Date de réception : 10/01/2012

Transcriptie

1 Date de réception : 10/01/2012

2 Vertaling C-604/11-1 Zaak C-604/11 Verzoek om een prejudiciële beslissing Datum van indiening: 28 november 2011 Verwijzende rechter: Juzgado de Primera Instancia n 12 de Madrid (Spanje) Datum van de verwijzingsbeslissing: 14 november 2011 Verzoekende partijen: Genil 48, S.L. Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L. Verwerende partij: Bankinter, S.A. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Juzgado de Primera Instancia n 12 de Madrid (omissis) (omissis) Madrid, 14 november 2011 BESLISSING FEITEN TEN EERSTE Bij deze rechtbank zijn de gewone procedures nr. 183/2010, tussen (omissis) Genil 48, S.L. en Bankinter, S.A., en nr. 1252/10, tussen (omissis) Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L. en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., aanhangig. NL

3 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-604/11 TEN TWEEDE In beide procedures wordt nietigverklaring gevorderd van de renteswapovereenkomst tussen verzoeksters en de verwerende financiële instelling. TEN DERDE Het vonnis moet enkel nog worden uitgesproken, maar alvorens bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof ) dit verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, worden partijen gehoord over de bewoordingen en de opportuniteit ervan. 2 JURIDISCHE OVERWEGINGEN TEN EERSTE In procedure 183/2010 bestaat er geen onenigheid over de volgende feiten: a) Op 16 september 2008 heeft Genil 48, S.L. met Bankinter, S.A. een overeenkomst voor het beheer van financiële risico s gesloten, bekend als Swap en in de handel bekend als Clip Bankinter, om zich te beschermen tegen de variabiliteit van de herzienbare rentevoeten (in casu Euribor) van de door verweerster verkochte financieringsproducten. b) In de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst (document nr. 3 van het verzoekschrift), die van kracht was van 1 oktober 2008 tot en met 1 april 2011, verbonden partijen zich wederzijds om aan de andere partij het verschil te betalen tussen de bedragen die voortvloeien uit de toepassing van de als volgt overeengekomen rentevoeten: de cliënt betaalt 4,40 % indien de driemaandse Euribor-rente niet hoger is dan 4,75 %; 4,75 % indien de driemaandse Euriborrente hoger dan 4,75 % en lager dan 5,25 % is; of de driemaandse Euribor-rente - 0,10 % indien de driemaandse Euribor-rente hoger is dan 5,25 %. De cliënt krijgt de driemaandse Euribor-rente. c) Ten gevolge van deze overeenkomst betaalt de cliënt het verschil aan de bank indien de maandelijkse Euribor-rente lager blijft dan de overeengekomen vaste rente, en indien de Euribor-rente daarentegen boven de overeengekomen vaste rente stijgt, moet de bank dit verschil aan de cliënt betalen. d) De verwerende financiële instelling heeft noch de geschiktheid noch de passendheid voor de cliënt getoetst. TEN TWEEDE In procedure nr. 1252/10 staat vast dat Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L. met de verwerende Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. telefonisch is overeengekomen een overeenkomst voor het beheer van financiële risico s te sluiten, bekend als Swap, om zich te beschermen tegen de variabiliteit van de herzienbare rentevoeten (in casu Euribor) van de door verweerster verkochte financieringsproducten. Omstreden is of de overeenkomst op dat moment tot stand is gekomen, dan wel pas bij de ondertekening ervan, en voorts of deze ondertekening heeft plaatsgevonden, aangezien verzoeksters stellen dat de overeenkomst nooit is ondertekend en verweerster aanvoert dat zij zoek is geraakt.

4 GENIL 48, S.L. EN COMERCIAL HOSTELERA DE GRANDES VINOS, S.L. Uit het dossier blijkt niet dat de verwerende instelling de geschiktheid of de passendheid voor de cliënt heeft getoetst. TEN DERDE Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is gebaseerd op wezenlijk dezelfde argumenten als het bij beschikking van 23 juni 2011 door de Juzgado de Primera Instancia n 4 de Barcelona ingediende verzoek om een prejudiciële beslissing, dat is ingeschreven onder nummer C-381/11, en bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 1 oktober TEN VIERDE In deze zaken vorderen verzoeksters nietigverklaring van de renteswapovereenkomsten die zij met de financiële instelling hebben gesloten, terwijl deze instelling concludeert tot afwijzing van de vordering op grond dat de gesloten overeenkomst volkomen geldig is. In beide gevallen gaat het in wezen om de vraag of de verwerende financiële instelling bij het aanbieden van een renteswap aan haar cliënt heeft voldaan aan de normen ter bescherming van de cliënt en, zo niet, wat de gevolgen daarvan zijn voor de geldigheid van de overeengekomen transactie. Daarom is het voor de oplossing van de litigieuze kwestie noodzakelijk de bij het aanbieden van dit soort financiële producten op de financiële instelling rustende verplichtingen te bepalen, vervolgens na te gaan of verweerster ze volledig is nagekomen, en ten slotte de gevolgen te beoordelen van een hypothetische nietnakoming voor de geldigheid van de ondertekende overeenkomst. TEN VIJFDE Het aangeboden en uiteindelijk verkochte product was een renteswap. Het gaat om een financieel instrument dat valt onder Ley 24/1988 del Mercado de Valores van 28 juli 1988 (wet nr. 24/1988 op de effectenmarkt, BOE nr. 181 van 29 juli 1988, blz ; hierna: LMV ), waarbij de regeling van richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (hierna: MiFID-richtlijn ), in Spaans recht is omgezet. Artikel 1 van de LMV luidt: Deze wet beoogt de regeling van de Spaanse systemen voor handel in financiële instrumenten, waartoe zij de beginselen van de organisatie en de werking ervan vastlegt, evenals de normen met betrekking tot de aldus verhandelde financiële instrumenten en de emittenten van deze instrumenten, de verrichting van beleggingsdiensten in Spanje en de invoering van een toezichts-, controle- en sanctieregeling. Artikel 2, lid 2, van de LMV luidt: Onder deze wet vallen de volgende financiële instrumenten: 3

5 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-604/11 Opties, futures, swaps, rentetermijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten. TEN ZESDE Overeenkomstig artikel 4, lid 1, punt 17 en bijlage I, deel C, punt 4, van de MiFID-richtlijn vallen dit soort financiële instrumenten eveneens onder deze richtlijn. Bijlage I, deel C, punt 4, vermeldt: Opties, futures, swaps, rentetermijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten. TEN ZEVENDE Vaststaat dat verzoeksters in beide procedures moeten worden beschouwd als particuliere cliënten in de zin van artikel 78 bis van de LMV, waarbij de voorwaarden van bijlage II bij de MiFID-richtlijn in nationaal recht zijn omgezet. Particuliere cliënten vallen onder een andere beschermingsregeling naargelang van het soort diensten dat de kredietinstelling voor hen verricht, met name een dienst van beleggingsadvies dan wel de eenvoudige uitvoering van de beleggingsorder van een cliënt. TEN ACHTSTE De eerste prejudiciële vraag betreft de kwalificatie van de door de verwerende vennootschappen aan hun cliënten aangeboden dienst wanneer zij hun dit product aanbieden, en met name of het gaat om een dienst van beleggingsadvies zoals beschreven in artikel 63, lid 1, sub g, van de LMV, dat overeenkomst met artikel 4, lid 1, punt 4, van de MiFID-richtlijn, waarin deze dienst als volgt wordt omschreven: beleggingsadvies: het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden. TEN NEGENDE Indien het om een dienst van beleggingsadvies gaat, moet de kredietinstelling aan haar cliënt informatie verstrekken overeenkomstig artikel 79 bis van de LMV, waarbij artikel 19 van de MiFID-richtlijn is omgezet. Concreet moet zij een zogenaamde toetsing van de geschiktheid verrichten, die nader is geregeld in artikel 72 van Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión van 15 februari 2008 (koninklijk wetsbesluit nr. 217/2008 betreffende het juridische kader van beleggingsondernemingen en andere instellingen die beleggingsdiensten verrichten, BOE nr. 41 van 16 februari 2008, blz. 8706; hierna: Real Decreto 217/2008 ). Artikel 19, lid 4, van de MiFID-richtlijn luidt met name: 4

6 GENIL 48, S.L. EN COMERCIAL HOSTELERA DE GRANDES VINOS, S.L. Bij het verstrekken van beleggingsadvies of het verrichten van vermogensbeheer, wint de beleggingsonderneming de nodige informatie in, betreffende de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, teneinde de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen. TEN TIENDE Aangenomen dat de verwerende bankinstelling advies heeft verstrekt, zonder dat zij aanvoert, of uit het dossier blijkt, dat zij een toetsing van de geschiktheid voor verzoekster heeft verricht, rijst de vraag welk rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden, te weten absolute nietigheid van de overeenkomst omdat zij in strijd met de LMV is gesloten, meer bepaald met artikel 79 bis van de LMV, dan wel relatieve nietigheid van de overeenkomst wegens wilsgebrek van de cliënt, waardoor de rechtshandeling kan worden bevestigd. Artikel 79 bis, lid 6, van de LMV bepaalt dat wanneer de instelling deze informatie niet verkrijgt, [...] zij de cliënt of potentiële cliënt geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten [aanbeveelt]. Op grond hiervan zou men kunnen stellen dat de overeenkomst absoluut nietig is. Vaststaat evenwel dat de richtlijn niet duidelijk de sanctie op niet-nakoming van dit soort verplichtingen bepaalt. TEN ELFDE Indien het aanbieden van dit product niet als een dienst van beleggingsadvies kan worden beschouwd, is de tweede hypothese dat de instelling zich heeft beperkt tot de uitvoering van een aankooporder van haar cliënt, maar aangezien het gekochte product een complex financieel product is, moest de instelling ook de zogenaamde toetsing van de passendheid verrichten, zoals omschreven in artikel 79 bis, lid 7, van de LMV (artikel 73 van Real Decreto 217/2008), waarbij artikel 19, lid 5, van de MiFID-richtlijn is omgezet, dat luidt: De lidstaten dragen er zorg voor dat een beleggingsonderneming, wanneer zij andere dan de in lid 4 bedoelde beleggingsdiensten verricht, bij de cliënt of de potentiële cliënt informatie inwint over zijn ervaring en kennis op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort van product of dienst die men voornemens is aan te bieden of die wordt verlangd, zodat de onderneming kan beoordelen of het aangeboden product of de te verrichten dienst passend is voor de cliënt. Indien de beleggingsonderneming op grond van de uit hoofde van de voorgaande alinea ontvangen informatie oordeelt dat het product of de dienst voor de cliënt of de potentiële cliënt ongeschikt is, waarschuwt zij de cliënt of de potentiële cliënt. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt. Wanneer de cliënt of de potentiële cliënt ervoor kiest de in de eerste alinea bedoelde informatie over zijn ervaring en kennis niet te verstrekken of wanneer hij onvoldoende informatie verstrekt, waarschuwt de beleggingsonderneming de cliënt of de potentiële cliënt dat zij door diens beslissing niet kan vaststellen of de 5

7 VERZOEK OM EEN PREJUDICIËLE BESLISSING VAN ZAAK C-604/11 aangeboden beleggingsdienst of het aangeboden product voor hem geschikt is. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt. TEN TWAALFDE Aangezien de instelling niet de genoemde toetsing van de geschiktheid heeft verricht, is het de vraag welke gevolgen dit verzuim heeft. Gelet op het feit dat het financiële instrument in casu niet aan een derde is verkocht, maar door de adviserende kredietinstelling aan de cliënt is verkocht, zijn er twee mogelijkheden, te weten absolute nietigheid van de overeenkomst omdat zij in strijd met de LMV is gesloten, meer bepaald met artikel 79 bis van de LMV, dan wel relatieve nietigheid van de overeenkomst wegens wilsgebrek van de cliënt, waardoor de rechtshandeling kan worden bevestigd. Deze rechtbank is van oordeel dat de uit het stilzwijgen van het gemeenschapsrecht ontstane twijfel over de uitlegging, een arrest van het Hof rechtvaardigt om een materie die zo belangrijk is in alle landen van de Europese Unie uniform te maken overeenkomstig het criterium van het Hof in zijn Informatienota voor de indiening van prejudiciële verzoeken door de nationale rechters (PB C 160 van 28 mei 2011, blz. 1), namelijk dat de prejudiciële verwijzing [...] een basismechanisme in het recht van de Europese Unie [is], dat de nationale rechters de mogelijkheid biedt dit recht in alle lidstaten uniform uit te leggen en toe te passen. TEN DERTIENDE De derde hypothese is ten slotte dat de instelling de genoemde toetsingen niet moest verrichten op basis van de in artikel 19, lid 9, van de MiFID-richtlijn (gelijkwaardig aan artikel 79 quarter van de LMV) bedoelde uitzondering, aangezien het aangeboden financieel instrument verbonden is met investeringsverrichtingen waarvoor andere normen gelden inzake de risicobeoordeling van cliënten en de informatieplicht. Artikel 19, lid 9, luidt: Wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere bepalingen van de communautaire wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese normen betreffende kredietinstellingen en consumentenkredieten ter zake van risicobeoordeling van cliënten en/of informatievereisten, zijn de verplichtingen van dit artikel niet eveneens van toepassing op deze dienst. TEN VEERTIENDE Aangezien het Unierecht van toepassing is, kan het Hof bijgevolg de in het dictum van deze beslissing vermelde vragen worden gesteld overeenkomstig het huidige artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. DICTUM De behandeling van de procedures nrs. 183/2010 en 1252/10 wordt geschorst en het Hof van Justitie van de Europese Unie worden de volgende vragen gesteld: 6

8 GENIL 48, S.L. EN COMERCIAL HOSTELERA DE GRANDES VINOS, S.L. 1) Moet het aanbieden van een renteswap aan een cliënt ter dekking van het risico van de variabiliteit van de rentevoet van andere financiële producten worden beschouwd als een dienst van beleggingsadvies, als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 4, van de MiFID-richtlijn? 2) Is de overeenkomst tussen een kleine belegger en een beleggingsonderneming absoluut nietig indien geen toetsing van de geschiktheid voor de belegger is verricht overeenkomstig artikel 19, lid 4, van deze richtlijn? 3) Indien de op de hierboven beschreven wijze verrichte dienst niet als beleggingsadvies wordt beschouwd, is de overeenkomst dan absoluut nietig door het loutere feit dat een complex financieel instrument, zoals een renteswap, door toedoen van de beleggingsonderneming wordt gekocht zonder de in artikel 19, lid 5, van de MiFID-richtlijn bedoelde passendheidstoets te verrichten? 4) Vormt de omstandigheid dat een kredietinstelling een complex financieel product aanbiedt dat is gekoppeld aan andere financieringsproducten, een voldoende reden om niet de bij artikel 19 van de MiFID-richtlijn opgelegde geschiktheids- en passendheidstoets niet te verrichten, waartoe de beleggingsonderneming verplicht is voor een kleine belegger? 5) Kan de toepassing van de in artikel 19, lid 9, van de MiFID-richtlijn vastgestelde verplichtingen slechts worden uitgesloten indien voor het financiële product waaraan het aangeboden financieel instrument is gekoppeld, soortgelijke normen ter bescherming van de belegger gelden als de bij deze richtlijn vastgestelde normen? BEZWAAR. Tegen deze beslissing kan binnen een termijn van vijf dagen bezwaar worden aangetekend bij deze Juzgado. Waarvan akte. DE RECHTER DE GRIFFIER 7