De EEX-Verordening en de arbeidsovereenkomst: het blijft tobben

Transcriptie

1 Els de Wind en Wieke van Eekhout* De EEX-Verordening en de arbeidsovereenkomst: het blijft tobben Abstract In April 2009, the European Commission published the Green Paper on the application and the revision of the Brussels Regulation. In the Green Paper only one question was raised concerning jurisdiction in employment matters: should the Brussels Regulation be revised related to Article 6(1) following the 2008 Glaxosmithkline v. Rouard case? The European Court of Justice held in this case that Article 6(1) could not be applied to disputes falling under Section 5 of Chapter II of the Regulation which provides special jurisdiction rules for cases relating to individual contracts of employment. The authors discuss the decision and also the consequences it could have for the applicability to employment disputes of other jurisdictional provisions not referred to or included in Section 5 of Chapter II. Also discussed is the situation where an employer seeks to have the employment contract terminated by court decision. Under the Regulation he may only do so in the courts of the Member State where the employee is domiciled. This provision causes problems in the case where an employee lives across the border from where he works. 1. Inleiding Het jaar 2002 is vooral bekend om de invoering van de euro. Voor juristen even belangrijk is het feit dat in dat jaar het EEX- Verdrag 1 werd vervangen door een Europese verordening (de EEX-Vo). 2 Inmiddels is de EEX-Vo van toepassing in alle 27 landen van de Europese Unie. De invoering van de EEX-Vo heeft eveneens geleid tot aanpassing van het EVEX-Verdrag, dat ziet op de verhouding tussen de EU en Noorwegen, IJsland en Zwitserland. 3 Het nieuwe EVEX-Verdrag is op 30 oktober 2007 gesloten, maar nog niet in werking getreden. 4 Na zeven jaar ervaring met de EEX-Vo is het tijd om de verordening te evalueren. 5 Op 21 april 2009 heeft de Europese Commissie een Rapport en een Groenboek over de toepassing en herziening van de EEX-Vo gepubliceerd. 6 Bezien wordt of in de praktijk behoefte bestaat de EEX-Vo op punten aan te passen. Op het gebied van de rechterlijke bevoegdheid bij arbeidsgeschillen stipt het Groenboek slechts één onderwerp aan. Naar aanleiding van de vrij recente uitspraak van het Hof van Justitie van de EG van 22 mei 2008 inzake Glaxosmithkline/ Rouard 7 wordt in het Groenboek de vraag gesteld of artikel 6 EEX-Vo (het oproepen van meerdere verweerders voor het gerecht van één van hen) van toepassing zou moeten zijn bij arbeidsovereenkomsten. 8 Het Hof van Justitie oordeelde in Glaxosmithkline dat afdeling 5 van de EEX-Vo (art ) inzake de bevoegdheid voor verbintenissen uit individuele arbeidsovereenkomst een uitputtende regeling kent die toepassing van artikel 6 uitsluit. Een werknemer kan dus niet Mrs. E. de Wind en W. van Eekhout zijn advocaat bij Van Doorne te Amsterdam. altijd vorderingen tegen meerdere werkgevers bij één gerecht aanhangig maken. Men kan zich afvragen of dit wenselijk is. Wij nemen de uitspraak nader onder de loep. Daarbij komt de vraag aan de orde of de EEX-Vo moet worden aangepast. Ook staan wij stil bij de consequenties van de Glaxosmithkline-uitspraak voor de toepasselijkheid van andere bepalingen van de EEX-Vo, buiten afdeling 5, op arbeidsgeschillen. In de Nederlandse praktijk vormt ook de rechtsmacht bij grensarbeid een probleem. Dit onderwerp wordt niet in het Groenboek genoemd, maar wel in de (voorbereidende) studie naar de werking van de EEX-Vo van Hess, Pfeiffer & Schlosser. 9 Hier speelt de onmogelijkheid voor een werkgever om de werknemer op te roepen voor de rechter van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt. 10 Sinds de invoering van de EEX-Vo kan de werkgever de werknemer alleen nog oproepen voor de gerechten van het land waar de werknemer woont, behalve in het geval er een tegenvordering bestaat (art. 20 EEX-Vo). 2. Bevoegdheid voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst Net als voor verzekerings- en consumentenovereenkomsten kent de EEX-Vo in afdeling 5 van hoofdstuk II aparte bevoegdheidsregels voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, die afwijken van de algemene regels van afdeling 1 van hoofdstuk II. De ratio voor deze bijzondere regelingen is de bescherming van de economisch zwakkere contractspartij. Op grond van deze beschermingsgedachte wordt in de artikelen onderscheid gemaakt tussen pro- 1 Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gesloten te Brussel op 27 september 1968 (PbEG 1998, C 27/3). 2 Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1. Op 1 maart 2002 is de EEX-Vo in werking getreden, per 1 juli 2007 eveneens voor Denemarken (PbEU 2005, L 299/61). Kort gezegd, is de EEX-Vo van toepassing indien de gedaagde woonplaats heeft in een lidstaat, sprake is van een exclusieve bevoegdheid (art. 22 EEX-Vo) of een forumkeuze voor een gerecht van een lidstaat. Zie ook J.H. Even, E.K.W. van Kampen & E. de Wind, Internationale Aspecten, in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht II, Den Haag: Sdu Uitgevers Trb. 1989, 58 en 1998, 73. De lidstaten die na 1 mei 2004 (na Polen) zijn toegetreden tot de EU zijn geen partij bij het huidige EVEX-Verdrag. 4 PbEU 2007, L 339/1. De nieuwe versie met een aan de EEX-Vo gelijkluidende tekst voor arbeidsovereenkomsten zal waarschijnlijk in 2010 voor de EU (incl. Denemarken), Noorwegen en IJsland in werking treden en in 2011 voor Zwitserland. Zie ook < themen/wirtschaft/internationales_privatrecht/lugano_uebereinkommen/ 0.html>. 5 Vgl. art. 73 EEX-Vo. 6 COM(2009)174 & 175 final. 7 HvJ EG 22 mei 2008, zaak C-462/08, AA 2008, p , m.nt. M.V. Polak, NIPR 2008, 191 (Glaxosmithkline/Rouard). 8 Groenboek, par. 8.2; zie ook het Rapport, par B. Hess, T. Pfeiffer & P. Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001. Application and enforcement in the EU, Oxford: Hart Publishing 2008, te raadplegen viaec.europa.eu/civiljustice/news/docs/study_application_brus sels_1_en.pdf>. De studie gaat op vier arbeidsrechtelijke thema s nader in: (a) grensarbeid; (b) vorderingen die strikt genomen niet uit arbeidsovereenkomst voortvloeien, maar hier wel nauw mee samenhangen; (c) kwalificatie van een relatie als arbeidsrechtelijk en (d) genoemde Glaxosmithkline-problematiek. 10 Studie Hess, Pfeiffer & Schlosser 2008, p (zie noot 9) Afl. 3 NiPR

2 E. de Wind en W. van Eekhout cedures waarbij de werknemer gedaagde is en die waarbij de werkgever gedaagde is. Voor de oproeping van de werkgever zijn de regels uit artikel 5 lid 1 EEX-Verdrag vrijwel letterlijk overgenomen. De werknemer kan de werkgever nog steeds oproepen in de plaats van vestiging (art. 19 lid 1) of het werkland (art. 19 lid 2 sub a) of, wanneer de werknemer niet in één land werkt, de plaats van de vestiging waar de werknemer in dienst werd genomen (art. 19 lid 2 sub b). De werkgever kan echter de werknemer alleen nog in het woonland oproepen. Net als onder het EEX-Verdrag blijft wel de mogelijkheid van een (beperkte) forumkeuze bestaan (art. 21 EEX-Vo). 3. Glaxosmithkline/Rouard 3.1 Inleiding Door de voortschrijdende globalisering worden steeds vaker mensen in een ander land gedetacheerd. Het komt voor dat de werknemer een vordering wil instellen bijvoorbeeld ter zake loonbetaling, arbeidsomstandigheden of onrechtmatig ontslag tegen twee (vermeende) werkgevers, bijvoorbeeld de oorspronkelijke werkgever en die waarvoor hij tijdens de detachering werkzaamheden (heeft) verricht. 11 De werknemer heeft er dan belang bij zijn vorderingen tegen de verschillende werkgevers in te stellen bij hetzelfde gerecht. Maar als de werkgevers zich in verschillende landen bevinden, zal de werknemer meestal verschillende procedures in verschillende landen moeten starten. 12 Dit betekent dat de procedure(s) meer tijd in beslag nemen. Het zal ook kostenverhogend werken; doorgaans zal de werknemer meerdere advocaten moeten inschakelen. Het is dus de vraag of de werknemer, in geval hij vorderingen tegen meerdere vennootschappen heeft uit een arbeidsrelatie, een beroep zou moeten kunnen doen op artikel 6 EEX-Vo. 13 Deze bepaling biedt de mogelijkheid verschillende verweerders te dagvaarden voor de woonplaats van één van hen in gevallen waarin een zo nauwe band bestaat tussen de vorderingen dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Deze vraag kwam aan de orde in de uitspraak van het Hof van Justitie Glaxosmithkline/Rouard. 3.2 Feiten Rouard was van 1977 tot 1984 werkzaam in verschillende Afrikaanse landen voor één werkgever met statutaire zetel in Frankrijk. Vanaf 1984 werkte Rouard in Marokko op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een groepsvennootschap met statutaire zetel in het Verenigd Koninkrijk. In 2001 werd Rouard ontslagen en startte hij een procedure tegen de beide (rechtsopvolgers van) opvolgende werkgevers wegens onregelmatig ontslag. Rouard stelde dat beide groepsvennootschappen zijn gezamenlijke werkgevers waren. Op grond van artikel 19 lid 1 EEX-Vo had de Franse rechter rechtsmacht ten aanzien van de eerste, Franse, werkgever, maar niet voor de tweede werkgever, met zetel in het Verenigd Koninkrijk. Rouard stelde dat de Franse rechter ook bevoegd was ten aanzien van de Engelse werkgever, en wel op grond van artikel 6 sub 1 EEX-Vo Beslissing Hof van Justitie Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van het Franse Cour de Cassation over de toepasselijkheid van artikel 6 EEX- Vo, verklaarde het Hof van Justitie voor recht dat: de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 6 sub 1 EEX-Vo niet van toepassing is op een geschil dat onder afdeling 5 van hoofdstuk II van deze verordening, betreffende de bevoegdheidsregels voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst valt. Het Hof van Justitie hanteert bij de uitleg van Europese regelgeving een aantal standaard interpretatiemethoden: de grammaticale, systematische, wetshistorische en teleologische interpretatie. Deze interpretatiemethodes zijn ook in dit arrest terug te vinden Grammaticale, systematische en wetshistorische interpretatie Op het eerste gezicht lijkt de uitspraak van het Hof van Justitie evident. De tekst van artikel 18 EEX-Vo is immers duidelijk: voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst wordt de bevoegdheid geregeld in afdeling 5 (art ) van hoofdstuk II. Diverse algemene bevoegdheidsregels kennen een equivalent in afdeling Volgens het Hof volgt hieruit dat de bijzondere regels van afdeling 5 niet alleen specifiek, maar ook uitputtend zijn (r.o ) en een beroep van de werknemer op artikel 6 sub 1 EEX-Vo dus uitgesloten is (r.o. 23). Deze uitleg vindt volgens het Hof van Justitie bovendien steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de EEX-Vo (r.o. 24). 16 Deze strenge grammaticale en systematische interpretatie bevreemdt enigszins, omdat het Hof van Justitie niet altijd vasthield aan de letterlijke tekst van het EEX-Verdrag, maar ook wel waar nodig de nadruk legde op een teleologische interpretatie Vgl. bijv. Ktr. Maastricht 23 juni 2004, LJN AP4447; Ktr. Utrecht 10 oktober 2007, NIPR 2007, 73; Ktr. Amsterdam 4 maart 2008, RAR 2008, 67, NIPR 2009, 202; Hof Amsterdam 7 augustus 2008, NIPR 2009, 18, RAR 2009, 31; Ktr. s-hertogenbosch 9 september 2008, LJN BF0793, NIPR 2009, 126, en Ktr. Breda 1 oktober 2008, JAR 2008, 283, NIPR 2009, In sommige gevallen kan art. 19 EEX-Vo uitkomst bieden. Zie hierna, par Zie ook Ktr. Amsterdam 10 oktober 2002, NIPR 2003, Ook art. 19 lid 2 EEX-Vo bood Rouard geen uitkomst voor het Franse gerecht, omdat hij nooit voor de Engelse vennootschap in Frankrijk had gewerkt en hij (blijkbaar) ook niet door een Franse vestiging van de Engelse vennootschap in dienst was genomen. 15 Zo is de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo (oproepen in de woonplaats van de verweerder) in afdeling 5 terug te vinden in art. 19 en 20. Daarnaast kent art. 19, in navolging van de algemene alternatieve bevoegdheidsgrondslag van art. 5 sub 1, een alternatieve bevoegdheidsgrondslag voor het gerecht waar de werknemer gewoonlijk heeft gewerkt. Ook ten aanzien van tegenvorderingen (vgl. de algemene regel van art. 6 sub 3) kent afdeling 5 een specifieke bepaling in art. 20 lid 2. Hetzelfde geldt voor de forumkeuze: art. 23 EEX-Vo is voor de arbeidsrelatie terug te vinden in art Het HvJ verwijst naar de overweging: de bevoegdheid waarover deze afdeling handelt komt in de plaats van die waarin sprake is in de afdelingen 1 en 2 (COM(1999)348 def., PbEG 1999, C 376E/10, p. 19). Echter, aansluitend wordt opgemerkt: De bepalingen betreffende de rechterlijke bevoegdheid inzake arbeidsovereenkomsten zijn niet zozeer inhoudelijk gewijzigd, maar samengebracht in een afzonderlijke afdeling, naar het voorbeeld van de bepalingen inzake verzekeringsovereenkomsten en overeenkomsten met consumenten. De Europese wetgever heeft dus geen breuk met het EEX-Verdrag beoogd. Hierin was art. 6 wel van toepassing op arbeidsovereenkomsten. Daarom vormt de totstandkomingsgeschiedenis van de EEX-Vo ons inziens geen doorslaggevend argument voor de stelling, dat art. 6 niet van toepassing is in arbeidsrelaties. 17 Bijv. HvJ EG 26 mei 1982, zaak 133/81, NJ 1983, 560, m.nt. Schultsz (Ivenel/Schwab). Zie ook P. Craig & G. de Búrca, EU law: text, cases, and materials, Oxford: Oxford University Press 2003, p. 98. NiPR 2009 Afl

3 De EEX-Verordening en de arbeidsovereenkomst Teleologische interpretatie Zoals gebruikelijk, motiveert het Hof zijn beslissing eveneens met een verwijzing naar de doelstellingen van de EEX-Vo. Echter, de teleologische interpretatie van het Hof overtuigt niet. Voorop staat dat het voor een werknemer die vorderingen tegen meerdere werkgevers heeft, van bijzonder belang is om gebruik te kunnen maken van artikel 6. Ook volgens de Franse, Duitse en Italiaanse regering zou een teleologische interpretatie de toepassing van artikel 6 op arbeidsovereenkomsten kunnen wettigen. Het Hof vond uiteindelijk van niet. Dit oordeel bevreemdt in de zaak Glaxosmithkline/Rouard des te meer, nu de werknemer lange tijd (slechts) bij twee tot dezelfde groep behorende vennootschappen in dienst was en er dus in ieder geval een nauwe band bestond tussen de vorderingen van de werknemer tegen de beide vennootschappen. Een gelijktijdige behandeling van beide vorderingen was aangewezen. 18 Een goede rechtsbedeling en eerbiediging van de proceseconomie (beide belangrijke doelstellingen van het EEX-Vo, zoals het Hof zelf aangeeft) zijn met een gelijktijdige behandeling van beide vorderingen gediend. 19 Cruciaal is de beoogde bescherming van de werknemer. 20 Het Hof stelt dat, zou artikel 6 van toepassing zijn bij arbeidsgeschillen, uit het systeem van de EEX-Vo volgt dat ook aan de werkgever een beroep op artikel 6 sub 1 toekomt. Een beroep op artikel 6 sub 1 door de werkgever zou meebrengen dat aan de werknemer de door artikel 20 lid 1 beoogde bescherming (werknemer kan alleen worden oproepen voor het gerecht van het woonland) wordt ontzegd (r.o ). Hoewel dit theoretisch juist is, is het de vraag of een dergelijke situatie zich in de praktijk zal voordoen. Vanuit Nederlands perspectief ligt het niet voor de hand dat een werkgever een vordering zal instellen tegen meerdere werknemers met woonplaats in verschillende landen. Daarnaast is afdeling 5 slechts van toepassing op vorderingen uit individuele arbeidsovereenkomst. Beargumenteerd kan worden dat hieronder dus geen vorderingen vallen van een werkgever voortvloeiend uit een CAO of in verband met een collectieve staking. 21 Tussen de vorderingen van de werkgever tegen ieder van de werknemers zou daarnaast nog een dusdanige samenhang moeten bestaan dat een gelijktijdige berechting noodzakelijk is. Het Hof had daarom, in plaats van het oordeel dat de bescherming van de werknemer aan toepassing van artikel 6 in de weg staat, (in een overweging ten overvloede) kunnen meegeven dat toepassing van artikel 6 bij een vordering van de werkgever tegen meerdere werknemers aan strenge vereisten met betrekking tot de samenhang zal moeten voldoen. 22 Het beginsel van bescherming van de werknemer staat naar onze mening niet in de weg aan toepassing van artikel 6 op vorderingen uit individuele arbeidsovereenkomsten, maar maakt die toepassing juist gewenst. Bij het bovenstaande hoort een kanttekening: de Glaxosmithkline-uitspraak kan gevolgen hebben voor (de toepassing van de EEX-Vo op) verzekerings- en consumentenovereenkomsten, waarvoor ook aparte afdelingen bestaan en dat maakt de uitspraak wel begrijpelijker. Te denken valt, bijvoorbeeld, aan de situatie waarin een verzekeraar op grond van artikel 6 een vordering zou kunnen instellen tegen meerdere verzekeringnemers, verzekerden en/of begunstigden die niet in hetzelfde land wonen. Ook bij verzekerings- en consumentenovereenkomsten dient de zwakkere partij beschermd te worden. 4. Wanneer kan een werknemer vorderingen tegen meerdere verweerders wel bij één gerecht aanhangig maken? Aanpassing van de EEX-Vo is onnodig als een werknemer buiten artikel 6 EEX-Vo om voldoende alternatieven heeft om een vordering tegen meerdere verweerders aanhangig te maken. Wij bespreken een aantal mogelijkheden. 4.1 Forumkeuze Allereerst kunnen partijen vooraf een forumkeuzebeding opnemen dat de werknemer de mogelijkheid biedt om een procedure tegen beide werkgevers te entameren voor dezelfde rechter. 23 Natuurlijk is het de vraag, zeker nu de werkgever (bijna) altijd de arbeidsovereenkomst opstelt, hoe vaak een dergelijk beding in de praktijk wordt opgenomen. 4.2 Dezelfde gewoonlijke werkplek Daarnaast kan de werknemer onder de EEX-Vo een beroep doen op de uitspraak Pugliese/Finmeccanica. 24 In deze zaak sloot werkneemster Pugliese eerst een arbeidsovereenkomst met een Italiaanse werkgever en vervolgens ook een arbeidsovereenkomst met een Duitse groepsvennootschap. Al voor aanvang bij de Italiaanse werkgever kwam zij met deze overeen dat zij buitengewoon verlof kreeg om bij de Duitse werkgever in dienst te treden. De Italiaanse overeenkomst zou slapend voortduren. Hier speelde artikel 6 EEX(-Verdrag) niet, maar deed de vraag zich voor of de Italiaanse werkgever kon worden opgeroepen in Duitsland, de plaats waar de werkneemster voor de Duitse werkgever gewoonlijk had gewerkt. 25 Het Hof oordeelde dat onder omstandigheden de eerste werkgever kan worden opgeroepen in het land waar de 18 De samenhang tussen de twee vorderingen bestond volgens Rouard hieruit dat sprake was van één arbeidsovereenkomst, althans één onderbroken arbeidsverhouding met zijn twee werkgevers, terwijl de twee vennootschappen bovendien tot hetzelfde concern behoren. 19 R.o. 27; vgl. Preambule, overweging 12 en Volgens de Preambule, overweging 13, moet bij arbeidsovereenkomsten de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels. Zie ook Conclusie A-G Poires Maduro bij Glaxosmithkline/Rouard, punt 21 met verwijzing naar Ivenel/Schwab (zie noot 17), r.o. 14 en 16; HvJ EG 13 juli 1993, zaak C-125/92, NIPR 1994, 146, NJ 1997, m.nt. De Boer (Mulox/Geels), r.o. 18; 9 januari 1997, zaak C-383/95, NIPR 1997, 114, NJ 1997, 717, m.nt. De Boer (Rutten/Cross Medical), r.o. 17 en 10 april 2003, zaak C-437/00, NIPR 2003, 106, NJ 2007, 416, m.nt. Vlas (Pugliese/Finmeccanica), r.o Vgl. noot 38 en Vgl. Conclusie A-G Poires Maduro bij Glaxosmithkline/Rouard, punt 24 e.v. waarin de A-G ingaat op de eisen van samenhang en een nauwe band. 23 Omdat derdenwerking van een forumkeuze niet snel wordt aangenomen, is ondertekening door de werkgever tegen wie de forumkeuze mogelijk zal worden ingeroepen raadzaam. Vgl. o.m. HvJ EG 12 mei 2005, zaak C-112/03, NIPR 2005, 252, NJ 2006, 513 (Société financière et industrielle/axa). 24 HvJ EG 10 april 2003, zaak C-437/00, NIPR 2003, 106, NJ 2007, 416, m.nt. Vlas. Vgl. o.m. M.V. Polak, bespreking arrest Glaxosmithkline/Rouard, in AA 2007, p en Th. Simons, Jurisdiction and the law applicable to contracts in complex employment relationships, The European Legal Forum 2003, p Volgens Hess, Pfeiffer & Schlosser 2008, p. 149 (zie noot 9) gaat het om een extremely exceptional situation. 25 Ex art. 5 sub 1 EEX-Verdrag (thans art. 19 lid 2 sub a EEX-Vo). Overigens kon de bevoegdheid mogelijk ook gebaseerd worden op art. 6 EEX- Verdrag, nu het EEX-Verdrag geen aparte afdeling voor arbeidsovereenkomsten kent Afl. 3 NiPR

4 E. de Wind en W. van Eekhout werknemer onder de tweede arbeidsovereenkomst gewoonlijk werkt. Of dit kan, zo overwoog het Hof, hangt af van de samenhang tussen de twee arbeidsovereenkomsten. 26 Samenhang, die we al tegenkwamen bij artikel 6 EEX-Vo. De uitspraak Pugliese/Finmeccanica kan slechts in beperkte gevallen worden toegepast. Rouard in de zaak Glaxosmithkline kon geen beroep doen op de deze uitspraak. Immers, werkneemster Pugliese had feitelijk nooit voor de eerste werkgever arbeid verricht, maar alleen voor de tweede werkgever gewoonlijk gewerkt in Duitsland. Rouard had wél zelfs meerdere jaren voor de eerste werkgever gewerkt. Daarnaast verschillen beide situaties hierin dat Rouard voor zowel zijn eerste als tweede werkgever buiten de EU werkte. In een dergelijke situatie volgt uit het arrest Six Constructions/ Humbert 27 dat geen plaats is aan te wijzen waar gewoonlijk is gewerkt en artikel 19 lid 2 sub a niet van toepassing is. Rouard was blijkbaar evenmin door een Franse vestiging voor de Engelse werkgever in dienst genomen (art. 19 lid 2 sub b). Beide werkgevers konden slechts worden opgeroepen voor de rechter van hun verschillende woonplaatsen. 4.3 De Detacheringsrichtlijn In Nederland zijn de bepalingen van de Europese Detacheringsrichtlijn 28 onder meer geïmplementeerd met de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) 29 en artikel 6 sub c Rv. Een werknemer die tijdelijk is gedetacheerd en een arbeidsrechtelijke procedure wil beginnen tegen zowel zijn werkgever als de vennootschap waar hij tijdelijk werkt, kan een beroep doen op de bevoegdheidsgrondslag van artikel 6 sub c Rv jo Waga (of het equivalent hiervan in een andere EU-lidstaat). De rechter van de plaats waar de arbeid tijdelijk wordt uitgevoerd is bevoegd om kennis te nemen van vorderingen van de werknemer tegen de buitenlandse werkgever. Zo kan een Poolse werknemer die gewoonlijk in Duitsland voor zijn Duitse werkgever werkzaam is, maar tijdelijk in Nederland tewerk is gesteld bij een andere vennootschap, de Duitse werkgever voor een Nederlandse rechter oproepen. Op grond van artikel 2 EEX-Vo heeft de Nederlandse rechter eveneens rechtsmacht met betrekking tot de vordering van de werknemer tegen de Nederlandse vennootschap waar hij is gedetacheerd. In deze situatie kan de werknemer dus wel twee verweerders oproepen voor dezelfde rechter. De Waga kan worden toegepast ook als (afdeling 5 van) de EEX-Vo van toepassing is. 30 Er bestaat een belangrijke beperking. Een vordering onder de Waga kan slechts worden ingesteld als deze betrekking heeft op minimum arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die behoren tot de zeven kerngebieden die in de Detacheringsrichtlijn worden genoemd. Een vordering op grond van onrechtmatig ontslag valt hier bijvoorbeeld niet onder Aanbeveling artikel 6 EEX-Vo Een werknemer kan in de meeste gevallen vorderingen tegen meerdere werkgevers in verschillende lidstaten niet voor één gerecht instellen. Over een echt alternatief voor artikel 6 beschikt de werknemer thans niet. Wij zijn van mening dat het in het kader van de aanpassing van de EEX-Vo gewenst is in afdeling 5 een bepaling op te nemen die een werknemer de mogelijkheid biedt samenhangende vorderingen tegen meerdere verweerders aanhangig te maken bij de rechter in de woonplaats van één van hen Kent afdeling 5 een uitputtende regeling? Volgens het Hof van Justitie is de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 6 sub 1 EEX-Vo niet van toepassing op een geschil over individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, omdat afdeling 5 van hoofdstuk II EEX-Vo uitputtend is. De Glaxosmithkline-uitspraak kan gevolgen hebben voor toepassing van andere bepalingen van de EEX-Vo in geschillen tussen werkgevers en werknemers. Kan onder de EEX-Vo een rechter in geschillen over individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst zijn bevoegdheid baseren op artikel 5 lid 3 (onrechtmatige daad), artikel 24 (stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht) of artikel 31 (voorlopige en bewarende maatregelen van recht)? Kunnen we bij de oplossing van een dergelijk geschil met andere woorden volstaan met het toepassen van de bepalingen van afdeling 5 of is kennis van de overige bepalingen van de EEX-Vo (en jurisprudentie daarover) daarbij nog steeds van belang? En tot slot, is aanpassing van de EEX-Vo ook op dit punt gewenst? 6.1 Afdeling 1: algemene bepalingen Uit Glaxosmithkline volgt dat de algemene bepalingen van afdeling 1 bij genoemde arbeidsgeschillen niet van toepassing zijn. De gevolgen hiervan zijn beperkt. Van deze afdeling 1 kent artikel 2 (woonplaats van de verweerder) overeenkomstige bevoegdheidsregels in de artikelen 19 en 20. Artikel 3 vormt geen bevoegdheidsgrondslag, maar een uitsluiting van exorbitante bevoegdheidsgronden en heeft als zodanig geen zelfstandige betekenis. In afdeling 5 is nadrukkelijk bepaald dat artikel 4, dat ziet op de situatie dat de verweerder woonplaats heeft buiten de EU, ook van toepassing is bij vorderingen uit arbeidsovereenkomst. 6.2 Afdeling 2: alternatieve bevoegdheidsgronden De alternatieve bevoegdheidsgrondslagen van afdeling 2 zijn evenmin van toepassing op individuele arbeidsovereenkomsten (Glaxosmithkline). Het gaat hier om artikel 5 (o.m. verbintenissen uit overeenkomst en onrechtmatige daad). Artikel 5 sub 5 (exploitatie van een filiaal) wordt uitdrukkelijk van toepassing verklaard in arbeidszaken (art. 18). Artikel 6 ziet niet alleen op pluraliteit van verweerders, maar ook op vorderingen tot vrijwaring, voeging en tussenkomst en tegenvorderingen. Slechts de mogelijkheid om bij arbeidszaken een tegenvordering in te stellen, is in artikel 20 opgenomen. Artikel 6 lid 4 (samenhangende zakelijke vorderingen) en artikel 7 (aansprakelijkheid reder) hebben voor arbeidsgeschillen geen zelfstandige betekenis. 26 Het HvJ geeft vervolgens een leidraad hoe een dergelijke samenhang moet worden vastgesteld. Zo dient de eerste werkgever belang te hebben bij de uitvoering van de prestatie die de werknemer voor de tweede werkgever op een door deze bepaalde plaats verricht. Zie ook S.J. Schaafsma, Kroniek van het internationaal privaatrecht, NJB 2004, p HvJ EG 15 februari 1989, zaak 32/88, NJ 1990, 698, m.nt. Schultsz, NIPR 1991, Richtlijn nr. 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PbEG 1997, L 18/1. 29 Stb. 1999, Dit volgt uit art. 67 EEX-Vo. Zie ook COM(1999)348 def., p Het is denkbaar dat hierop uitzonderingen bestaan, bijv. bij ontslag van een zwangere vrouw. 32 Vgl. het Rapport, par en Groenboek, par NiPR 2009 Afl

5 De EEX-Verordening en de arbeidsovereenkomst Er bestaan situaties waarin deze alternatieve bevoegdheidsgronden wél van toepassing zijn bij arbeidsgeschillen. De regeling van afdeling 5 is alleen specifiek en uitputtend voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst. Ook dient sprake te zijn van een vordering tussen een werkgever en een werknemer. Als hiervan geen sprake is, hoeft en kan afdeling 5 niet worden toegepast. 33 De in de EEX-Vo gebruikte begrippen dienen (bijna altijd) autonoom te worden uitgelegd, onafhankelijk van het nationale recht van de lidstaten. 34 Het is niet altijd eenvoudig om vast te stellen of een vordering ziet op een individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld in gevallen waarin niet duidelijk is of het over een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht gaat. 35 En wat te doen bij een vordering op grond van een (separate) studiekostenovereenkomst, een leaseovereenkomst of een optieovereenkomst tussen werkgever en werknemer? 36 Ons inziens zullen de bepalingen van afdeling 5 hier van toepassing moeten zijn indien de overeenkomsten het gevolg zijn van de arbeidsrelatie. Ook bij een arbeidsongeval speelt de vraag of de vordering moet worden gekwalificeerd als een vordering uit individuele arbeidsovereenkomst (afdeling 5) of als een vordering uit onrechtmatige daad (art. 2 en art. 5 lid 3 EEX-Vo). 37 Denk ook aan stakingen 38 en (individuele) vorderingen uit CAO. 39 Er zijn ook situaties denkbaar waarbij sprake is van een driehoeksverhouding, zoals bij detachering/uitzendrelaties. 40 De arbeidsrechtelijke relatie tussen werknemer en uitlenende werkgever valt onder afdeling 5 EEX-Vo, terwijl de relatie tussen de uitlenende instantie en de inlenende vennootschap niet onder afdeling 5 valt. 41 De relatie tussen de werknemer en de inlener valt in een schemergebied. En wat te doen bij een overgang van onderneming? Het is denkbaar dat een werknemer een vordering wil instellen tegen de oude en de nieuwe werkgever, die in verschillende landen zijn gevestigd. 42 De arbeidsrechtelijke relatie tussen de werknemer en nieuwe werkgever valt in ieder geval onder afdeling 5 EEX-Vo. 43 Wij menen dat ook vorderingen op grond van de gewezen arbeidsrelatie met de oude werkgever vallen onder de bevoegdheidsregels van afdeling 5. Onder deze afdeling vallen immers ook vorderingen tot schadevergoeding na en in verband met beëindiging van een arbeidsovereenkomst. Indien beide werkgevers in verschillende landen zijn gevestigd en de werknemer niet gewoonlijk in hetzelfde land voor beide werkgevers heeft gewerkt, levert dit een probleem voor de werknemer op als hij een procedure tegen de werkgever wil beginnen. In de praktijk zien we wel dat de ene werkgever (meestal de nieuwe werkgever) wordt opgeroepen en dat de andere werkgever in de procedure in vrijwaring wordt opgeroepen. Soms bestaat bij de ene werkgever de wens om in de procedure met de andere werkgever tussen te komen of zich te voegen. Voor dergelijke situaties menen wij dat wel een beroep kan worden gedaan op artikel 6 EEX-Vo. Immers, de relatie tussen de oude en nieuwe werkgever is geen individuele arbeidsovereenkomst en valt niet onder de toepassing van afdeling 5, zodat Glaxosmithkline niet van toepassing is. 6.3 Afdeling 6: exclusieve bevoegdheid Artikel 22 EEX-Vo staat in afdeling 6 (exclusieve bevoegdheid). Deze exclusieve bevoegdheden zijn uitsluitend en dwingend. Zij zetten niet alleen de regels van afdeling 1 en 2 opzij, maar ook prevaleren zij boven een expliciete of stilzwijgende forumkeuze (vgl. art. 23 lid 5, 24 en 25). Voor het arbeidsrecht is slechts artikel 22 lid 2 EEX-Vo relevant, namelijk voor de arbeidsovereenkomst van de statutaire bestuurder. Deze bepaling kent een bevoegdheidsregel met betrekking tot de geldigheid of nietigheid van besluiten van vennootschapsorganen: de rechter van de vestigingsplaats van de vennootschap is bij uitsluiting bevoegd. 44 Algemeen wordt 33 Zo heeft het HvJ geoordeeld dat, gelet op de ratio van afdeling 3 inzake verzekeringsovereenkomsten (beschermingsgedachte), deze afdeling niet van toepassing is bij het verzoek van een verzekeraar om een andere verzekeraar in vrijwaring op te roepen ex art. 6 EEX (HvJ 26 mei 2005, C-77/04, NIPR 2005, 253, NJ 2006, 514, m.nt. Vlas (Réunion européenne/ Zurich)). Zie ook noot Volgens het HvJ kan alleen een autonome uitleg de uniforme toepassing van het EEX waarborgen. Bij deze verordeningsautonome uitleg hanteert het HvJ de hiervoor genoemde interpretatiemethodes. Daarnaast is voor deze uitleg van belang hoe deze begrippen in het EVO ter bepaling van het toepasselijk recht worden uitgelegd (de zgn. gleichlauf ). Overigens wordt het EVO (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op contractuele verbintenissen uit 1980, Trb. 1980, 156) voor overeenkomsten gesloten na 17 december 2009 opgevolgd door de Verordening Rome I (PbEU 2008, L 177/6). 35 Zie bijv. Ivenel/Schwab (zie noot 17); HvJ EG 15 januari 1987, zaak 266/85, NJ 1988, 413, m.nt. Schultsz (Shenavai/Kreischer) en Hof s-hertogenbosch 29 april 2008, LJN BD3905, NIPR 2008, 182. Zie ook Studie Hess, Pfeiffer & Schlosser 2008, p. 152 (zie noot 9) en P. Vlas, EEX c.a. A-a. EEX- Verordening, in: Burgerlijke Rechtsvordering. Verdragen & Verordeningen, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 18. aant Zie bijv. Ktr. Utrecht 10 oktober 2007, LJN BC3999, NIPR 2008, 4 inzake een incentive plan. P.H.L.M. Kuypers (Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 468) meent dat al dit soort situaties vallen onder afdeling 5. Zie ook Studie Hess, Pfeiffer & Schlosser 2008, p. 151 (zie noot 9). 37 Wij menen dat afdeling 5 van toepassing is. Zie (impliciet) Hof s-hertogenbosch 20 december 2005, JA 2006, 60. Zie ook A.A.H. van Hoek, EEX- Vo in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2008, afdeling 2, aant De vordering van een werkgever jegens vakbonden tot vaststelling van de rechtmatigheid van een collectieve werknemersactie viel onder art. 5 sub 3 EEX-Verdrag in HvJ EG 5 februari 2004, C-18/2002, NIPR 2004, 144, NJ 2006, 232, m.nt. Vlas (DFDS Torline/Seko). Zie ook A.A.H. van Hoek, De collectieve actie en het internationale bevoegdheidsrecht, SR 2003, p ; F. Dorssement, Grensoverschrijdende collectieve arbeidsconflicten. Op de grens van arbeidsconflicten en wetsconflicten, ArA 2005, p en Vlas, art. 18, aant. 1 (zie noot 35). 39 Vorderingen van vakbonden vallen waarschijnlijk niet onder afdeling 5. Zo viel een collectieve vordering tot verbod van algemene voorwaarden die een consumentenorganisatie had ingesteld, niet onder de afdeling inzake consumentenovereenkomsten, maar onder art. 5 sub 3 EEX- Verdrag. HvJ EG 1 oktober 2002, zaak C-167/00, NIPR 2002, 261, NJ 2005, 221 (VKI/Henkel), r.o. 33. Zie ook Van Hoek 2008, afdeling 2, aant. 1 (zie noot 37) en Kuypers 2008, p. 468 (zie noot 36). Volgens Vlas (art. 18, aant 1, zie noot 35) geldt afdeling 5 niet voor CAO s. 40 Zie noot Dit volgt uit Réunion européenne/zurich (zie noot 33). 42 Zie bijv. Ktr. s-hertogenbosch 9 september 2008, LJN BF0793, NIPR 2009, Dit geldt ons inziens zelfs indien de werknemer betwist dat sprake is van overgang van onderneming en stelt dat geen arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever bestaat. Vgl. HvJ 4 maart 1982, zaak 38/81, NJ 1983, 508, m.nt. Schultsz (Effer/Kantner). Hierin werd geoordeeld dat eiser zich ook tot de in art. 5 sub 1 bedoelde rechter kan wenden, indien het totstandkomen of het bestaan van de overeenkomst tussen partijen wordt betwist. 44 Overigens geldt deze exclusieve bevoegdheid uitsluitend voor de betwisting van de geldige wijze van totstandkoming van het besluit op grond van het toepasselijk vennootschapsrecht en statuten. De vraag of een discretionaire bevoegdheid tot vaststelling van het besluit inhoudelijk juist Afl. 3 NiPR

6 E. de Wind en W. van Eekhout aangenomen dat artikel 22 lid 2 EEX-Vo ook van toepassing is op het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) tot ontslag van een bestuurder. 45 Dit betekent dat een beroep van de bestuurder op de nietigheid van dit besluit van de AVA, alleen kan worden gebracht voor de rechter van de vestigingsplaats van de vennootschap. Een bestuurder heeft vaak ook een arbeidsovereenkomst met de vennootschap. Wordt de relatie tussen statutair bestuurder en vennootschap dan uitsluitend beheerst door artikel 22 EEX-Vo of speelt afdeling 5 hierin nog een rol? De meningen hierover zijn verdeeld Afdeling 7: door partijen aangewezen bevoegd gerecht Onduidelijk is de onderlinge verhouding tussen afdeling 5 en de forumkeuze (art. 23) en stilzwijgende forumkeuze (art. 24) van afdeling 7. Betekent het feit dat afdeling 5 een uitputtende regeling kent, dat het niet langer mogelijk is om een beroep te doen op de forumkeuzeregels van afdeling 7? Of zet een expliciete forumkeuze, zoals in afdeling 7 opgenomen, niet alleen de algemene bevoegdheidsregels, maar ook afdeling 5 opzij? Afdeling 5 kent, evenals afdelingen 3 en 4, een specifieke regeling voor forumkeuze bij verbintenissen uit individuele arbeidsovereenkomst (art. 21). Hierin worden beperkte voorwaarden gesteld waaronder een forumkeuze is toegestaan. Dit mag slechts bij overeenkomst gesloten na ontstaan van het geschil (art. 21 sub 1) of indien aan de werknemer de mogelijkheid wordt gegeven de zaak bij andere gerechten dan de in afdeling 5 genoemde aanhangig te maken. Via artikel 23 mag niet van de specifieke voorwaarden van artikel 21 worden afgeweken. 47 Andersom is het aannemelijk dat artikel 21 EEX-Vo zo moet worden uitgelegd, dat een forumkeuze slechts rechtsgeldig is, indien (in ieder geval) is voldaan aan de vormvoorschriften en overige eisen van artikel 23. Bij overeenkomsten tussen werkgever en werknemer betekent dit dat voldaan zal moeten worden aan artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo: er moet een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst bestaan. 48 Daarnaast dient één van de partijen woonplaats in een EU-lidstaat te hebben. Op grond van artikel 24 EEX-Vo kan de rechter zich bevoegd verklaren als de verweerder in het geding verschijnt zonder de bevoegdheid van de rechter te betwisten; de zogenaamde stilzwijgende forumkeuze. In de literatuur en rechtspraak werd altijd algemeen aangenomen dat een stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht ook mogelijk is bij vorderingen uit arbeidsovereenkomst. 49 Ter onderbouwing hiervan bestaan er twee verschillende redeneringen. Allereerst wordt aangevoerd dat artikel 24 een hogere regeling is, die voorrang heeft op de speciale regeling van afdeling 5 en daarom rechtstreeks kan worden toegepast bij vorderingen uit arbeidsovereenkomsten. 50 Met het oog op de Glaxosmithkline-uitspraak kan men zich afvragen of dit terecht is. Immers, het Hof heeft overwogen dat de bevoegdheidsregels van afdeling 5 slechts door andere bevoegdheidsregels van dezelfde verordening kunnen worden gewijzigd of aangevuld voor zover afdeling 5 zelf uitdrukkelijk daarnaar verwijst (r.o. 19). In afdeling 5 is nadrukkelijk ook voorzien is in een speciale bepaling over forumkeuze, maar niet in een speciale bepaling voor stilzwijgende forumkeuze. 51 De tweede redenering die wordt aangevoerd is dat de mogelijkheid van een stilzwijgende forumkeuze in artikel 21 EEX- Vo ligt besloten. Er zou sprake zijn van een forumkeuze na het ontstaan van het geschil als bedoeld in lid 1. Hoewel deze redenering aantrekkelijk is de zaak ligt nu eenmaal bij de rechter voor zonder dat de verwerende partij hier bezwaar tegen maakt is een dergelijke uitleg ons inziens in strijd met de verordening. Immers, artikel 21 bepaalt dat van afdeling 5 slechts kan worden afgeweken bij overeenkomst. Het is vaste rechtspraak dat het begrip overeenkomst in de EEX-Vo zo moet worden uitgelegd dat hieronder slechts vrijwillig aangegane verbintenissen vallen. Het is de vraag of met een vrijwillige verschijning hieraan wordt voldaan. Daarnaast valt de stilzwijgende forumkeuze ook niet onder artikel 23 EEX-Vo, maar staat in een apart artikel opgenomen. Ook hieruit volgt dat hiertussen een onderscheid bestaat. 6.5 Afdeling 8: voorlopige maatregelen Artikel 31 EEX-Vo bepaalt dat toepassing van voorlopige of bewarende maatregelen die in de wetgeving van een lidstaat zijn voorzien, bij de rechterlijke autoriteiten van die lidstaat kan worden gevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de EEX-Vo bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. 52 Hieronder kan ons Nederlandse kort geding vallen. In het arrest Van Uden/DecoLine heeft het Hof van Justitie overwogen dat, indien de bevoegdheid van de aangezochte rechter niet op artikel 2 en de artikelen 5-18 EEX- Verdrag (art. 2 en 5-18 EEX-Vo) kan worden gebaseerd, deze wel bevoegd kan zijn ex artikel 24 EEX-Verdrag (art. 31 EEXof geoorloofdheid is, valt volgens het HvJ niet onder art. 22 lid 2 EEX-Vo. HvJ EG 2 oktober 2008, C-372/07, NIPR 2008, 288, NJ 2009, 192, m.nt. Vlas (Hassett/SEHB). 45 Zie o.m. A.A.H. van Hoek, De Europese bevoegdheidsregels in arbeidszaken: inwerkingtreding van Vo 44/2001, Praktisch Procederen 2004, p. 105, noot Zo meent Van Hoek dat de bescherming van statutair bestuurders niet is onder te brengen bij afdeling 5. A.A.H. van Hoek, Internationaal privaatrecht. Bevoegdheid, in: Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 18, aant. 1. Zij verwijst naar rechtspraak inzake consumenten- en verzekeringsovereenkomsten waarin het HvJ overweegt dat de bescherming van deze afdelingen beperkt dient te worden tot degene voor wie deze is bedoeld (o.m. Réunion européenne/zurich (zie noot 33) en HvJ EG 20 januari 2005, zaak C-464/01, NIPR 2005, 45 (Johann Gruber)). Vlas meent op grond van de omschrijving van een arbeidsovereenkomst in het arrest Shenavai/Kreischer (zie noot 35) dat art EEX-Vo wel van toepassing zijn. P. Vlas, Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2002, p. 96. Zie ook Kuypers 2008, p. 469 (zie noot 36). Vgl. Hof s-hertogenbosch 6 juni 2006, JIN 2007, 98 waarin het hof zichzelf ex art. 19 lid 2 EEX-Vo bevoegd achtte te oordelen over de ingeroepen nietigheid (onregelmatigheid) van het ontslag van de bestuurder. 47 Ten aanzien van akten tot oprichting van een trust wordt dit expliciet bepaald in art. 23 lid 5. Zie ook Kuypers 2008, p. 465 (zie noot 36). 48 Zie ook Kuypers 2008, p. 490 (zie noot 36) met verwijzingen; Vlas, art. 21, aant. 1 (zie noot 35) en Van Hoek 2008, afdeling 5, art. 21 (zie noot 37). 49 Vgl. (impliciet) Hof Amsterdam 14 april 2005, NIPR 2005, 262, r.o en Ktr. s-hertogenbosch 2 juni 2005, JAR 2005, 161, NIPR 2005, 358, r.o Zie ook Kuypers 2008, p. 497 en 535 (zie noot 36); Vlas, art. 18, aant. 1 (zie noot 35) en Van Hoek 2008, afdeling 5, aant. 1 en afdeling 7 (zie noot 37). 50 Overigens wordt aangenomen dat de stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht ex art. 24 EEX-Vo zelfs een uitdrukkelijke forumkeuze ex art. 23 EEX-Vo opzij kan zetten. 51 Aan de andere kant wordt in de totstandkomingsgeschiedenis van de EEX-Vo overwogen dat afdeling 5 in de plaats komt van de afdelingen 1 en 2 (COM(1999)348 def., PbEG 1999, C 376E/10). Hierbij wordt niet verwezen naar afdeling 7, in welke afdeling art. 24 staat. Dit pleit ervoor dat art. 24 wel van toepassing is. 52 De rechter dient zijn rechtsmacht te gronden op de regels van zijn nationale recht. Daarnaast moet er een reële band bestaan tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende Staat van de aangezochte rechter. NiPR 2009 Afl

7 De EEX-Verordening en de arbeidsovereenkomst Vo). 53 Bij verzekerings- en consumentenovereenkomsten gold dus onder het EEX-Verdrag, ook als geen bevoegdheid bestond op grond van afdeling 3 respectievelijk afdeling 4, dat de bevoegdheid op grond van artikel 24 EEX-Verdrag kon worden gebaseerd. In aansluiting hierop moet worden aangenomen dat het feit dat de EEX-Vo voor vorderingen uit individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst een speciale afdeling kent, aan toepassing van artikel 31 niet in de weg staat. 54 Het is niet aannemelijk dat het Hof van Justitie met de weliswaar later gewezen Glaxosmithkline-uitspraak hier verandering in heeft willen brengen. 6.6 Overige bepalingen De overige bepalingen van de EEX-Vo, waaronder de regelingen over litispendentie, aanhangigheid en samenhang (art ), bevatten geen bevoegdheidsgrondslagen en kunnen dus worden toegepast op arbeidszaken. Hoofdstuk III van de EEX-Vo regelt de (automatische) erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen gegeven in andere lidstaten. Opvallend is dat, in tegenstelling tot wat geldt ten aanzien van afdelingen 3 (verzekeringsovereenkomsten), 4 (consumentenovereenkomsten) en 6 (exclusieve bevoegdheid), schending van de regels uit afdeling 5 over arbeidsovereenkomsten geen weigering voor erkenning en tenuitvoerlegging oplevert (vgl. art. 35 lid 1). In artikel 35 lid 3 is zelfs bepaald dat buiten gevallen die binnen genoemde afdelingen vallen, de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van herkomst niet wordt getoetst. Niet valt in te zien waarom de bescherming van de werknemer op het niveau van de erkenning en tenuitvoerlegging niet zou moeten leiden tot een weigeringsgrond zoals dit het geval is ten aanzien van de bescherming van de verzekeringnemer en consument. Of dit laatste berust op een politieke keuze of een omissie is onduidelijk. 55 Opvallend is dat de in 2007 vastgestelde tekst van het nieuwe EVEX-Verdrag een gelijkluidende bepaling kent, wat dus zou betekenen dat afdeling 5 nadrukkelijk is uitgezonderd. 7. Aanbeveling artikelen 24 en 35 EEX-Vo Bij arbeidsgeschillen blijft naast afdeling 5 kennis van de overige bepalingen van de EEX-Vo onontbeerlijk. De verhouding tussen de diverse bepalingen is ook na de Glaxosmithkline-uitspraak niet altijd duidelijk. Vooral vragen wij ons af of de omstandigheid dat afdeling 5 een uitputtende regeling bij vorderingen uit individuele arbeidsovereenkomst kent, ook uitsluit dat de rechter zijn bevoegdheid baseert op art. 24 (stilzwijgende forumkeuze). Indien deze vraag bevestigend 56 moet worden beantwoord, achten wij aanpassing van de EEX-Vo gewenst. Ons inziens dient de bescherming van de werknemer niet zover te gaan dat, ondanks vrijwillige verschijning van de werknemer, de rechter zich onbevoegd verklaart. Daarnaast menen wij dat in artikel 35 lid 1 een verwijzing naar afdeling 5 moet worden opgenomen, zodat ook schending van de regels uit afdeling 5 over arbeidsovereenkomsten weigering voor erkenning en tenuitvoerlegging oplevert. 8. Nederland en artikel 20 EEX-Vo In het kader van de evaluatie van de EEX-Vo is aandacht besteed aan het al langer gesignaleerde probleem van de grensarbeid. 57 Helaas is dit onderwerp niet in het Groenboek opgenomen. Sinds de invoering van de EEX-Vo kan de werkgever, behoudens in het geval er een tegenvordering bestaat, de werknemer slechts nog oproepen voor de gerechten van het land waar de werknemer woont (art. 20). De werknemer kan de werkgever nog wel in het werkland (en in de woonplaats) oproepen, maar voor de werkgever is dit niet meer mogelijk. 58 Vooral in Nederland heeft dit nadelige gevolgen. Een Nederlandse werkgever kan een in België wonende werknemer in een ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW alleen voor een Belgisch gerecht oproepen. Als de werknemer in Nederland gewoonlijk heeft gewerkt, zal de buitenlandse rechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vaak naar Nederlands recht beoordelen. 59 De bevoegde rechter en het toepasselijk recht lopen dan dus niet gelijk. 60 Voor de aangezochte buitenlandse rechter is het toepassen van Nederlands recht vaak lastig. 61 Zo n procedure brengt ook hogere kosten met zich. 62 Een ontbindingsprocedure in het buitenland duurt veel langer dan in Nederland en dan is er nog de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep naar buitenlands (proces)recht, daar waar dit in de ontbindingsprocedure naar Nederlands recht slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk is. 63 Opmerkelijk is de constatering in de studie van Hess, Pfeiffer & Schlosser, dat deze situatie in de praktijk geen problemen oplevert. Uit hun onderzoek zou blijken dat in de ons omringende landen slechts eenmaal bevoegdheid werd gebaseerd op artikel 20 (in Duitsland). 64 Hierbij wordt voorbijgegaan aan het feit dat juist vanwege bovenstaande problemen 53 HvJ EG 17 november 1998, zaak C-391/95, NIPR 1999, 77, NJ 1999, 339, m.nt. Vlas. Zo sluit een forumkeuze voor de rechter van een andere lidstaat in beginsel bevoegdheid op grond van art. 31 niet uit. Dit kan anders zijn indien de forumkeuze ook voorlopige en bewarende maatregelen omvat. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de forumkeuze. Vgl. Kuypers 2008, p (zie noot 36). 54 Vgl. Vzngr. Rb. Arnhem 23 april 2004, LJN AP4200, NIPR 2004, 262. Dit volgt eveneens uit het feit dat de mogelijkheid om voorlopige en bewarende maatregelen te vragen van openbare orde is. 55 Zie ook M.L. Harreman, EEX-Verordening ( Brussel I ), NbBW 2002, p. 89. Dat art. 35 EEX-Vo geen plaats voor schending van de bevoegdheidsbepalingen van afdeling 5 heeft ingeruimd, valt volgens Vlas vermoedelijk te verklaren uit het feit dat hierover geen politieke overeenstemming viel te bereiken. Vlas, art. 18, aant. 1, (zie noot 35). 56 Er is op dit moment een prejudiciële vraag aanhanging over de verhouding tussen de bijzondere bepalingen inzake verzekeringen en art. 24: zaak C-111/09, Vienna Insurance Group v. Michal Bílas. 57 Studie Hess, Pfeiffer & Schlosser 2008, p. 150 e.v. (zie noot 9). 58 Vgl. Van Hoek 2004, p. 104 (zie noot 45). Het nieuwe EVEX kent gelijke bepalingen. 59 Vgl. art. 6 EVO. Vgl. Rb. Turnhout 8 mei 2006, JAR 2006, 130. De Belgische rechter past de kantonrechtersformule toe met C = Een ander Nederlands probleem doet zich voor bij een ontslag op staande voet door een Nederlandse werkgever van een in Nederland werkende, maar in het buitenland wonende werknemer. Indien de werknemer in Nederland een loondoorbetalingsprocedure start, zal de werkgever in het buitenland een voorwaardelijk ontbindingsverzoek moeten indienen. Dit is het gevolg van het feit dat in Nederland een vordering tot loondoorbetaling moet worden ingediend bij dagvaarding en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een verzoekschriftprocedure is. Hierdoor kan geen beroep worden gedaan op de mogelijkheid onder de EEX-Vo om bij dezelfde rechter tegenvorderingen in te stellen. Zie ook E. de Wind, Vergissing van de rechter in uw voordeel? Art. 20 lid 1 EEX-verordening in de praktijk, ArbeidsRecht 2007, p Vgl. de Nederlandse bijdrage van M. Freudenthal bij de evaluatie van de EEX-Vo, Study JLS/C4/2005/03, National Report The Netherlands (Questionnaire 1), par , te raadplegen via <ec.europa.eu/civiljustice/ news/docs/study_bxl1_netherlands.pdf>. 62 Zie ook Studie Hess, Pfeiffer & Schlosser 2008, p. 150 (zie noot 9). 63 Zie bijv. Rb. Turnhout 8 mei 2006, JAR 2006, Studie Hess, Pfeiffer & Schlosser 2008, p. 151 (zie noot 9) Afl. 3 NiPR

8 E. de Wind en W. van Eekhout Nederlandse werkgevers over het algemeen geen ontbindingsprocedure in het buitenland zullen starten. Zij zoeken hun heil bij de CWI-procedure (die bij ziekte en zwangerschap geen oplossing biedt) of een schikking, die dan vaak tegen voor de werkgever ongunstigere voorwaarden tot stand komt. Werkgevers hebben getracht deze problemen te omzeilen. Zo hebben Nederlandse kantonrechters zich eerder wel bevoegd verklaard bij een ontbindingsverzoek waarbij de werknemer buiten Nederland woonde. Er werd dan gesteld dat de werknemer misbruik van recht zou maken door een beroep te doen op internationale onbevoegdheid. Sinds 2006 zijn echter in de gepubliceerde rechtspraak geen voorbeelden meer bekend waarin een dergelijk beroep op misbruik van recht werd gehonoreerd. 65 Een forumkeuze in de arbeidsovereenkomst voor de rechter van de vestigingplaats van de werkgever baat de werkgever meestal niet in verband met de eisen die artikel 21 EEX-Vo aan die forumkeuze stelt. Werkgevers hebben zich in de praktijk blijkbaar bij hun moeilijke positie op dit punt neergelegd. Interessant is de poging van de Rabo Wielerploeg om rechtsmacht voor de Nederlandse rechter te creëren door middel van een woonplaatskeuze. In de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat de werknemer woonplaats had gekozen op het adres van de Rabo Wielerploeg. Volgens artikel 59 EEX-Vo moet een rechter het interne recht toepassen om de woonplaats van een natuurlijke persoon te bepalen. De Nederlandse rechter moet dan artikel 1:10 BW toepassen. 66 Een natuurlijk persoon heeft woonplaats op de plaats van zijn woonstede, en bij gebreke daarvan, op zijn feitelijke verblijfplaats. Artikel 1:15 BW biedt de mogelijkheid van een gekozen woonplaats. Hoewel de kantonrechter hieruit bevoegdheid afleidde zodat hij kennis kon nemen van het ontbindingsverzoek, maakte het Hof Amsterdam hier korte metten mee. 67 De bescherming van de werknemer, aldus het Hof, staat er aan in de weg dat bevoegdheid kan worden aangenomen op grond van een woonplaatskeuze in een arbeidsovereenkomst. Voor Nederlandse werkgevers is er ook goed nieuws. Interessant is het recente oordeel van het Arbeidshof Antwerpen in een ontbindingsprocedure naar Nederlands recht. 68 Volgens Belgisch procesrecht (art. 616 Ger.W.) kan hoger beroep worden ingesteld tenzij de wet anders bepaalt. Het hof oordeelde dat het Nederlandse artikel 7:685 lid 11 BW als een dergelijke wettelijke uitzondering dient te worden aangemerkt, zodat het niet mogelijk is om in België hoger beroep in te stellen. Het ontbreken van de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep maakt volgens het hof een onlosmakelijk en integraal onderdeel uit van de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW. Het beroep op het onderscheid tussen materieel recht en procesrecht werd niet gehonoreerd. Ten overvloede wijst het hof er nog op dat een andere interpretatie zou neerkomen op een ongelijke behandeling van EU-onderdanen, die in het licht van de Europese gelijkheidsgedachte ongewenst is Aanbeveling artikel 20 EEX-Vo Naar onze mening, die deels ook op onze eigen praktijkervaring berust, zou bij de herziening van de EEX-Vo de werkgever weer de mogelijkheid moeten worden gegeven de werknemer niet alleen voor de gerechten in het woonland op te roepen, maar ook die in het land waar gewoonlijk wordt gewerkt. 10. Tot slot Theorie en praktijk zijn twee verschillende zaken. In theorie kent de EEX-Vo voor verbintenissen uit individuele arbeidsovereenkomst een evenwichtige regeling gebaseerd op de bescherming van de werknemer en de voorzienbaarheid van het bevoegde gerecht. In de praktijk lopen wij bij de toepassing van de EEX-Vo tegen problemen aan. Zo kent afdeling 5 anders dan de uitspraak Glaxosmithkline doet vermoeden geen uitputtende regeling bij arbeidsgeschillen en blijft kennis van de overige (bevoegdheids)bepalingen van de EEX-Vo van groot belang. Daarnaast is het gewenst dat de drie door ons aangestipte lacunes worden gedicht bij de herziening van de EEX-Vo. 65 Vgl. Hof Arnhem 31 januari 2006, NIPR 2006, 132, NJF 2006, Art.1:10 BW ziet op de feitelijke verblijfsplaats. Zo oordeelde het Hof Amsterdam op 14 april 2005 (NIPR 2005, 262) dat het in casu onvoldoende was dat de werkneemster nog was ingeschreven in het GBA te Amsterdam. Vgl. Vzngr. Rb. Arnhem 20 november 2007, LJN BB9219 m.b.t. de woonstede. 67 Ktr. Utrecht 5 december 2007, JAR 2008, 6 en Hof Amsterdam 27 mei 2008, JAR 2008, 163, NIPR 2009, 208. Volgens het hof kon het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW worden doorbroken, nu de werknemer stelde dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was om kennis te nemen van het verzoekschrift en daarmee art. 7:685 BW ten onrechte heeft toegepast (r.o. 5.1). 68 Arbeidshof Antwerpen 21 oktober 2008, RAR 2009, Zie ook W. Rauws, De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen krachtens artikel 6:785 van het Nederlandse BW voor de Belgische rechter, Tijdschrift@ipr.be, nr. 3, p , te raadplegen via < Vgl. Hof s-hertogenbosch 5 september 2006, LJN AZ3929, NIPR 2007, 29. Het hof oordeelt dat Duits recht van toepassing is op de arbeidsverhouding, zodat ook de Duitse termijn waarbinnen de ontslagprocedure moet worden gestart van toepassing is (art. 10 lid 1 sub e EVO). Niet-ontvankelijkheid volgt. NiPR 2009 Afl