tot 1 december 2009 de regels voor telemarketing heeft overtreden. Oxxio heeft

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTAOPTA/COL/2011/201122_0V Zaaknummer: Datum: Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaarschrift van Oxxio Nederland BV tegen zijn besluit van 16 december 2010 tot oplegging van boetes ter zake van overtredingen van de regels voor telemarketing. 1 Samenvatting 1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hiema: het college) heeft met zijn besluit van 16 december 2010 boetes met een totaal van opgelegd aan Oxxio Nederland BV (hierna: Oxxio) 1 wegens herhaalde, meervoudige overtredingen van artikel 11.7, allimatiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). 2. Het college heeft deze boetes opgelegd omdat hij heeft geconstateerd dat Oxxio in de periode van 1 oktober tot 23 oktober 2009 en de periode van tot 1 december 2009 de regels voor telemarketing heeft overtreden. Oxxio heeft laten ontdubbelen met dit register. deze telefoonnummers niet ontdubbeld, dan wel 3. Oxxio heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van 16 december Oxxio stelt in haar bezwaar dat uit het onderzoeksrapport onvoldoende is komen vast to staan dat Oxxio de telemarketingregelgeving heeft overtreden en dat het college een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 11.7 Tw Bovendien stelt Oxxio dat zij niet als een overtreder kan worden aangemerkt en dat de vastgestelde overtreding haar niet kan worden verweten. Ten slotte is Oxxio van mening dat het college haar rechten op een ontoelaatbare wijze heeft veronachtzaamd. 4. Ten aanzien van de gronden van bezwaar concludeert het college in heroverweging dat deze niet slagen. Het college heeft in zijn boetebesluit terecht geconstateerd dat Oxxio overtredingen heeft begaan en niet in alle gevallen heeft ontdubbeld, dan wel heeft laten ontdubbelen met het BMNR. Bij het opleggen van de boete is voorts voldoende rekening gehouden met de door Oxxio 1 Per brief faxbericht van 22 augustus 2011 met uw kenmerk: IB/thodo/OPTA/ / is gebleken dat Oxxio Nederland BV thans is op gesplitst in Centrica Netherlands BV en Oxxio Nederland BV met het kvk-nummer Uit uw faxbericht is gebleken dat het huidige Oxxio Nederland BV alle rechten heeft gekregen van Centrica Netherlands BV en daarmee moet worden aangemerkt als de indiener van het bezwaar.

2 gestelde omstandigheden, die invloed gehad zouden kunnen hebben op de betreffende overtredingen. Het college verklaart het bezwaar van Oxxio derhalve ongegrond. 2 Verloop van de procedure 5. Het college heeft vanaf 1 oktober 2009 klachten ontvangen van consumenten over telemarketing door of namens Oxxio. Deze klachten zijn voor het college een signaal geweest om onderzoek te starten naar de telemarketingactiviteiten van Oxxio. 6. Naar aanleiding van de bevindingen uit het onderzoek heeft een toezichthoudend ambtenaar (hierna: de rapporteur) van het college een onderzoeksrapport 2 als bedoeld in artikel 5:48 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) opgesteld en op 10 juni 2010 uitgebracht. Dit rapport is op dezelfde datum naar de gemachtigde van Oxxio verzonden. De rapporteur heeft voorts op 17 augustus 2010 een aanvullend onderzoeksrapport 3 (hierna: het onderzoeksrapport) uitgebracht. Dit rapport is op dezelfde datum naar de gemachtigde van Oxxio verzonden. 7. Bij besluit4 van 16 december 2010 heeft het college naar aanleiding van de in het onderzoeksrapport geconstateerde overtredingen boetes opgelegd aan Oxxio (hierna: het boetebesluit). Op 3 februari 2011 heeft het college door middel van een separaat publicatiebesluit 5 besloten een openbare versie van het betreffende boetebesluit te publiceren op zijn website. 8. Bij brief van 13 januari 2011 heeft Oxxio (pro forma) bezwaar 6 ingediend tegen het boetebesluit. Tevens heeft Oxxio per brief van 7 februari 2011 (pro forma) bezwaar 7 ingediend tegen het voornoemde publicatiebesluit. Oxxio heeft haar bezwaar 5 tegen het boetebesluit op 7 maart 2011 aangevuld met een aanvullend bezwaarschrift Ten aanzien van beide besluiten heeft Oxxio op 15 februari 2011 een verzoek 15 tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend bij de Rechtbank Rotterdam. Dit verzoek heeft Oxxio op 25 maart 2011 aangevuld met een aantal bijlagen Op 29 maart 2011 is het verzoek ter zitting behandeld. Tijdens de zitting zijn afspraken gemaakt tussen het college en Oxxio ten aanzien van de publicatie van het boetebesluit. Naar aanleiding 2 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/ Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/ Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/ Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2011/ Brief met uw kenmerk WS/ / Brief met uw kenmerk WS/IB/ / Brief met uw kenmerk WS/ / g Oxxio heeft het college in voomoemd bezwaarschrift tevens verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. Het college heeft per brief van 19 april 2011 met het kenmerk OPTA/ACNB/2011/ aangegeven niet in te stemmen met dit verzoek. IS Brief met uw kenmerk WS/ / " Brief met uw kenmerk WS/ /

3 van deze afspraken, zoals bevestigd in de brief 12 van het college van 11 mei 2011, heeft Oxxio het betreffende verzoek op 17 mei 2011 ingetrokken. 11. Naar aanleiding van het bezwaarschrift en het tijdens de zitting bij de rechtbank gestelde, heeft het college op 8 april 2011 verzocht om een toelichting ten aanzien van de bezwaren die betrekking hadden op de zogenaamde hotleads in belbestand Oxxio heeft op 13 mei 2011 gereageerd op dit verzoek Als gevolg van het voorafgaande is de behandeling van het bezwaar in overleg met Oxxio diverse malen opgeschort. 15 Uiteindelijk heeft het college bij brief 16 van 2 mei 2011 Oxxio uitgenodigd om haar bezwaren mondeling toe te lichten in een hoorzitting. Deze hoorzitting heeft op 7 juni 2011 plaatsgevonden ten kantore van het college. 3 Feiten 3.1 Telemarketingactiviteiten Oxxio Nederland BV 13. Oxxio Nederland BV is een energieleverancier en maakt onderdeel uit van Oxxio BV. Ten tijde van de geconstateerde overtredingen en de opgelegde boetes was Centrica Overseas Holdings Limited de enige aandeelhouder van Oxxio BV. Oxxio BV had destijds een zestal natuurlijke personen als bestuurders. Uit mediaberichten blijkt dat Oxxio thans is overgenomen door Eneco, maar als organisatie "onathankelijk binnen Eneco opereren" Oxxio heeft voor het uitvoeren van de telemarketinggesprekken met de volgende callcenters overeenkomsten gesloten: In de contracten tussen Oxxio en deze callcenters verplicht Oxxio zich om alleen ontdubbelde belbestanden aan deze callcenters uit te leveren. 18 De callcenters hebben in opdracht van Oxxio gebeld en hadden als doel klanten te werven voor Oxxio. De gesprekken hadden derhalve een commercieel doel. 15. Oxxio heeft voor het ontdubbelen van belbestanden ingeschakeld. heeft in opdracht van Oxxio de belbestanden ontdubbeld en uitgeleverd aan de callcenters. Hiervoor heeft een machtiging van Oxxio gekregen, die nodig was om namens Oxxio BMNR-bestanden te downloaden. In het onderstaande besluit zal het college de specifieke gedragingen van niet specifiek benoemen nu deze 12 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2011/ Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2011/ Brief met uw kenmerk WS/ / Brief van 11 maart 2011 met kenmerk OPTA/ACNB/2011/ en brief van 19 april 2011 met kenmerk OPTA/ACNB/2011/ Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2011/ Onderzoeksrapport, bijlage A-8. 3

4 gedragingen onderdeel uitmaken van de telemarketingactiviteiten van Oxxio en de belbestanden in opdracht van Oxxio heeft ontdubbeld. 3.2 Het BMNR 16. NM& 1 oktober 2009 konden consumenten zich inschrijven bij het toenmalige Infofilter van Stichting Infofilter om aan to geven dat zij niet meer ongevraagd gebeld wilden worden door bedrijven en organisaties en/of geen ongevraagde post meer wilden ontvangen van bedrijven en organisaties. Infofilter was een vrijwillig zelfreguleringsinitiatief van de direct-marketingbranche. 17. Op 1 oktober 2009 is het BMNR in werking getreden. Bedrijven en organisaties die ongevraagd telefonisch abonnees benaderen, moeten sindsdien voordat zij abonnees bellen het BMNR raadplegen. Abonnees die met hun telefoonnummers in het BMNR zijn opgenomen mogen niet ongevraagd voor telemarketingdoeleinden gebeld worden. Stichting Infofilter is door de staatssecretaris van (destijds) Economische Zaken aangewezen als beheerder van het BMNR. 18. Bedrijven en organisaties die toegang willen hebben tot het BMNR moeten zich laten registreren bij het BMNR. Na registratie kan een bedrijf of organisatie tegen betaling licenties aanvragen. Er zijn drie typen licenties: a. Met een downloadlicentie kan een bedrijf of organisatie het totale blokkadebestand van het BMNR downloaden en de belbestanden zeif opschonen (ontdubbelen). b. Met een markeerlicentie kan een bedrijf of organisatie belbestanden uploaden en door het BMNR laten ontdubbelen met het totale blokkadebestand van het BMNR. c. Met een uploadlicentie kan een bedrijf of organisatie de contactgegevens van abonnees die opgenomen willen worden in het BMNR doorgeven aan het BMNR, zodat zij niet meer gebeld worden door bedrijven en organisaties. 3.3 Belbestanden 19. Het onderzoek van de rapporteur naar de naleving van de telemarketingregels door Oxxio heeft plaatsgevonden op twee door Oxxio aangeleverde belbestanden die zien op de periode van 1 oktober tot 1 december Beide belbestanden omvatten diverse deelbestanden die zijn uitgeleverd aan de verschillende callcenters. Het gaat hier allereerst om een bestand (hiema: belbestand 1) dat telefoonnummers 1 bevat en door Oxxio is gebruikt in de periode van 1 oktober tot 23 oktober In belbestand 1 zijn de bestanden van Oxxio met zogenaamde hotleads door de rapporteur buiten beschouwing gelaten Boetebesluit, randnummer 53 en voetnoot Onderzoeksrapport, randnummer 39. Wellicht ten overvloede merkt het college op dat de buiten beschouwing gelaten bestanden niet zijn betrold<en bij geconstateerde overtreding In het boetebesluit. 4

5 20. Het in de periode-tot 1 december 2009 gebruikte bestand (hiema: belbestand 2) omvat telefoonnummers Bij het onderzoek zijn beide belbestanden door het college ontdubbeld aan de hand van het BMNR. Op basis daarvan heeft de rapporteur overtredingen geconstateerd. 4 Het bestreden besluit 22. Het college heeft in het bestreden besluit een aantal overtredingen vastgesteld waarvoor hij boetes heeft opgelegd. De boetes zijn opgelegd aan Oxxio Nederland BV. 23. De gedragingen van Oxxio die in het bestreden besluit als overtredingen zijn gekwalificeerd hebben betrekking op de naleving van de telemarketingregels. Het college heeft vastgesteld dat Oxxio artikel 11.71/ tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw heeft overtreden doordat zij in de periode 1 oktober tot 23 oktober 2009 abonnees ongevraagd telefonisch heeft benaderd terwiji deze abonnees ingeschreven stonden in het BMNR en de telefoonnummers uit de belbestanden niet of niet juist heeft ontdubbeld met het BMNR. 24. Het college heeft voorts vastgesteld dat Oxxio artikel 11.7, ammo tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw heeft overtreden doordat zij in de periode 23 oktober tot 1 december 2009 BMNR. telefoonnummers uit de belbestanden niet of niet juist heeft ontdubbeld met het 25. Met het bestreden besluit heeft het college in totaal een bedrag van -aan boetes opgelegd aan Oxxio, bestaande uit Een boete van in totaal voor de geconstateerde overtredingen ten aanzien van belbestand 1 in de periode 1 oktober tot 23 oktober Een boete van in totaa voor de geconstateerde overtredingen ten aanzien van belbestand 2 in de periode 5 Bezwaren 26. Het bezwaar van Oxxio tegen het boetebesluit omvat allereerst het aanvullende bezwaarschrift van 7 maart Oxxio heeft voorts per brief 23 van 17 mei 2011 het college verzocht diverse bescheiden uit de voorzieningenprocedure to betrekken bij de onderhavige beslissing op bezwaar. Daar de betreffende bescheiden veel overlap vertonen met de bezwaren zoals opgenomen in het aanvullende bezwaarschrift zal het college het gebruik van de betreffende n Boetebesluit, randnummer Brief met uw kenmerk WS/ /

6 bescheiden slechts expliciet benoemen daar waar zij aanvullend waren ten opzichte van het bezwaarschrift van 7 maart Kort en zakelijk weergegeven voert Oxxio in voomoemde bescheiden de volgende bezwaren aan. 27. Oxxio kan zich niet met het boetebesluit verenigen. Zij meent dat zij bij haar telemarketingactiviteiten in de genoemde periode wel degelijk conform artikel 11.7 Tw heeft gehandeld en dat het onderzoeksrapport niet aantoont dat Oxxio in strijd heeft gehandeld met artikel 11.7 Tw. Bovendien is het boetebesluit volgens Oxxio in strijd met onder meer artikel 6 EVRM, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Daamaast is Oxxio van mening dat, ook al was er sprake van een overtreding van 11.7 Tw, dit niet aan haar verweten kan worden. 28. Oxxio is van mening dat het college artikel 11.7 Tw onjuist heeft uitgelegd door uitlevering en het gebruik van belbestanden met nummers, die staan ingeschreven in het BMNR, als verboden aan te merken xxio is van mening dat haar geen boetes kunnen worden opgelegd voor voorbereidingshandelingen. 29. het gebruik van zogenaamde hotleads. stelt Oxxio dat het college een verkeerde interpretatie hanteert voor 30. = Verder heeft Oxxio in haar bezwaarschrift aangedragen dat het BMNR niet betrouwbaar zou zijn omdat uit onderzoek van Oxxio zou blijken dat ongeveer 8% van de opgenomen telefoonnummers gebruikt zou worden door bedrijven. 32. Oxxio is van mening dat het college bij haar vervolging van Oxxio haar rechten op ontoelaatbare wijze heeft veronachtzaamd. Tevens vindt Oxxio dat de boetes disproportioneel van aard zijn, gelet op het feit dat Oxxio te goeder trouw was, meer dan volledig en onverplicht heeft meegewerkt aan het onderzoek en de haar opgelegde boetes veel hoger zijn dan het college in vergelijkbare gevallen heeft opgelegd. 33. Oxxio heeft tijdens de hoorzitting op 7 juni 2011 mondeling haar bezwaren toegelicht. Tijdens de zitting heeft zij haar bezwaren ten aanzien van de strijd met het gelijkheidsbeginsel nader onderbouwd met nieuwe voorbeelden. 6

7 34. Oxxio heeft voorts op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb om vergoeding van de kosten van exteme professionele rechtsbijstand verzocht. 6 Juridisch Kader 6.1 Ten aanzien van de overtreding 35. Artikel 11.7, eerste lid, Tw luidt: "Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciele, ideele of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid." 36. Artikel 11.7, vijfde lid, Tw luidt: "Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciele, ideele of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan met inachtneming van het bepaalde in het zesde tot en met twaalfde lid, tenzij de abonnee op de in het zesde lid bedoelde wijze dan wel anderszins te kennen heeft gegeven dat hij de ongevraagde communicatie niet wenst te ontvangen." 37. Artikel 11.7, negende lid, Tw luidt: "Het is verboden om communicatie als bedoeld in het vijfde lid over te brengen aan een abonnee die door opname van zijn contactgegevens in het register te kennen heeft gegeven deze ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen." 38. Artikel 11.7, tiende lid, Tw luidt: "Degene die communicatie als bedoeld in het vijfde lid overbrengt, gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie uitsluitend bestanden waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, zijn geblokkeerd of verwijderd." Artikel 11.7, dertiende lid, Tw luidt: "Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten 7

8 aanzien van: a. het blokkeren of verwijderen van contactgegevens van abonnees uit bestanden die gebruikt worden om communicatie over te brengen a/s bedoeld in het vijfde lid, het beschikbaar stellen van contactgegevens van abonnees uit het register en de periode gedurende welke de bestanden bewaard &ill/en en gebruikt kunnen worden; b. de taken, inrichting en verantwoording van de beheerder van het register; c. de toegang tot het register alsmede de inrichting en het gebruik van het register; d. de mogelijkheid van verzet a/s bedoeld in het twaalfde lid; a de mogelijkheid van onmiddellijke opname in het register als bedoeld in het twaalfde lid." 41. Artikel 11.8 Tw, luidt, voor zover relevant: "De toepassing van de artikelen [..] 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn." 42. Artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw luidt: "abonnee: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten." 43. Artikel 1.1, aanhef en onder q, Tw luidt: "consument: natuurlijke persoon die gebruik maakt van of verzoekt om een openbare elektronische communicatiedienst voor andere dan bedrijfs- of beroepsdoeleinden." 44. Artikel 13, tweede lid, Besluit Bel-me-niet-register (hierna: Besluit BMNR) luidt: "De termijn dat een belbestand dat door een ander dan de beheerder is ontdubbeld, gebruikt kan worden voor het aanbieden van communicatie als bedoeld in artikel 11.7, vijfde lid, van de wet, is vier weken, te rekenen vanaf de datum waarop het bestand, met behulp waarvan het belbestand is ontdubbeld, door de beheerder is verstrekt." 6.2 Ten aanzien van de openbaarmaking 45. Artikel 8 Wet openbaarheid bestuur (hiema: Wob) luidt: "Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering." 46. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob stelt dat het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover dit: "bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld." 8

9 47. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, Wob blijft openbaarmaking achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen: "het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden." 48. Op grond van artikel 18.7, vijfde lid (oud), Tw maakt het college: "Met het oog op het bevorderen van een open en concurrerende markt in de elektronische communicatiesector maakt het college informatie met betrekking tot aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten op een door het college te bepalen wijze bekend voor zover die informatie verband houdt met bij of krachtens de hoofdstukken 4 tot en met 9 en 11 van deze wet opgelegde verplichtingen. Van gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur wordt geen mededeling gedaan." 7 Overwegingen 49. Oxxio geeft in haar bezwaar aan dat het besluit op een aantal cruciale punten gebaseerd is op onzorgvuldig onderzoek en een onjuiste feitenvaststelling bij het gebruik van de belbestanden. Hierna zal het college eerst ingaan op de bezwaren die Oxxio heeft aangedragen tegen de vaststelling van de overtreding met betrekking tot belbestand 1 en de verwijtbaarheid van deze overtreding. Vervolgens zal het college voor belbestand 2 deze zelfde systematiek volgen. ill IllIllIlIllIlMNadat het college vervolgens is ingegaan op de stelling van Oxxio dat het BMNR "vervuild" zou zijn, zal het college tenslotte ingaan op de vermeende schendingen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 7.1 Overwegingen ten aanzien van belbestand Rechtvaardiging gebruik Infofilter in Belbestand Allereerst voert Oxxio in bezwaar aan dat het college geen boete had mogen opleggen ten aanzien van belbestand 1 door de geconstateerde opstartproblemen van het BMNR. Oxxio is van mening dat de opstartproblemen van het BMNR het gebruik van het zogenaamde Infofilterbestand rechtvaardigen en dat ook het college erkent dat door middel van het Infofilter-bestand aan de per 1 oktober 2009 gestelde eisen kan worden voldaan. Oxxio geeft aan dat zij de intentie had om per 1 oktober 2009 te voldoen aan de nieuwe wetgeving en daar ook naar heeft gehandeld. Zij heeft ervoor gekozen om gebruik te maken van het Infofilter-bestand gelet op het belang van haar telemarketingactiviteiten en omdat dat zij er rekening mee hield dat het BMNR op 1 oktober 2009 niet beschikbaar zou zijn. 51. Het college benadrukt dat in tegenstelling tot wat Oxxio beweert noch in het onderzoeksrapport noch in het boetebesluit het college gesteld heeft dat het gebruik van het Infofilter-bestand voldoende zou zijn om aan de per 1 oktober 2009 in werking getreden wetgeving omtrent het 9

10 BMNR te voldoen. Het is Oxxio geweest die in het belang van haar eigen telemarketingactiviteiten en verwachtingen, die over is gegaan tot het gebruik van het Infofilter-bestand. Ten aanzien van haar telemarketingactiviteiten stelt Oxxio in haar verzoek tot een voorlopige voorziening bij de Rechtbank Rotterdam dat: 'pit is] een zeer belangrijk middel voor de werving van nieuwe klanten en het behoud van haar huidige marktpositie. Telemarketing is zelfs zo belangrijk dat Oxxio al direct met aanzienlijke verslechtering van haar marktpositie ten opzichte van haar concurrenten wordt geconfronteerd, indien zij, om wat voor reden dan ook, een korte periode niet in staat is om via telemarketing nieuwe klanten voor haar diensten te werven." 24. In het belang van deze activiteiten heeft zij (naar eigen zeggen) 25 op 29 september 2009 een Infofilter-bestand gedownload en een deel van de belbestanden uit belbestand 1 aan dit bestand ontdubbeld Allereerst benadrukt het college hier dat een dergelijke financiele afhankelijkheid van onrechtmatige handelingen nooit een rechtvaardigingsgrond vomit voor onrechtmatig handelen. Oxxio had eenvoudigweg zo snel als mogelijk de door haar gebruikte bestanden moeten ontdubbelen. Doordat Oxxio dit heeft nagelaten en haar telemarketingactiviteiten toch heeft doorgezet, heeft zij bewust het risico genomen dat zij de wet zou overtreden, hetgeen zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Het risico van het gebruik van het Infofilter-bestand is geheel voor Oxxio. 53. Uit het onderzoek komt naar voren dat Oxxio de voornoemde belbestanden voorts na ontdubbeling met het Infofilter-bestand reeds heeft uitgeleverd op 30 september ; alle voor 15 oktober 2009 uitgeleverde deelbestanden uit belbestand 1 zijn uitgeleverd op 30 september 2009 en zijn niet ontdubbeld aan het BMNR maar aan Infofilter. 28 Het college stelt vast dat Oxxio dus niet heeft gewacht tot 1 oktober 2009 met het uitleveren van de ontdubbelde bestanden aan de callcenters. Oxxio heeft dus reeds voordat zij feitelijk had kunnen vaststellen dat het register niet werkzaam was de betreffende bestanden uitgeleverd. Het risico van het uitleveren van de aan het lnfofilter-bestand ontdubbelde belbestanden is geheel voor Oxxio. 54. Nu stelt Oxxio (achteraf) dat door het gebruik van het laatste Infofilter-bestand zij al aan de per 1 oktober 2009 gestelde eisen heeft voldaan nu het Infofilter-bestand op 1 oktober 2009 is omgezet naar het BMNR en zij in haar ogen op de voet van artikel 13 Besluit BMNR vier weken lang met de aan het Infofilter-bestand ontdubbelde belbestanden had mogen bellen. 29 Oxxio stelt dat het college ook gebruik had moeten maken van het Infofilter-bestand en dit had moeten opvragen bij de beheerder. Ook is het volgens Oxxio mogelijk dat de beheerder van het Infofilter 24 Brief met uw kenmerk IB/ / , randnummer Het college heeft Oxxio in zijn boetebesluitfase op 15 oktober 2010 schrtftelijk verzocht om de datum met een verifieerbaar stuk te onderbouwen. Dit is niet mogelijk gebleken gelet op haar brief van 27 oktober 2010 met kenmerk WS/ / Brief met uw kenmerk WAS/ / , p Onderzoeksrapport, randnummer Het betreft hier de volgende uitgeleverde bestanden: Bezwaarschrift, randnummer

11 een incorrect bestand verstrekt zou hebben en/of bij de migratie van telefoonnummers uit het Infofilter-bestand naar het BMNR kennelijk fouten zijn gemaakt. 55. Over het gebruik van het Infofilter-bestand het volgende. Zowel de bepalingen van artikel 11.7 vijfde tot en met het twaalfde lid, Tw als artikel 13 Besluit BMNR zijn op 1 oktober 2009 in werking getreden. Nu het voor 1 oktober 2009 nog niet mogelijk was om BMNR-bestanden te downloaden, oordeelt het college dat de stelling van Oxxio, dat zij na het uitleveren van de aan het Infofilter-bestand ontdubbelde belbestanden vier weken lang niet hoefde te ontdubbelen op grond van artikel 13 BMNR, niet op kan gaan. 56. Zoals hiervoor in randnummer 53 weergegeven, heeft Oxxio bovendien het risico genomen niet te voldoen aan de wettelijke eisen van het BMNR door, in strijd met de vanaf 1 oktober 2009 geldende wettelijke norm, geen gebruik te maken van het BMNR maar van het Infofilter-bestand. Gelet op de bepalingen uit artikel 11.7, vijfde tot en met het twaalfde lid, Tw die onmiskenbaar spreken over het BMNR ziet het college niet in waarom hij zich bij het vaststellen van de overtreding over belbestand 1 in navolging van Oxxio zou moeten baseren op een bestand anders dan een bestand uit het BMNR. Het college heeft dan ook terecht gebruik gemaakt van het door de beheerder van het BMNR aan hem verstrekte bestand van 1 oktober In navolging van het boetebesluit3 constateert het college dat Oxxio een onvoldoende onderbouwing heeft gegeven voor haar stelling dat het door de beheerder aan het college aangeleverde BMNR- of het door Oxxio gebruikte Infofilter-bestand onjuist was. Ten aanzien van het door het college gebruikte bestand heeft de beheerder in ieder geval verklaard hoe dit tot stand is gekomen Opstartproblemen BMNR en geconstateerde overtredingen in belbestand Oxxio stelt in haar bezwaar voorts dat ook het college erkent dat het BMNR op 1 oktober 2009 en een onbekend aantal dagen daarna nog niet bereikbaar is geweest. Nu het BMNR niet bereikbaar was voor (laic) betekent dit volgens haar dat het college geen boete had mogen opleggen ten aanzien van belbestand 1 dan wel dat hij geen onderzoek had mogen doen op basis van het van de beheerder verkregen bestand van 1 oktober Het college merkt allereerst op dat hij in zijn boetebesluit niet heeft aangegeven, zoals Oxxio in haar bezwaarschrift heeft gesteld 31, dat het BMNR een onbekend aantal dagen onbereikbaar is geweest. In het boetebesluit heeft het college slechts geconstateerd dat het BMNR de eerste paar dagen opstartproblemen heeft gehad. 32 Het is het college niet gebleken dat dit langer dan vijf dagen heeft geduurd. 33 Nadien was het in ieder geval mogelijk het BMNR te raadplegen en to voldoen aan de wettelijke eisen. 3 Boetebesluit, randnummer Brief met uw kenmerk WS/ / , randnummer Boetebesluit, randnummer 118. Deze opstartproblemen hadden overigens niet tot gevolg dat het helemaal niet mogelijk was om een bestand te downloaden uit het BMNR. 33 Boetebesluit, randnummer

12 60. Het felt dat het register de eerste vijf dagen van oktober 2009 te maken had met opstartproblemen betekent niet dat het college geen onderzoek heeft mogen doen naar de betreffende periode en/of over de betreffende periode een boete had mogen opleggen. Het felt dat het register niet direct vanaf de start adequaat heeft gewerkt, heeft immers geen invloed op het felt dat er een overtreding is begaan. Oxxio heeft er immers zelf voor gekozen de betreffende bestanden reeds uit te leveren voor de ingebruikname van het register en slechts te ontdubbelen aan een (ouder) Infofilter-bestand. 61. De betreffende opstartproblemen hebben op grond van voorafgaande tevens geen invloed op de feitelijke duur van de in belbestand 1 geconstateerde overtredingen. De betreffende bestanden waarin het college de overtredingen heeft geconstateerd zijn allen reeds op 30 september 2009 aan de callcenters uitgeleverd nadat deze nummers ontdubbeld waren met het Infofilter-bestand. Oxxio heeft daarbij de opdracht gegeven dat de callcenters de uitgeleverde belbestanden binnen 21 dagen na ontvangst dienen te gebruiken. 34 Voor de periode van de geconstateerde overtredingen in belbestand 1 heeft het college de periode van 1 oktober tot 23 oktober 2009 aangehouden. 35 De gehele onderzochte periode waarin de overtredingen zijn geconstateerd, valt daarmee in de periode na de inwerkingtreding van de bepalingen rondom het BMNR. 62. Tot slot constateert het college dat de opstartproblemen hoogstens consequenties gehad kunnen hebben voor het geconstateerde aantal overtredingen. Het college merkt op dat Oxxio, nadat zij bewust het risico had genomen nog voor de invoering van het BMNR te ontdubbelen aan een Infofilter-bestand. Oxxio had de omvang van de geconstateerde overtreding kunnen beperken door op 9 oktober zelf een bestand te downloaden bij het BMNR en deze te ontdubbelen met belbestand 1. Het college zal hier nader bij stilstaan in de onderstaande paragraaf ten aanzien van de verwijtbaarheid van belbestand Verwijtbaarheid ten aanzien van belbestand Ten aanzien, van de verwijtbaarheid voor belbestand 1 heeft Oxxio in haar bezwaar gesteld dat nadat zij heeft moeten constateren dat het BMNR op 1 oktober 2009 niet functioneerde zij wel nog steeds de bedoeling had zo snel mogelijk alsnog nieuwe, dat wil zeggen tegen het BMNR ontdubbelde, belbestanden uit te leveren. Oxxio geeft aan dit ook direct gedaan te hebben nadat zij had gemachtigd om downloads uit het BMNR te kunnen verrichten. Oxxio vindt dat het college er in het boetebesluit geen rekening mee heeft gehouden dat zij door de opstartproblemen van het BMNR naar eigen zeggen op zijn vroegst vanaf 9 oktober Onderzoeksrapport, bijlage A-8, bepaling 6.4. Het college heeft naar aanleiding van een hoorzitting op 14 december 2009 op verzoek van Dodo haar onderzoeksperiode uitgebreid tot 1 december Hierrnee is het college tegemoet gekomen aan Dodo ten aanzien van haar opmerkingen om ook inzichtelijk te krijgen op welke wijze de telemarketingactiviteiten van Oxxio zijn verlopen na de aanloopperiode begin oktober Tijdens de hoorzitting van 7 juni 2011 heeft Oxxio verklaard dat zij op 9 oktober 2009 het BMNR kon benaderen. Zie verslag hoorzitting p

13 Open bear downloads uit het BMNR had kunnen doen. Daarbij merkt Oxxio in haar bezwaarschrift op dat zij maximaal twee weken gebruik heeft gemaakt van belbestand Het college heeft in zijn boetebesluit geconstateerd dat Oxxio een aantal acties heeft ondemomen om te voldoen aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 11.7 Tw: a. Oxxio heeft zich op 8 september 2009 aangemeld bij Infofilter voor registratie. Tevens heeft zij zich aangemeld voor het verkrijgen van een up- en downloadlicentie bij het BMNR. 37 b. Oxxio heeft op 5 oktober 2009 via de mail contact gezocht met BMNR met vragen over de activering van haar BMNR licentie. Uit de mailwisseling blijkt dat deze activering door Oxxio niet lukte. c. Oxxio heeft aangegeven dat zij het ontdubbelen met BMNR had uitbesteed aan en dat Oxxio zelf niet haar belbestanden ontdubbelde. d. had een machtiging nodig om uit naam van Oxxio BMNR-bestanden te downloaden. Uit de mail van 9 oktober 2009 van Oxxio aan blijkt dat Oxxio op 9 oktober 2009 heeft geprobeerd om hiervoor te machtigen. Uit alle door Oxxio aangeleverde informatie blijkt dat dit het eerste moment is dat Oxxio geprobeerd heeft om te machtigen. Deze machtiging wordt op 16 oktober 2009 door Oxxio per bericht aan bevestigd. 38 e. Op 15 oktober 2009 heeft namens (lock) voor de eerste keer een BMNR-bestand gedownload Met de betreffende acties, en met name de opstartproblemen bij het BMNR, heeft het college in zijn boetebesluit rekening gehouden bij de vaststelling van de verwijtbaarheid van Oxxio. Uit randnummer 120 en 127 van het boetebesluit blijkt dat het college Oxxio, ten aanzien van de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw bij belbestand 1, beperkt verwijtbaar acht. Het college heeft dit tot uitdrukking laten komen bij de vaststelling van de boetehoogte door de boetehoogte naar beneden bij te stellen naar - ten opzichte van de maximumboete van. Derhalve is het college van oordeel dat zij voldoende rekening heeft gehouden met de beperkte verwijtbaarheid van Oxxio gedurende de periode van 1 oktober tot en met 15 oktober De opstartproblemen van het BMNR hebben naar het oordeel van het college daarentegen slechts een beperkte werking kunnen hebben, aangezien deze problemen niet meer dan vijf werkdagen hebben geduurd. Het was voor Oxxio derhalve wel mogelijk om na de opstartproblemen een werkend register te raadplegen. Oxxio had er voor kunnen kiezen om een deel van de uitgeleverde deelbestanden (alsnog) te ontdubbelen aan het BMNR, waardoor de 37 Brief met uw kenmerk WS/ / , randnummer Brief met uw kenmerk WS/ / , randnummer Brief met uw kenmerk WS/ / , bijlage 5. 13

14 duur en omvang van de overtreding beperkt had kunnen blijven. Het college is echter niet gebleken dat Oxxio op enig moment de aan het Infofilter ontdubbelde en op 30 september 2009 uitgeleverde bestanden heeft teruggevraagd om zodoende de overtreding te beperken. 67. Het college acht het van belang om hier nogmaals te benadrukken dat Oxxio pas op 9 oktober 2009 een poging heeft gedaan om te machtigen, terwiji de verplichting om de belbestanden te ontdubbelen met het BMNR reeds op 1 oktober van kracht was geworden. 4 Oxxio heeft derhalve onvoldoende maatregelen genomen om tijdig te voldoen aan de wetgeving die op 1 oktober 2009 van kracht is geworden. Het is derhalve wel degelijk aan Oxxio te verwijten dat zij niet tijdig heeft geprobeerd om te machtigen. Daamaast is gebleken dat namens Oxxio pas op 15 oktober 2009, ruim twee weken na de start van het BMNR, heeft gedownload, terwijl de opstartproblemen slechts gedurende een korte periode hebben plaatsgevonden van niet langer dan vijf dagen. Zodoende heeft het college met recht geconstateerd dat de opstartproblemen bij het BMNR niet volledig ten grondslag hebben gelegen aan het feit dat Oxxio pas op 15 oktober 2009 een BMNR heeft gedownload Naar aanleiding van het bezwaar van Oxxio heeft het college tijdens de hoorzitting op 7 juni 2011 aan Oxxio nadere vragen gesteld over de duur waarbinnen belbestand 1 is gebruikt, aangezien het in bezwaar gestelde afweek van hetgeen eerder door Oxxio tijdens het onderzoek was verklaard. Ter zitting heeft Oxxio aangegeven dat geheel belbestand 1 maximaal vier weken is gebruikt. 42 De betreffende belbestanden die slechts twee weken zijn gebruikt, zijn de bestanden die Oxxio op 15 oktober 2009 heeft uitgeleverd en welke zij heeft ontdubbeld aan het BMNR. Na 24 oktober 2009 is belbestand 1 in zijn geheel niet meer gebruikt. 69. Nu het college in randnummer 55 reeds heeft geconstateerd dat Oxxio de bestanden die waren ontdubbeld met het Infofilter niet vier weken mocht gebruiken, had Oxxio op het moment dat zij erin geslaagd was een bestand te downloaden van het BMNR, de door of namens haar gebruikte belbestanden alsnog moeten terughalen en ontdubbelen Conclusie ten aanzien van de overwegingen met betrekking tot belbestand Gelet op hetgeen hiervoor door het college is overwogen is het onderzoeksrapport ten aanzien van de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw zorgvuldig tot stand gekomen. Het college handhaaft derhalve het oordeel dat hij reeds in het boetebesluit naar voren heeft gebracht. Het college acht Oxxio, zoals hij reeds in het bestreden besluit uiteen heeft gezet, beperkt verwijtbaar voor deze overtreding. 40 Brief met uw kenmerk WS/ / , bijlage Verslag hoorzitting 7 juni 2011, p Verslag hoorzitting 7 juni 2011, p

15 71. De door Oxxio op dit punt aangevoerde gronden, treffen op grond van het vorenstaande geen doel. 7.2 Algemene overwegingen ten aanzien van belbestand Ontdubbeling belbestand Oxxio geeft aan dat belbestand 2 bestond uit meerdere bestanden die op verschillende data aan de callcenters zijn uitgeleverd. Oxxio meent echter dat het college geen onderscheid heeft gemaakt tussen de belbestanden met hotleads en de overige op andere data uitgeleverde belbestanden. Ten aanzien van de andere bestanden in belbestand 2 stelt Oxxio dat deze, in afwijking van de belbestanden met hotleads, wel degelijk door Oxxio zijn ontdubbeld. Dat in die bestanden desondanks telefoonnummers voorkwamen die ook in het BMNR ingeschreven stonden, kon volgens Oxxio hooguit betekenen dat de door de beheerder aangeleverde bestanden niet correct waren. 73. Het college stelt allereerst vast dat in het boetebesluit, in navolging van het onderzoeksrapport, wel degelijk een onderscheid is gemaakt tussen de verschillende delen van belbestand 2. In het boetebesluit is opgenomen dat belbestand 2 bestaat uit diverse deelbestanden en een totale omvang van telefoonnummers heeft. 43 De betreffende hotleads maken onderdeel uit van belbestand 2. Ook belbestand 2 was onderverdeeld in een aantal deelbestanden. 44 De hotleads waren opgenomen in de deelbestanden (36 t/m 55) (hiema: deelbestanden welke een omvang hebben van telefoonnummers. 45 Ten aanzien van belbestand 2 heeft het college geconstateerd dat dit telefoonnummers bevat die reeds op dat moment ingeschreven stonden in het BMNR. In de deelbestanden bevonden zich in het BMNR ingeschreven telefoonnummers. 74. Dat het college onderscheid heeft gemaakt tussen de deelbestanden mimmingsmi Het college zal nu eerst stil staan bij de vraag op welke wijze Oxxio belbestand 2 en de daarbij horende deelbestanden ontdubbeld heeft, vervolgens zal het college in paragraaf 7.3 nader ingaan op het gebruik van hotleads in de deelbestanden 75. Ten aanzien van de juistheid van de door de beheerder van het BMNR verstrekte bestanden, het volgende. In het onderzoeksrapport heeft de rapporteur de overtredingen in belbestand 2 vastgesteld door middel van het BMNR-bestand van 23 oktober Dit bestand is 43 Boetebesluit, randnummer 69. " Onderzoeksrapport, randnummer Boetebesluit, randnummer Boetebesluit, randnummer Onderzoeksrapport, randnummer

16 opgenomen als tabel DOWNLOAD_0_ en heeft een omvang van telefoonnummers." 76. Oxxio heeft in haar zienswijze ten aanzien van het onderzoeksrapport 49 van 30 juli 2010 betoogd dat de beheerder haar een ander dan wel onjuist bestand verstrekt zou hebben. Dit zou blijken uit een bij de zienswijze gevoegd overzicht van de headers van de downloads uit het BMNR. Uit de door Oxxio aangeleverde headers zoals opgenomen in bijlage 5 bij voornoemde zienswijze blijkt dat Oxxio op 15 oktober, 21 oktober, 23 oktober, 2 november, 6 november, 10 november, 12 november, 16 november, 20 november, 25 november en 27 november 2009 een download uit het BMNR heeft verricht. Het college heeft Oxxio naar aanleiding daarvan verzocht aan te geven welke bestanden Oxxio heeft gebruikt om belbestand 2 op 23 oktober 2009 te ontdubbelen. Oxxio heeft aan dit verzoek voldaan en per brief 50 van 23 augustus 2010 de downloadbestanden die zijn gebruikt om belbestand 2 te ontdubbelen per CD-ROM aan het college verstrekt. 77. Het college heeft de bestanden waarmee Oxxio belbestand 2 heeft ontdubbeld nader bekeken. Op de betreffende CD-ROM staan in mappen getiteld , en drie zogenaamde txt-bestanden. De drie bestanden voeren allen de naam DOWNLOAD bd. De drie bestanden DOWNLOAD_2195_ txt in de mappen , en bevatten alien telefoonnummers. Alle drie de bestanden bevatten voorts dezelfde telefoonnummers. 51 Uit de headers in bijlage 5 blijkt dat Oxxio voorts op 21 oktober en 10 november 2009 een gelijknamig bestand heeft gedownload. Alle voornoemde headers uit bijlage 5 bevatten voorts een verwijzing naar het zogenaamde downloadnummer "2195". 78. Het college constateert op grond van bovenstaande dat Oxxio in de periode 23 oktober tot en met 9 november 2009 verschillende malen gebruik heeft gemaakt van hetzelfde bestand. De drie door Oxxio gebruikte bestanden dragen allen de naam DOWNLOAD_2195_ txt Gelet op de naamgeving van de BMNR-bestanden is dit de download met nummer 2195 van 20 oktober Dat het een ouder bestand betreft volgt ook uit het feit dat alle drie de digitale bestanden hetzelfde aantal van telefoonnummers bevatten. Dit aantal telefoonnummers is lager dan het door OPTA gedownloade bestand DOWNLOAD_0_ van 23 oktober 2009 met een omvang van Gelet op de bij Oxxio bekende 52 groei van het BMNR-bestand volgt ook uit het aantal opgenomen telefoonnummers dat het de door Oxxio gebruikte 49 Tabel DOWNLOAD_0_ bevindt zich in analyse belbestand2.accdb op de digitale bijlage van het onderzoeksrapport. 45 Brief met uw kenmerk WS/ / Brief met uw kenmerk WS Dit is vastgesteld door middel van de volgende SQL-query: SELECT [ DOWNLOAD_2195_ ].Telefoon, [ DOWNLOAD_2195_ ].Telefoon, [ DOWNLOAD_2195_ ].Telefoon FROM ([ DOWNLOAD_2195_ ] INNER JOIN [ DOWNLOAD 2195_ ] ON [ DOWNLOAD_2195_ ].Telefoon = [ DOWNLOAD_2195_ ].Telefoon) INNER JOIN [ DOWNLOAD_2195_ ] ON [ DOWNLOAD_2195_ ].Telefoon = [ DOWNLOAD_2195_ ].Telefoon; 52 Tijdens de opstartperiode heeft het BMNR veel media-aandacht gekregen, zo bleek uit een bericht van 3 oktober 2009 op de website nu.nl reeds dat veel consumenten zich hadden aangemeld voor het BMNR: Daamaast heeft de beheerder van het BMNR op 22 oktober 2009 een update gepubliceerd op zijn site waarin deze groei nogmaals is benadrukt ( 16

17 DOWNLOAD_2195_ txt ouder is dan het door het college gebruikte DOWNLOAD_0_ In het voorafgaande constateert het college dat Oxxio op verschillende data belbestand 2 heeft ontdubbeld middels een verouderd bestand. Het college is van oordeel dat het de verantwoordelijkheid is van een ieder die een bestand downloadt bij het BMNR om de volledigheid en correctheid van dit bestand te controleren en indien er vermoedens van onjuistheid zouden zijn om dit te verifieren bij de beheerder. Op basis van de bestandsnaam, bestaande uit zowel het downloadnummer als de downloaddatum, alsmede het totaal aantal in het bestand opgenomen telefoonnummers had Oxxio ook zelf bij voomoemde bestanden kunnen vaststellen dat het bestand verouderd was. Nu Oxxio dit heeft nagelaten treffen de bezwaren ten aanzien van dit punt geen doel Verwijtbaarheid ten aanzien van belbestand Met betrekking tot belbestand 2 heeft Oxxio op het standpunt gesteld dat het BMNR op dat moment nog altijd opstartproblemen zou kennen en dat zij derhalve ook ten aanzien van dit belbestand verminderd verwijtbaar zou zijn. Het college onderschrijft deze stelling niet. Allereerst heeft Oxxio haar stelling slechts gemotiveerd met de constatering dat er dubbelingen zijn aangetroffen. Het college is van oordeel dat het felt, dat er dubbelingen zijn aangetroffen in het door Oxxio gebruikte belbestand, niet voldoende is om te concluderen dat het bestand dat zij heeft gedownload van het BMNR onjuist zou zijn. Bovendien doet dit, gelet op hetgeen het college in randnummer 79 heeft overwogen, geen afbreuk aan de verwijtbaarheid van Oxxio. 81. Zoals het college reeds onder randnummer 66 heeft overwogen, hebben de opstartproblemen bij het BMNR slechts vijf dagen geduurd en is er geen enkele reden om aan te nemen dat deze opstartproblemen invloed hebben gehad op de overtreding die is vastgesteld ten aanzien van belbestand Het college acht Oxxio gelet op het bovenstaande volledig verwijtbaar voor de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw ten aanzien van belbestand Conclusie ten aanzien van de overwegingen met betrekking tot belbestand Gelet op bovenstaande is het college van oordeel dat het bezwaar van Oxxio dat ziet op een onjuiste feitenvaststelling door het college, geen doel trek Bovendien concludeert het college dat Oxxio, in tegenstelling tot wat zij in haar bezwaarschrift heeft gesteld, volledig verwijtbaar is voor deze overtreding. Derhalve treffen ook de gronden die zien op de verwijtbaarheid van Oxxio met betrekking tot belbestand 2 geen doel. 17

18 7.3 Overwegingen ten aanzien van het gebruik van hotleads in belbestand Hotleads in het boetebesluit 84. In het boetebesluit heeft het college stilgestaan bij de zogenaamde hotleads in belbestand Oxxio heeft gesteld dat de betreffende abonnees door een akkoordverklaring met algemene voorwaarden, privacy en/of permission statements bij de gebruikte leadconcepten aangegeven hebben commercieel benaderd te willen worden en dat de betreffende telefoonnummers niet ontdubbeld hoeven te worden. 85. Ongevraagde communicatie mag slechts plaatsvinden met inachtneming van de artikelen 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, Tw. Het college oordeelt dat er geen sprake is van ongevraagde communicatie indien een abonnee uitdrukkelijk en ondubbelzinnig om deze communicatie heeft verzocht. Naar het oordeel van het college kan van het verkrijgen van een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verzoek tot communicatie geen sprake zijn door middel van een verzoek dat zou volgen uit een akkoordverklaring van een abonnee met algemene voorwaarden, privacy en/of permission statements. Dergelijke statements bij leadconcepten als enquetes en prijsvragen zijn zeer algemeen. Slechts in het geval de abonnee duidelijk kan aangeven dat hij door een door hem gekozen partij en door hem gekozen wijze benaderd wenst te worden, kan er sprake zijn van een ondubbelzinnig en uitdrukkelijk verzoek tot communicatie Naar aanleiding van de door de rapporteur geconstateerde overtredingen heeft het college getracht te onderzoeken of er bij de gekozen wervingswijze van de hotleads in belbestand 2 sprake is geweest van communicatie die voldoet aan de voomoemde eisen waardoor sprake zou zijn van gevraagde communicatie. Het college heeft slechts kunnen vaststellen dat er in de door Oxxio aangedragen gevallen daarvan niet altijd sprake was. 55 Het college was, in navolging van de rapporteur, van oordeel dat twee aangehaalde voorbeelden, waarbij enige duidelijkheid is verschaft, een onvoldoende onderbouwing vormen voor de stelling van Oxxio dat alle hotleads gevraagde communicatie zouden betreffen. Omdat Oxxio tijdens haar mondelinge zienswijze aangaf dat er verschillende soorten leads bestonden, heeft het college getracht vast te stellen welke vorm(en) van deze hotleads zich in de deelbestanden bevonden. Oxxio heeft na een korte toelichting ten aanzien van dit punt een beroep gedaan op haar zwijgrecht Het college heeft in zijn boetebesluit vervolgens in navolging van de rapporteur moeten vaststellen dat er onvoldoende onderbouwing was voor de stelling van Oxxio dat alle hotleads gevraagde communicatie zouden betreffen. 53 Zie randnummer Boetebesluit, randnummer 79. Boetebesluit, randnummer 80. se Boetebesluit, randnummer

19 88. In bezwaar voert Oxxio kort gezegd aan dat het college uitgaat van een onjuiste uitleg van artikel 11.7 Tw en dat het aan het college is om te bewijzen dat de betreffende hotleads niet gebeld wilden worden en Oxxio dat ook redelijkerwijs had moeten weten. 89. Tijdens de behandeling van het voorlopige voorzieningsverzoek bij de Rechtbank Rotterdam is wederom gesproken over het overbrengen van ongevraagde communicatie in relatie tot de hotleads uit belbestand 2 en over het beroep op het zwijgrecht door Oxxio ten aanzien van dit punt. Gelet op het ter zitting besprokene heeft het college per brief van 8 april 2011 Oxxio gevraagd om (wederom) een toelichting te verstrekken ten aanzien van de deelbestanden Het college heeft verzocht informatie te verstrekken over 1) de herkomst van de telefoonnummers, 2) waaruit bleek dat bij deze telefoonnummers het om gevraagde communicatie ging en 3) de door derden daarover aan Oxxio verstrekte informatie. Oxxio heeft op 13 mei 2011 gereageerd op dit verzoek Gevraagde communicatie 90. In haar bezwaar licht Oxxio het gebruik van de hotleads toe. Hotleads zijn voor Oxxio abonnees die te kennen hebben gegeven door Oxxio met een energieaanbod benaderd te willen worden. Dit zou volgen uit de akkoordverklaring van de abonnees met zogenaamde permission statements. Oxxio benadrukt in haar bezwaar het verschil tussen het vragen van toestemming om abonnees te benaderen door middel van marketing (opt-in) en het vragen van abonnees om hen te benaderen met telemarketing (opt-out). Oxxio stelt dat het college via beleid nu een opt-in regime voor telemarketing introduceert en daarmee in strijd met de Telecommunicatiewet handelt. De door Oxxio gehanteerde uitleg waarbij sprake is van gevraagde communicatie zou tot slot reeds sinds jaar en dag marktbreed worden toegepast, terwijl het college nooit aanleiding heeft gezien daartegen op te treden. 91. Het college stelt vast dat uit de artikelen 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, Tw blijkt dat de verplichting om het BMNR te raadplegen altijd geldt. In de voomoemde bepalingen wordt geen uitzondering gemaakt anders dan in het geval er sprake is van een relatie die is ontstaan door de verkoop van een product of dienst zoals bedoeld in artikel 11.7, elfde lid, Tw. 92. Wanneer een telefoonnummer van een abonnee niet in het BMNR ingeschreven staat, mag de abonnee in het kader van telemarketing ongevraagd benaderd worden. Dit is, zoals Oxxio reeds heeft betoogd, anders ten aanzien van het ongevraagd benaderen van abonnees met elektronische berichten. In dat geval is het immers slechts toegestaan deze te benaderen indien de betreffende abonnee voorafgaande toestemming heeft verleend voor de betreffende ongevraagde communicatie. 93. Na de inschrijving van een telefoonnummer van een abonnee in het BMNR is het niet langer toegestaan deze te benaderen met ongevraagde commerciele, idegle of charitatieve communicatie door middel van telemarketing. Een abonnee kan deze inschrijving slechts realiseren door een handeling van zijn kant; door de inschrijving in het BMNR geeft een abonnee 19

20 aan, dat deze niet (langer) meer ongevraagd benaderd wil worden. De abonnee heeft hiermee zijn opt-out kenbaar gemaakt. 94. Bij elektronische berichten dient er dan sprake te zijn van toestemming (bestaande uit een vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting). Bij telemarketing is het slechts toegestaan de ingeschreven abonnee te benaderen indien er onmiskenbaar geen sprake is van ongevraagde communicatie, oftewel gevraagde communicatie. Slechts in het geval dat de betreffende abonnee expliciet heeft aangegeven in een bepaalde dienst of product geinteresseerd te zijn en daarvoor telefonisch benaderd wenst te worden, is het toegestaan een abonnee, die ingeschreven staat in het BMNR, te benaderen. Aileen in die gevallen dat een consument uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verzoekt om communicatie zou het niet nodig hoeven te zijn het BMNR te raadplegen. 95. Het college stelt vast dat bij contactgegevens die zijn verkregen door participatie van adverteerders aan (online) prijsvragen of enquetes, waarbij abonnees door het accepteren van de algemene voorwaarden, een privacy- en/of permission statement (impliciet) instemmen met het gebruik van hun contactgegevens geen sprake is van bovenstaande uitzondering. Ook in die gevallen is nog steeds sprake van ongevraagde communicatie en moet het BMNR geraadpleegd worden. Het college concludeert dan ook dat per geval gekeken zal moeten worden of er sprake is van bovenstaande uitzondering. 96. Het bezwaar dat het college hier optreedt tegen een uitleg die reeds jaren in de markt gehanteerd wordt en niet aan Oxxio kan worden verweten, treft tot slot geen doel. De bepalingen rondom het BMNR zijn immers pas sinds 1 oktober 2009 in werking getreden. Het college ziet niet in hoe hiermee in strijd gehandeld kan zijn met enig (Europees) rechtsbeginsel Informatieverzoek college 97. Gelet op het voomoemde heeft het college ook in bezwaar geprobeerd vast te stellen of er sprake is van gevraagde communicate Zoals gesteld in randnummer 87 heeft het college in zijn boetebesluit slechts kunnen concluderen dat niet in alle gevallen sprake is geweest van gevraagde communicatie. Naar aanleiding van het ter zitting bij de Rechtbank Rotterdam besprokene heeft het college Oxxio wederom in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven ten aanzien van de samenstelling van de deelbestanden 20

21 98. Oxxio stelt in haar reactie van 13 mei 2011 op dit verzoek 57 dat het college met dit verzoek buiten de grenzen van het bezwaar is getreden en dat de gevraagde informatie bovendien niet langer voorhanden is. Oxxio verwijst daarbij naar een bijgevoegde brief van haar leadleverancier = k MINIMMINI9eaft aan Pen beschikking meer te hebben over deze informatie omdat zij deze informatie slechts beperkte tijd mag bewaren nu het om persoonsgegevens zou gaan. 58 Het ontbreken van deze informatie kan Oxxio derhalve volgens haar niet verweten worden. 99. Het college benadrukt allereerst dat hij van oordeel is dat hij binnen de grenzen van het bezwaar is gebleven nu het Oxxio is geweest die heeft betwist dat wat het college heeft geconcludeerd ten aanzien van de hotleads in belbestand 2. Er is derhalve geen sprake van strijd met artikel 7:11 Awb Het college merkt tevens op dat het college nu ook in bezwaar slechts de beschikking heeft over de eerder verstrekte leadconcepten bestaande uit de bijlagen bij de 59 van 21 mei 2010 en de leadconcepten die bij het onderzoeksrapport zijn gevoegd in bijlage 7 van het onderzoeksrapport. Zoals hiervoor in paragraaf weergegeven heeft het college over deze informatie geoordeeld dat er in sommige gevallen sprake kan zijn van gevraagde communicatie waarbij het BMNR niet geraadpleegd hoefde te worden. Oxxio heeft echter gesteld dat dit bij alle hotleads het geval is geweest. Het college merkt op dat Oxxio de telefoonnummers uit de deelbestanden niet heeft ontdubbeld aan het BMNR en dat daarbij dubbelingen zijn aangetroffen Tijdens de hoorzitting in de bezwaarprocedure heeft het college stilgestaan bij het felt dat noch Oxxio noch de beschikking heeft over informatie waaruit onmiskenbaar blijkt dat bij het benaderen van de abonnees, die in het BMNR ingeschreven stonden maar wel benaderd zijn door Oxxio, geen sprake was van ongevraagde communicatie. Het college heeft, door stil te staan bij het ketenproces van het uitleveren van de leads van aan Oxxio, getracht om op deze wijze te achterhalen of de gevraagde informatie mogelijk op een andere wijze te achterhalen vie1. 8 Uit de door Oxxio tijdens de zitting gegeven antwoorden is gebleken dat dit niet het geval is; de gebruikte leadconcepten en permission statements zijn niet door Oxxio of [IIIIIIIIIIMIIIIIIIIIIIbewaard. Oxxio heeft weliswaar nog de beschikking over de telefoonnummers uit de deelbestanden maar deze zijn achteraf niet te koppelen aan betreffende leadconcepten waarmee zij destijds geworven zijn. 67 Brief met uw kenmerk WS/ / Brief van van 13 mei 2011 die als bijiage is toegevoegd aan voomoemde brief. 59 Onderzoeksrapport, bijiage A Verslag van de hoorzitting van 7 juni 2011, p. 10 en

22 102. Uit de hoorzitting is voorts gebleken dat de werving van de leads geheel is uitbesteed aan Uit een eerdere toelichting van ten aanzien het verkrijgen van leads bleek dat op haar beurt de leads soms weer inkoopt bij andere leveranciers. 61 Na de uitlevering door aan Oxxio en/of is informatie omtrent het voor de werving van dat nummer gebruikte concept niet meer beschikbaar. 62 Voorts bleek dat Oxxio (destijds) geen inhoudelijke invloed had op de wijze waarop de (hot)leads werden geworven. Oxxio heeft de betreffende leads ingekocht en ging ervan uit dat deze voldeden aan de wet daar de leads afkomstig waren van een professionele partij. Oxxio heeft aangegeven geen invloed te hebben op de wijze waarop de leads werden geworven. Ook niet in de vorm van bijvoorbeeld overeenkomsten dan wel werkafspraken Het college moet vaststellen dat hij de stelling van Oxxio dat bij alle hotleads sprake is geweest van gevraagde communicatie niet kan valideren daar niet alle daarvoor benodigde informatie beschikbaar is. Het is Oxxio geweest die in afwijking van de bepalingen rondom het BMNR heeft geoordeeld dat er sprake was van gevraagde communicatie en dat daarom niet ontdubbeld hoefde te worden, zonder daar enig bewijs van te bewaren. De stelling van Oxxio dat het ontbreken van deze informatie haar niet verweten kan worden gaat niet op; het kan niet zo zijn dat Oxxio door een opdracht aan een derde (die weer andere derden inschakelt), zonder daarbij concrete afspraken op papier te maken, gevrijwaard wordt van naleving van een wettelijke verplichting Hotleads van Oxxio 104. Tot slot zal het college thans in bezwaar in navolging van de rapporteur en het boetebesluit trachten te beoordelen of er ten aanzien van de deelbestanden [VERTROUWELIJK] sprake was van gevraagde communicatie. In haar bezwaar heeft Oxxio gesteld dat de volgende norm geldt: Indien een abonnee te kennen heeft gegeven dat hij door Oxxio gebeld wenst te worden, mag Oxxio redelijkerwijs ervan uit gaan dat die abonnee geen bezwaar heeft door Oxxio gebeld te worden, ook als deze abonnee in het BMNR staat. licht het voor Oxxio uitgevoerde wervingsproces in haar brief aan Oxxio toe en geeft aan dat deelnemer aan de concepten [...]op uiteenlopende wijze geinformeerd, bijvoorbeeld op de inschnjfpagina, de (actie)voorwaarden of via een permission- of privacystatement. In al deze gevallen ging de deelnemer door middel van een actieve handeling ermee akkoord dat hij gebeld zou worden door (onder meer) Oxxio."64. Oxxio beweert dat de zogenaamde hotleads gevraagde communicatie betrof. 61 Onderzoeksrapport, bijlage A Verslag van de hoorzitting van 7 juni 2011, p Verslag van de hoorzitting van 7 juni 2011, p Brief van van 13 mei 2011 die als bijlage is gevoegd bij uw brief van 13 mei

23 105. Naar aanleiding van het in randnummer 103 gestelde kan het college zich ook in bezwaar slechts baseren op de door Oxxio verstrekte voorbeelden. Het college stelt vast dat in de aangedragen gevallen geen sprake is van een ondubbelzinnig en uitdrukkelijk verzoek om te kunnen spreken van gevraagde communicatie: In het onderzoeksrapport heeft de rapporteur twee voorbeelden van online enquetes bijgevoegd 65 waarbij een abonnee enige duidelijkheid had kunnen verkrijgen dat deze mogelijk door Oxxio zou worden benaderd. Op welke wijze dit zou geschieden is veelal niet duidelijk. 66 Ook in de door aangedragen voorbeelden van lead concepten is niet in alle gevallen duidelijk door wie en op welke wijze abonnees benaderd zullen gaan worden. Het college heeft op basis van deze verstrekte voorbeeldgegevens niet kunnen vaststellen dat er in alle gevallen sprake was van een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verzoek tot communicatie van de abonnees wiens gegevens zijn opgenomen in de deelbestanden 106. Oxxio heeft tot slot getracht tijdens de zitting desgevraagd 67 wederom het gebruik van de verschillende typen leads te duiden omdat daaruit wellicht zou kunnen volgen hoe de hotleads in kwestie tot stand gekomen zouden zijn. De hotleads van toen zouden vergelijkbaar zijn met zogenaamde branded leads 68 van nu. 69 Oxxio stelt dat zij deze leads niet hoeft te ontdubbelen aan het BMNR Het college stelt vast dat de uitleg van Oxxio ten aanzien van de verschillende concepten overeenkomt met de door beschreven varieteit in leadconcepten waarbij de gebruiker op uiteenlopende wijze algemeen werd geinformeerd dat deze onder meer 79 door Oxxio benaderd zou kunnen worden. In het geval van branded leads zou uit de door Oxxio geschreven omschrijving volgen dat er in die gevallen onmiskenbaar sprake moet zijn van gevraagde communicatie. Het college concludeert echter dat hij in de beschikbare informatie geen aanwijzingen voor de onderbouwing van de stelling, dat alle hotleads zogenaamde branded leads zouden zijn, heeft aangetroffen. In de concepten is veelal sprake van meerdere bedrijven die deelnemen aan de concepten als sponsor en/of deelnemende adverteerder en ook op die algemene manier beschreven staan Naar de mening van het college is in de aangedragen gevallen geen sprake van een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verzoek van een abonnee om communicatie waardoor het niet nodig zou zijn geweest het BMNR te raadplegen. es Onderzoeksrapport, bijlage Onderzoeksrapport, randnummer In haar bezwaar heeft Oxxio aangegeven dat eerdere uitspraken ten aanzien van de verschillende typen leads in het boetebesluit uit hun verband waren gerukt en onvolledig weergegeven. 68 Verslag hoorzitting van 7 juni 2011, p Verslag hoorzitting van 7 juni 2011, p Uit de verstrekte informatie valt voorts niet of te leiden dat er sprake is geweest van leads, die zich thans laten omschrijven als branded leads. In de betreffende concepten is Oxxio slechts een van de genoemde partijen. 23

24 7.3.5 Conclusie 109. Ook in bezwaar heeft Oxxio het college geen informatie verstrekt of de abonnees in deelbestanden te kennen hebben gegeven daadwerkelijk ongevraagde communicatie van Oxxio te willen ontvangen. Het college heeft niet kunnen vaststellen of inderdaad in alle gevallen sprake is geweest van een door een abonnee geuit concreet verzoek om te worden gebeld waardoor het BMNR niet geraadpleegd had hoeven worden. Het college acht Oxxio gelet op het bovenstaande dan ook volledig verwijtbaar voor de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw ten aanzien van de hotleads in belbestand 2. De bezwaren ten aanzien van dit punt treffen geen doel Met het oog op hetgeen Oxxio in haar bezwaarschrift naar voren heeft gebracht, wijst het college op de volgende passages uit de toelichting op de invoering van de telemarketingwetgeving. Bedrifven die telemarketingactiviteiten uitoefenen en het wettelijk verplicht centraal register niet (tijdig) raadplegen, om zodanig over een actueel extract van het register te beschikken, zijn in overtreding. OPTA kan dit effectief handhaven door de belbestanden van de bedrifren te vergelijken met het «bel me nieb. register. " 71 En: 71 Kamerstukken /08, , nr. 8, p Kamerstukken /08, , nr. 8, p

25 112. Hieruit concludeert het college dat Oxxio reeds in overtreding was op het moment dat zij het BMNR niet tijdig heeft geraadpleegd om zodanig over een actueel extract van het register te beschikken. 73 Daamaast heeft de wetgever expliciet overwogen dat het college de telemarketingwetgeving kan handhaven door de belbestanden van bedrijven te vergelijken met het BMNR, hierbij is het dus niet noodzakelijk om van ieder afzonderlijk telefoonnummer vast te stellen op welk moment deze gebeld is. 74 Zodoende is er dus reeds sprake van een overtreding indien bij het uitoefenen van telemarketing activiteiten gebruik wordt gemaakt van bestanden welke niet ontdubbeld zijn aan het BMNR M Kamerstukken /08, , nr. 8, p Kamerstukken /12007/08, , nr. 8, p Kamerstukken /08, , nr. 8, p Onderzoeksrapport, bijlage A-8. Onderzoeksrapport, randnummer 35 en

26 Oxxio is overtreder )ocio is voorts van mening dat zij niet als overtreder is aan to merken 119. In dit kader benadrukt het college dat de telemarketingregelgeving in artikel 11.7 Tw zich richt tot degene die communicatie overbrengt of laat brengen. Hierover heeft de wetgever het volgende overwogen: "Het verbod is in algemene termen gesteld en is gericht tot degene die de ongevraagde communicatie overbrengt. Daaronder wordt in dit wetsvoorstel verstaan zowel degene die de fysieke handeling pleegt, als degene namens wie de communicatie wordt overgebracht. Het 78 Tijdens de hoorzitting van 13 oktober 2010 (pagina 22 van het versiag) is gebleken dat van belbestand 1 in totaal 36% niet is gebeid is en dat dit percentage bij belbestand 2 op 16% ligt. i Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2009/ Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2009/