken die hierna worden besproken. De werknemer solliciteert bij een bedrijf terwijl er een concurrentiebeding voor dat bedrijf van toepassing is. Pas toen hij ook andere bedrijven benaderde kon er worden gesproken van beschikbaarheid. 24 In een andere zaak is de werkneemster van mening arbeidsongeschikt te zijn terwijl zij arbeidsgeschikt is verklaard. Om tot een oordeel over deze kwestie te komen, keek het CRvB niet alleen naar de feiten en omstandigheden van het geval maar ook naar de houding en het gedrag van werkneemster. Hieruit bleek dat zij als werkzoekende was ingeschreven en solliciteerde op functies en dus als beschikbaar kon worden aangemerkt. 25 In de deze kwestie is de arbeidsongeschiktheidsuitkering stopgezet van betrokkene omdat hij arbeidsgeschikt werd geacht. Hij is het hier niet mee eens maar hij staat wel ingeschreven bij het arbeidsbureau en is ook bij bedrijven langs gegaan. Ook hier is het CRvB van oordeel dat de betrokkene beschikbaar is om werk te verrichten. Alleen het standpunt van betrokkene dat hij arbeidsongeschikt is, is niet voldoen om aan te nemen dat hij niet beschikbaar is 20 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p. 131 (MvT) 23 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p CRvB 24 juli 1990, RSV 1990/ CRvB 24 juli 1990, RSV 1990/

13 voor werk. Er werd ook gekeken naar de omstandigheden van het geval en naar het gedrag van betrokkene. 26 Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat beschikbaarheid niet makkelijk is vast te stellen. Er zal niet alleen naar de feitelijke toestand worden gekeken, maar ook naar het gedrag en de houding van de werknemer. Op deze manier zal ook worden bekeken of een (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte recht heeft op een WW-uitkering Referte-eis De referte-eis wordt ook wel de weken-eis genoemd. De werknemer voldoet aan deze eis, als hij minstens 26 van de 36 weken voorafgaand aan de eerste dag van werkloosheid werk heeft verricht. Daarbij blijven bepaalde weken buiten beschouwing, zoals het niet kunnen werken door ziekte en zwangerschap Uitsluitingsgronden (artikel 19 WW) Artikel 19 WW bevat een aantal uitsluitingsgronden. Ook al voldoet de werknemer aan de hierboven genoemde vereisten, dan nog heeft hij geen recht op een uitkering. Als de werknemer bijvoorbeeld een ZW of een andere soortgelijke uitkering ontvangt, niet zijn permanent verblijf in Nederland heeft, rechtens zijn vrijheid is ontnomen of de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt Tussenconclusie Om een antwoord op de vraag te geven of de arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar recht heeft op een WW-uitkering bij hernieuwde uitval, moet er zijn voldaan aan een aantal voorwaarden. Hij moet verzekerd, werkloos zijn, voldoen aan de referte-eis en niet vallen onder een van de uitsluitingsgronden. Het is maar de vraag of hij hier aan kan voldoen en dus in aanmerking komt voor een uitkering. Het probleem schuilt hem in het beschikbaarheidscriterium. Is een arbeidsongeschikte werknemer in staat om arbeid te verrichten en te aanvaarden? Als hij daar toe (deels) in staat is, kan hij in aanmerking voor een uitkering. Maar als hij zich niet beschikbaar kan stellen voor werk, zal hij niet voldoen aan het vereiste van beschikbaarheid en dus geen recht op een WW-uitkering hebben. 3.3 Recht op een ZW-uitkering In paragraaf 2.3 is bekeken of een werknemer een beroep kan doen op een WW-uitkering. Zoals gebleken is dat maar de vraag. Vooral wanneer hij arbeidsongeschikt is. De vraag die dan de kop opsteekt is, heeft hij dan wel recht op een andere uitkering zoals een ZW-uitkering? Hiervoor wordt eerst bekeken wie in aanmerking komen voor een ZW-uitkering en aan welke voorwaarden moet zijn voldaan. Daarna wordt er bekeken of de arbeidsongeschikte werknemer, die na twee jaar ziekte weer uitvalt, recht aanspraak kan maken op een ZW-uitkering. Er zijn een aantal groepen mensen die aanspraak kunnen maken op een ZW-uitkering: - arbeidsongeschikten wegens ziekte; 26 CRvB 4 september 1990, RSV 1991/ S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Boom Juridische Uitgevers, 2010, p

14 - vrouwen die ziek zijn tijdens zwangerschap of door bevalling; - gere-integreerde werknemers; - oudere werknemers. Daarnaast moet de arbeidsongeschikte: - verzekerd zijn; - ongeschiktheid zijn door ziekte en heeft deze ongeschiktheid betrekking op zijn arbeid; - niet onder een van de uitsluitingsgronden vallen Verzekerd Een arbeidsongeschikte werknemer kan in aanmerking komen als hij verzekerd is en volgens artikel 20 ZW zijn werknemers verzekerd. In de ZW wordt aangesloten bij het werknemersbegrip in de WW (artikel 3 lid 1 ZW). Daarnaast is er een groep mensen die gelijkgesteld wordt aan werknemers (artikel 7-8a ZW). Denk maar aan de werkeloze werknemer die langer dan drie weken ziek is en dus geen recht meer heeft op een WW-uitkering. Hij kan nog wel in aanmerking komen voor een ZW-uitkering Arbeidsongeschiktheid Er moet ook sprake zijn van volledige arbeidsongeschiktheid. De ZW kent geen gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Een nadere omschrijving is niet in de wetgeving te vinden maar wel in de rechtspraak: het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid. 31 Het gaat dus om de situatie dat de verzekerde niet kan werken of door te werken zijn gezondheid zou schaden. De arbeidsongeschiktheid moet een rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg zijn van ziekte of gebreken. Er moet dus sprake zijn van causaal verband tussen de ziekte en het niet kunnen of mogen verrichten van de werkzaamheden (artikel 19 ZW). Daarbij wordt er gekeken naar zijn arbeid, oftewel de laatste arbeid die de verzekerde heeft verricht voordat hij uitviel door ziekte. Op deze regel bestaat een uitzondering. Als de verzekerde na de looptijd van het ziekengeld blijvend ongeschikt is voor zijn eigen werk en geen ander werk heeft hervat, dan geldt als maatstaf gangbare arbeid. Hierdoor worden een aantal functies ieder afzonderlijk voor betrokkene geschikt geacht en komen die functies ook te vallen onder zijn arbeid. Op deze manier kan iemand dus ongeschikt worden bevonden voor de arbeid die hij laatstelijk heeft verricht maar niet voor functies die geschikt zijn om te verrichten. Hierdoor zullen meerdere functies onder zijn arbeid vallen. 32 Daarnaast wordt er ook een onderscheid gemaakt tussen verzekerden met en zonder werkgever. Bij verzekerden die een werkgever hebben wordt er gekeken naar alle specifieke omstandigheden van het geval zoals reistijd en werksfeer. Bij werknemers die geen werkgever hebben wordt er onder andere niet gekeken naar de werkomstandigheden en andere omstandigheden die specifiek met een dienstverband hebben te maken S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p CRvB 22 januari 1973, RSV 1973/ CRvB 4 maart 2003 rolnr. 01/ S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p

15 3.3.3 Uitsluitingsgronden Er zijn een aantal gronden waarop een ZW-uitkering kan worden geweigerd. Als de verzekerde niet in Nederland woont, tijdens detentie, recht heeft op loon, niet meer arbeidsongeschikt is, als de looptijd is verstreken of als de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt (artikel 19a-19d ZW) Artikel 29 en 29 b ZW Hierboven is beschreven aan welke voorwaarden een verzekerde moet voldoen om in aanmerking te komen voor een ZW-uitkering. Zoals gebleken kan een beperkte groep verzekerden aanspraak maken op ziekengeld. Maar hoe zit het dan met de arbeidsongeschikte werknemer die na 104 weken uitvalt uit passende arbeid? Om een antwoord hierop te kunnen geven moet worden gekeken naar artikel 29 en 29b ZW. De ZW heeft een vangnetfunctie en in deze artikelen staan de opties opgenomen wanneer er een recht op ziekengeld kan ontstaan. - Artikel 29 ZW Er wordt aangenomen dat artikel 29 ZW een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarbij het recht op ziekengeld kan ontstaan. Als een werknemer niet onder een van de categorieën valt, is het dus maar de vraag of hij voor ziekengeld in aanmerking komt. 34 In de rechtspraak wordt daar ook bij aangesloten. Betrokkene valt op een gegeven moment uit maar ze komt niet in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering omdat zij in staat werd geacht om passend werk te verrichten. Dat gaat zij ook doen totdat ze weer uitvalt. Deze keer vraagt ze een ZW-uitkering aan. Het UWV weigert de uitkering omdat de werkgever gehouden was het loon door te betalen. De zaak werd aan de CRvB voorgelegd. Het UWV moest een nieuw besluit nemen. Daarbij moest in aanmerking worden genomen dat betrokkene bij de eerste ziekmelding doorlopend arbeidsongeschikt is geweest en dat er bij de tweede ziekmelding dus geen nieuw ziektejaar is aangevangen waardoor de werkgever dus niet gehouden is om het loon door te betalen. De aanvraag wordt weer afgewezen door het UWV en nu met de reden dat betrokkene niet valt onder een van de gevallen van artikel 29 lid 2 ZW. Ook kan ze geen aanspraak meer maken op ziekengeld omdat de wachttijd inmiddels is verstreken (artikel 29 lid 5 ZW). De CRvB neemt ook het standpunt in dat artikel 29 lid 2 ZW een limitatieve opsomming bevat en dat de betrokkene niet onder een van genoemde gevallen valt. Daarbij in aanmerking genomen, valt zij niet onder lid 2 dan wordt er ook niet gekeken of ze eventueel wel onder lid 5 zou vallen. Zij heeft dus geen recht op ziekengeld Artikel 29b ZW De no-riskpolis van artikel 29b ZW is bedoeld voor werkgevers die een werknemer in dienst nemen of houden die door zijn ziekte wordt belemmerd bij het verkrijgen van arbeid. Als de werknemer, die al bij aanvang van het dienstverband uitkeringsgerechtigd is, binnen vijf jaar uitvalt door ziekte, dan kan hij aanspraak maken op ziekengeld (artikel 29b lid 4 ZW). Ook kan de werknemer een beroep op de no-riskpolis doen als op de eerste dag na afloop van de wachttijd voor een WIAuitkering is vastgesteld dat hij: - minder dan 35% arbeidsongeschikt is - op de eerste dag van de dertien weken die vooraf zijn gegaan aan de dag dat hij geen 34 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p CRvB 28 juli 2010, RSV 2010/

16 dienstbetrekking had met een andere werkgever en - niet in staat was tot het verrichten van eigen of passende arbeid bij de eigen werkgever. 36 Nadat het bovenstaande is vastgesteld en de werknemer krijgt binnen vijf jaar een nieuwe arbeidsovereenkomst, dan kan hij bij uitval wegens ziekte een beroep doen op de no-riskpolis. Het moet dan gaan om een nieuwe overeenkomst, zoals ook blijkt uit een uitspraak van de CRvB. Het recht op ziekengeld kan worden geweigerd als betrokkene niet direct voordat hij in dienst trad bij de nieuwe werkgever arbeidsongeschikt was. Wil er een aanspraak ontstaan op ziekengeld dan moet er een nieuw dienstverband met de nieuwe werkgever zijn die is aangevangen nadat de betrokkene arbeidsongeschikt is geworden. 37 De nieuwe arbeidsovereenkomst hoeft niet perse bij een andere werkgever zijn aangegaan. De eigen werkgever kan ook een nieuwe overeenkomst aanbieden. De werkgever is wel gehouden om tijdens de eerste twee jaar van ziekte het loon door te betalen (artikel 7:629 BW). Pas na die twee jaar kan er een beroep op de ZW worden gedaan. 38 Hierboven is bekeken of de arbeidsongeschikte werknemer die na twee jaar weer uitvalt door ziekte uit passende arbeid een beroep kan doen op de ZW. Hierbij is de nadruk gelegd op artikel 29 en 29b ZW. Een aanspraak op ziekengeld op basis van artikel 29 ZW zal niet slagen. Dit artikel bevat een limitatieve opsomming van de gevallen waarbij een recht op ziekengeld kan ontstaan. Daar is niet de arbeidsongeschikte werknemer die uitvalt uit passende arbeid na 104 weken in opgenomen. Hoe zit het met de no-riskpolis van artikel 29b ZW? Er kan een beroep op de noriskpolis worden gedaan indien de werknemer ten tijde van het aangaan van een nieuwe overeenkomst recht heeft op een WIA-uitkering en binnen vijf jaar na vaststelling daarvan uitvalt. Als hij uitvalt uit passende arbeid kan hij daar geen beroep op doen. Daarnaast bestaat er de optie voor de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is om hier een beroep op te doen. Een van de voorwaarden om hier aan te kunnen voldoen is beschikbaarheid (artikel 29b lid 1 onder c ZW). Als is vastgesteld dat hij niet in staat is tot het verrichten van werk, kan hij geen beroep doen op de no-riskpolis. Verricht de 35-minner geen passende arbeid bij de eigen werkgever en is hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan dan kan hij wel een beroep op de no-riskpolis doen indien hij binnen 5 jaar na het aangaan van de nieuwe overeenkomst uitvalt. De 35-minner die nog bij de eigen werkgever passende arbeid verricht kan dus geen beroep doen op de no-riskpolis. 39 Ik wil graag het bovenstaande toelichten aan de hand van een voorbeeld. Werkneemster verricht callcenter werkzaamheden en valt uit door burn-outklachten. De werkneemster gaat vervolgens aangepast werk doen als cleanroommedewerker. Op een gegeven moment kan zij de aangepaste werkzaamheden niet meer doen door polsklachten. Als deze werkzaamheden niet worden beschouwd als de nieuwe bedongen arbeid heeft zij dan recht op ziekengeld? In artikel 29 ZW is een limitatieve opsomming opgenomen van de gevallen waarin een werknemer een beroep kan doen op de ZW en daarin wordt niet de werknemer genoemd die na 104 weken ziekte uit passende arbeid uitvalt. De no-riskpolis biedt evenmin een uitkomst. Deze werkneemster kan er alleen een beroep op doen indien zij, voordat zij in dienst trad, recht had op een WIA-uitkering. Dat is niet het geval. Zij verrichtte haar werkzaamheden en was niet (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt op moment van indiensttreding bij de oorspronkelijke en aangepaste werkzaamheden (dus callcenterwerk en cleanroomwerkzaamheden). Aangezien de werkneemster haar eigen en passende werkzaamheden niet meer kan doen, niet het Callcenterwerk door de burnoutklachten 36 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p CRvB 4 maart 2009, USZ 2009/ S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p F.G. Laagland en C.M.G. Rayer, Passende arbeid na 104 weken, TRA 2010,24. 15

17 en ook de cleanroomwerkzaamheden door de polsklachten, heeft zij dus geen recht op ziekengeld vanuit de no-riskpolis Recht op een WIA-uitkering Sinds 2005 is er naast de WAO ook de WIA. De WIA is in het leven geroepen om in te grijpen in het hoge aantal arbeidsongeschikten. De WAO en WIA zijn er voor werknemers die arbeidsongeschikt zijn. Er zal nu verder op de WIA in worden gegaan. De WIA onderscheidt twee groepen arbeidsongeschikten. Werknemers die arbeidsongeschikt zijn komen in aanmerking voor een IVA- of WIA-uitkering als zij voldoende arbeidsongeschikt zijn. Bij de IVA-gerechtigden gaat het om volledige en langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij de WIA-gerechtigden wordt er onderscheid gemaakt tussen werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn (de 35- minner) en werknemers die meer dan 35% arbeidsongeschikt zijn. Als iemand minstens 35% arbeidsongeschikt is, komt hij in aanmerking voor een WIA-uitkering. Als een werknemer minder dan 35% arbeidsongeschikt is komt hij hier niet voor in aanmerking De voorwaarden Er gelden een aantal voorwaarden om in aanmerking te komen voor een WIA-uitkering: 1. Arbeidsongeschiktheid (artikel 4 en 5 WIA) vermindering of verlies van verdiencapaciteit die toegeschreven is aan de ziekte die objectief is vast te stellen. 2. Causaal verband de arbeidsongeschiktheid moet medisch en objectief vast te stellen gevolg van de ziekte zijn. Beperkingen moeten er ook daadwerkelijk zijn. Deze moeten feitelijk zijn vast te stellen op basis van de reguliere geneeskunde en algemeen geaccepteerde maatstaven. Het is aan de verzekeringsarts om hierover een objectief oordeel te geven De 35-minner Als de werknemer na 104 weken geen aanspraak maakt op een WIA-uitkering omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is, heeft hij wel recht op een WW-uitkering voor het deel waarover hij werk kan verrichten. Daarnaast kan hij alsnog in aanmerking komen voor een WIA-uitkering indien: 1. binnen vier weken de arbeidsongeschiktheid toeneemt door een andere oorzaak als waaruit hij arbeidsongeschikt werd of 2. hij binnen vijf jaar toegenomen arbeidsongeschikt wordt door dezelfde oorzaak (artikel 55 lid 1 onder b en c Wet WIA). 43 Het bovenstaande wil ik graag nader toelichten. Ik grijp terug op het eerder genoemd voorbeeld van de werkneemster die geen callcenterwerkzaamheden meer kan verrichten. Stel zij is meer dan 35% arbeidsongeschikt, dan krijgt zij een WIA-uitkering. Maar als ze een 35-minner is, kan zij dan toch in aanmerking komen voor een WIA-uitkering? Dat is mogelijk indien de hernieuwde uitval 40 Krt Eindhoven 10 juli 2008 (LJN BD6908). 41 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Kluwer, Deventer 2012 (11 e druk), p

18 voorkomt uit dezelfde oorzaak als waardoor zij in eerste instantie uitviel. Dus als zij weer burn-out klachten zou krijgen. Dat is hier niet het geval, zij valt immers uit door polsklachten. Bij uitval door een andere oorzaak bestaat er een mogelijkheid om aanspraak op een WIA-uitkering te maken, indien de uitval binnen vier weken na het einde van de loondoorbetaling van de werkgever plaatsvindt. In dit geval is er wel sprake van een andere oorzaak van uitvallen, maar deze vond niet plaats binnen de vier weken. Ten tijde van de uitval had zij al polsklachten dus kan er in dit geval geen beroep op de WIA worden gedaan. 44 Voor de 35-minner is re-integratie extra belangrijk omdat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering op basis van langdurige arbeidsongeschiktheid of een andere uitkering, mocht hij opnieuw uitvallen. Dus des te belangrijker dat hij tijdens ziekte binnen twee jaar passend werk weet te vinden. En dan het liefst bij de eigen werkgever. Werkgevers staan namelijk niet te springen om werknemers met een beperking een baan aan te bieden. Deze groep werknemers valt dus tussen wal en schip in Conclusie Het is maar de vraag waar de arbeidsongeschikte werknemer recht op heeft als hij na twee jaar ziekte nogmaals uitvalt. Als eerste is bekeken of hij recht heeft op een WW-uitkering. Daarbij is het van belang dat hij ook beschikbaar is om werk te verrichten. En het is maar de vraag om de werknemer daartoe in staat is. Ten tweede is de ZW besproken. De ZW bevat een limitatieve opsomming van de gevallen waarbij een recht op ziekengeld kan ontstaan. Daar staat niet de werknemer bij die uitvalt na twee jaar uit passende arbeid. Hij zou een beroep op de no-riskpolis kunnen doen, indien hij uitvalt nadat een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan. Bij uitval uit passende arbeid helaas niet. Ten derde kwam de WIA aanbod. Indien hij meer dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht, dan kan hij een beroep doen op een WIA-uitkering. Of de 35- minner dit kan, is maar de vraag. Hij zal toch weer aan de slag moeten maar dat kan erg lastig worden als hij daar niet toe in staat is. De herzieningsmogelijkheden in de WIA om over te gaan tot het uitkeren van een langdurige arbeidsongeschiktheidsuitkering zijn beperkt. Met als gevolg dat de werknemer, om alsnog in aanmerking te kunnen komen, de looptijd van twee jaar weer zal moeten doorlopen. Als de werknemer niet terugvalt op een WW, ZW of WIA-uitkering, zal hij een beroep moeten doen op de TW of WWB. Bij het uitkeren van een dergelijke uitkering zal ook naar het inkomen van de partner en het vermogen worden gekeken. Met als gevolg dat de 35-minner mogelijk nergens recht op heeft. Geen wenselijke situatie dus. In het volgende hoofdstuk wordt dan ook bekeken wat een eventuele oplossing voor de werknemer kan zijn die na twee ziekte opnieuw uitvalt en geen recht heeft op loon of uitkering. 44 Ktr. Eindhoven 10 juli 2008 (LJN BD6908). 45 W.L. Roozendaal, The buck stops here!?, AR Updates commentaar op Hoge Raad , LJN BQ8134,

19 Hoofdstuk 4 Een geschikte oplossing 4.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is bekeken of de werknemer die na twee jaar ziekte nogmaals uitvalt recht heeft op loon of dan wel op een uitkering. Er moet per geval worden bekeken of dat het geval is. Wil de werknemer namelijk in aanmerking komen voor loondoorbetaling voor de duur van twee jaar dan zal de arbeid die hij verrichtte ten tijde van zijn uitval niet meer de passende maar de nieuwe bedongen arbeid zijn geworden. Er vangt dan een nieuwe loondoorbetalingsperiode voor de werkgever aan. Is er na die twee jaar geen sprake van nieuwe bedongen arbeid maar passende arbeid, dan kan het zijn dat de werkgever niet gehouden is om het loon door te betalen. Maar waar heeft de werknemer dan recht op? Er zijn een aantal uitkeringen waar hij aanspraak op zou kunnen maken: de WW, ZW en WIA. Waar de werknemer recht op heeft hangt van de omstandigheden van het geval af, zoals in welke mate hij arbeidsongeschikt is. Een werknemer komt namelijk niet in aanmerking voor een WIA-uitkering als hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Waar heeft de 35-minner dan recht op? Hieronder volgt een bespreking van wat een geschikte oplossing is voor de werknemer die geen recht heeft op loon maar ook niet op een uitkering. Over hoe met deze werknemer om te gaan, wordt verschillend gedacht. Ik zal dan ook de opinies van een aantal auteurs beschrijven en bespreken hoe zij denken over de oplossing voor de zieke werknemer die met lege handen komt te staan. Ik zal ook bekijken welke eventuele nadelen de oplossingen met zich meebrengen. Vervolgens zal ik mijn mening geven over deze oplossingen en uitleggen welke optie mijn voorkeur heeft. 4.2 De verschillende voorstellen Auteurs denken verschillend over de oplossing van bovenstaande kwestie. Zo is de één van mening dat de oplossing ligt in de aanpassing van het BW en zo denkt de ander dat er hiervoor naar de ZW moet worden gekeken. En ook de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer Donner, heeft zich hierover uitgelaten. Ten eerste wordt er gekeken hoe Donner tegen dit probleem aankijkt. Ten tweede of het BW zou moeten worden aangepast. En ten derde wordt bekeken of de ZW juist een uitkomst zou moeten bieden Overleg tussen werkgever en werknemer De Stichting van de Arbeid (STAR) heeft de problematiek rondom de zieke werknemer die na 104 weken uit passende arbeid uitvalt, aangekaart bij Donner. Daarbij werd de nadruk gelegd op de 35-minner. De 35-minner wordt namelijk extra hard getroffen als hij uitvalt uit arbeid en geen recht heeft op een WIA-uitkering. Donner komt met drie mogelijk oplossingen: - de ZW wijzigen, - het BW wijzigen of - werkgever en werknemer maken duidelijke afspraken over wat de nieuwe bedongen arbeid is na het einde van de loondoorbetalingsverplichting. Donner heeft zijn voorkeur uitgesproken voor de laatste optie. Het is aan werkgever en werknemer om zelf overeenstemming te bereiken of er wel of geen sprake is van nieuwe bedongen arbeid. De eerste optie valt volgens Donner af omdat tijdens de totstandkoming van de WIA er bewust voor is 18

20 gekozen de 35-minner niet terug te laten vallen op de no-riskpolis van de ZW. De tweede optie valt ook af omdat Donner zich niet wil mengen in de contractsvrijheid van partijen. 46 De huidige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer Asscher, heeft zich (nog) niet over de problematiek rondom de 35-minner uitgelaten. Ook anderen zijn dezelfde mening als Donner toegedaan zoals de heer Kruit, Arbeidsrecht advocaat in Rotterdam. Hij is van mening dat werkgever en werknemer zelf tot een oplossing moeten komen. Hij bekijkt het vanuit het perspectief van de werkgever: ga om de zoveel tijd (zes weken) met de werknemer aan tafel zitten en geef aan dat de werkzaamheden alleen in het kader van de re-integratie worden verricht zodat er geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontstaan dat de passende werkzaamheden de nieuwe bedongen werkzaamheden zijn geworden Nadelen oplossing overleg tussen werkgever en werknemer? Donner wil het graag aan de partijen zelf overlaten om te overleggen of er wel of geen sprake is van nieuwe bedongen arbeid. In eerste instantie lijkt dit ook een goede oplossing. Ik ben het er mee eens dat werkgever en werknemer om de zoveel tijd met elkaar aan tafel zouden moeten zitten om afspraken te maken over de werkzaamheden. Dit kan dan bijvoorbeeld in rapporten worden bijgehouden. Deze verplichting vloeit ook voort uit de Wet Verbetering Poortwachter (WVP) voor zieke werknemer. De werkgever is gehouden om het re-integratietraject van de werknemer in rapporten bij te houden. Ook al is de werkgever gehouden, volgens de WVP, om de zieke werknemer te re-integreren en hiervan rapporten op te maken, kan ik mij voorstellen dat hij dit voor zich uitschuift. Hij zal dan, zoals ik in de praktijk heb gemerkt tijdens mijn werkzaamheden, er niet op aan sturen om concrete afspraken te maken over passende of nieuwe bedongen werkzaamheden. De werkgever zal dan het overleg met de werknemer over de werkzaamheden uitstellen. Van uitstel, komt afstel. En niet iedere werknemer zal achter de broek van de werkgever aanzitten om duidelijkheid te krijgen. Op deze manier is het voor de werknemer nog steeds niet duidelijk wat de werkzaamheden zijn die hij verricht. Het verdient daarom ook de voorkeur om dit wettelijk geregeld te hebben. Ook de oplossing van Kruit is niet ideaal. Hij bekijkt het vanuit het perspectief van de werkgever: pas de werkzaamheden om de zoveel tijd aan en maak de werknemer duidelijk dat de werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie worden uitgevoerd. Maar hoe lang kan de werkgever dit volhouden? Op een bepaald moment wordt het duidelijk dat de werknemer de passende werkzaamheden niet langer verricht en dan zullen er toch afspraken moeten worden gemaakt over de nieuwe werkzaamheden. En als de zaak aan een rechter wordt voorgelegd zal hij niet alleen kijken naar wat werkgever en werknemer hebben afgesproken maar ook naar de feitelijke omstandigheden Oplossing in het BW? Om het aan de werkgever en werknemer over te laten wat de werkzaamheden precies zijn, verdient dus geen voorkeur. Maar hoe zit het dan met een wijziging van het BW? Van Arkel komt met de volgende oplossing. Neem in artikel 7:629 BW op dat, indien de werkgever en werknemer na 156 weken van arbeidsongeschiktheid geen nieuwe afspraken hebben gemaakt over de inhoud van het werk, de arbeid die op dat moment wordt verricht geldt als de nieuwe arbeid. Partijen hebben dan voldoende tijd om nieuwe afspraken te maken. Op een bepaald moment moet er een 46 Kamerstukken II 2009/10, , nr P. Kruit, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: een valkuil bij (te) succesvolle re-integratie, ArbeidsRecht, afl. 1, januari