Het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen Wat verandert er voor aandeelhouders?

Transcriptie

1 Het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen Wat verandert er voor aandeelhouders? Nadat recent zowel het nieuwe insolventierecht (wet 11 augustus 2017 houdende invoeging van Boek XX in het Wetboek van Economisch Recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van Economisch Recht, BS 11 september 2017, 83100) als de hervorming van het ondernemingsrecht (wetsontwerp houdende de hervorming van het ondernemingsrecht zoals goedgekeurd door de kamer op 29 maart 2018, Parl.St. Kamer , nr /010) werden goedgekeurd, zal binnenkort ook het ontwerp van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (afgekort: WVV ) aan het parlement worden voorgelegd. Wij vatten hierna enkele geplande vernieuwingen samen die van belang zijn voor de aandeelhouders van NV s en BV(BA) s. I. Eén aandeelhouder volstaat voortaan in NV en BV Voortaan zouden zowel naamloze vennootschappen als besloten vennootschappen (afgekort: BV, de BV vervangt de rechtsvorm van de BVBA) opgericht kunnen worden door een enige aandeelhouder. In de klassieke visie moest een vennootschap steeds meerhoofdig zijn om rechtsgeldig te bestaan. Onder het huidige Wetboek van vennootschappen is de meerhoofdigheid al geen absolute vereiste meer voor het geldig bestaan van de NV en de BVBA. Het huidige regime kan als volgt worden samengevat: - De NV kan op heden niet eenhoofdig worden opgericht. De eenhoofdig opgerichte NV kan nietig verklaard worden. - Als alle aandelen van een NV door één aandeelhouder gehouden worden en de situatie van eenhoofdigheid langer aanhoudt dan één jaar, wordt de enige aandeelhouder geacht hoofdelijk borg te staan voor alle verbintenissen van de vennootschap, ontstaan na de vereniging van alle aandelen in zijn hand, tot een nieuwe aandeelhouder in de vennootschap wordt opgenomen of tot de bekendmaking van haar omzetting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of van haar ontbinding. Aangenomen wordt dat de nieuwe aandeelhouder een tweede aandeelhouder moet zijn en dat door de opname van de nieuwe aandeelhouder dus een einde gemaakt moet worden aan de situatie van eenhoofdigheid. Eens de termijn van één jaar verstreken is, geldt de aansprakelijkheid van de enige aandeelhouder retroactief voor alle verbintenissen van de vennootschap sinds de eenhoofdigheid. - De BVBA kan als enige vennootschapsvorm eenhoofdig worden opgericht. Het kapitaal moet dan wel (behoudens in het geval van een S-BVBA waarop hier niet verder wordt ingegaan) voor een bedrag van minstens EUR worden volstort. - Ook een BVBA die tijdens haar leven eenhoofdig wordt kan geldig voortbestaan. Met de eenhoofdigheid gaat echter een bijzonder aansprakelijkheidsregime gepaard dat verschilt naargelang de enige vennoot een natuurlijke persoon of een rechtspersoon is en naargelang het kapitaalbedrag van de BVBA.

2 - De natuurlijke persoon die als enige oprichter de eenhoofdige BVBA opricht of die tijdens het bestaan van de BVBA de enige vennoot wordt, geniet principieel de beperkte aansprakelijkheid. In twee gevallen wordt de beperkte aansprakelijkheid aan de kant geschoven: 1. Als in het geval waarin de BVBA bij oprichting meerhoofdig was - het maatschappelijk kapitaal van de BVBA niet voor minstens EUR volstort werd binnen het jaar na de eenhoofdigheid, dan moet binnen het jaar ofwel een einde gemaakt worden aan de eenhoofdigheid, ofwel de volstorting tot een bedrag van ten minste EUR plaatsvinden. Gebeurt dit niet, dan wordt de enige vennoot-natuurlijke persoon geacht hoofdelijk borg te staan voor alle verbintenissen van de vennootschap die ontstaan zijn sinds het eenhoofdig worden van de vennootschap tot aan het tijdstip van de regularisatie. 2. Een natuurlijke persoon die een eenhoofdige BVBA opricht, kan aansprakelijk gesteld worden voor schulden van een andere (bijkomende) eenmans-bvba die hij opricht of waarvan hij tijdens het bestaan enige vennoot wordt. De enige vennoot zal geacht worden hoofdelijk borg te staan voor de verbintenissen van die tweede eenmans-bvba die werden aangegaan tussen het begin van de eenhoofdigheid en het tijdstip waarop een nieuwe vennoot in de vennootschap werd opgenomen of de ontbinding van de vennootschap werd bekendgemaakt, tenzij hij de aandelen in deze andere eenmans-bvba verworven heeft wegens overlijden. - Als de enige vennoot van de eenhoofdige BVBA een rechtspersoon is, wordt een onderscheid gemaakt naargelang de eenhoofdigheid bestaat sinds oprichting dan wel de BVBA gedurende haar bestaan eenhoofdig geworden is: 1. In het eerste geval is er een hoofdelijke aansprakelijkheid van de enige vennootrechtspersoon voor alle verbintenissen van de BVBA sinds de oprichting. Bij eenhoofdige oprichting door een rechtspersoon slaat de aansprakelijkheid als het ware onmiddellijk toe, zonder dat aan de enige vennoot-rechtspersoon de mogelijkheid geboden wordt om tijdelijk aan de aansprakelijkheid te ontsnappen. De eenhoofdigheid is in deze omstandigheden immers gewild doordat zij het gevolg is van een vrijwillige eenhoofdige oprichting door de rechtspersoon. 2. Werd de BVBA opgericht door meerdere vennoten (al dan niet rechtspersonen) en wordt zij tijdens haar bestaan eenhoofdig waarbij de enige resterende vennoot een vennootschap is, dan geldt in essentie hetzelfde aansprakelijkheidsregime als bij de eenhoofdige NV. Houdt de eenhoofdigheid langer aan dan één jaar, wordt de enige vennoot-rechtspersoon geacht hoofdelijk borg te staan voor alle verbintenissen van de vennootschap, ontstaan na de vereniging van alle aandelen in zijn hand, tot een nieuwe aandeelhouder in de vennootschap wordt opgenomen of tot de bekendmaking van haar ontbinding. In het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen zouden de onmogelijkheid een NV eenhoofdig op te richten, de minimumvolstortingsverplichting bij eenhoofdige oprichting van een BVBA en de bijzondere aansprakelijkheidsgronden inzake eenhoofdige BVBA s en NV s worden afgeschaft. De wetgever past zich met deze wijziging aan de praktijk aan, waarin eenhoofdige of quasi-eenhoofdige NV s en BVBA s regelmatig voor komen. Bij de oprichting van een BVBA schrijft nu soms een echtgenoot of familielid van een aandeelhouder-natuurlijke persoon in op enkele aandelen. Vaak worden ook één of enkele aandelen van een NV of BVBA bij een andere groepsvennootschap gehangen, om aan het bijzondere aansprakelijkheidsregime voor de enige vennoot-rechtspersoon van een BVBA of de enige aandeelhouder van

3 een NV te ontsnappen. Op basis van rechtspraak van het Hof van Cassatie wordt het immers voldoende geacht dat één aandeel van de vennootschap door een tweede aandeelhouder gehouden wordt, om aan de hierboven vermelde bijzondere aansprakelijkheidsregimes te ontkomen. Het plaatsen van één aandeel bij een pseudo-aandeelhouder is in de toekomst dus niet meer nodig. Dit is ongetwijfeld een belangrijke vereenvoudiging voor de praktijk. II. Vrijheid, blijheid in de BV? De besloten vennootschap zal bij invoering van het WVV de BVBA als rechtsvorm vervangen. De bedoeling is dat de BV een heel flexibele vennootschapsvorm wordt. De meest in het oog springende hervorming is ongetwijfeld de afschaffing van het kapitaalbegrip en van de minimumkapitaalvereiste bij oprichting van de BV. De oprichtende aandeelhouders van een BV zullen in de toekomst dus geen minimale wettelijk voorgeschreven inbreng meer moeten plaatsen en volstorten. Bovendien zal er meer vrijheid zijn wat betreft de vorm van de inbrengen. Voortaan kan ook de arbeid van een aandeelhouder als een inbreng van nijverheid met aandelen vergoed worden. Met de afschaffing van de notie maatschappelijk kapitaal, gaat echter geen afschaffing van de oprichtersaansprakelijkheid gepaard. Sterker, nu de minimumkapitaalvereiste in de BV onder het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen afgeschaft wordt, zal de oprichtersaansprakelijkheid één van de belangrijkste wapens zijn om schuldeisers te beschermen tegen besloten vennootschappen die met een onrealistisch laag beginvermogen worden opgericht. De oprichtersaansprakelijkheid ontstaat op heden als er bij oprichting een ontoereikend kapitaal was voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar. Na invoering van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen zal dit criterium ongewijzigd blijven gelden voor de NV, zij het dat de aansprakelijkheid niet langer binnen de 3 jaar moet worden ingeroepen maar slechts binnen de algemene verjaringstermijn van 5 jaar. Aangezien de BV niet langer over een maatschappelijk kapitaal zal beschikken, wordt bij de BV voortaan aan het aanvangsvermogen aangeknoopt om de oprichtersaansprakelijkheid af te bakenen. De ontwerpteksten voor het WVV zouden voor het eerst trouwens een uitdrukkelijke positieve verbintenis aan de oprichters van een BV opleggen om de BV bij oprichting van een voldoende eigen vermogen te voorzien. De afschaffing van het maatschappelijk kapitaal heeft ook niet tot gevolg dat winsten in de BV voortaan onbegrensd zouden kunnen worden uitgekeerd. Uitkeringen zijn in principe enkel mogelijk na een balanstest door de algemene vergadering en een liquiditeitstest door de raad van bestuur. Gepland is dat besloten vennootschappen onder het regime van het WVV winstuitkeringen die in strijd met de wettelijke bepalingen verricht werden, kunnen terugvorderen van aandeelhouders. De terugvorderingsmogelijkheid zou gelden ongeacht of de aandeelhouders te goeder trouw of te kwader trouw zijn. In het huidige systeem kunnen winstuitkeringen die gebeurden in strijd met de netto-actieftest in de NV en de BVBA slechts teruggevorderd worden als de kwade trouw in hoofde van de aandeelhouders bewezen is. Dit blijft onder het WVV ongewijzigd het geval voor de NV omdat deze beperking haar oorsprong vindt in de Tweede Vennootschapsrichtlijn. De vereiste van bewijs van kwade trouw vormt in de praktijk vaak een hindernis voor een terugvordering van uitkeringen aan aandeelhouders. Van aandeelhouders wordt doorgaans immers niet verwacht dat zij de correctheid van de jaarrekening of de tussentijdse rekeningen nagaan.

4 We vermelden nog dat de aandelen van een BV voortaan volledig vrij overdraagbaar zouden kunnen zijn, als dit zo voorzien is in de statuten. De bestaande regeling dat, behalve voor bepaalde vrije overdrachten bepaald in het Wetboek van vennootschappen of de statuten, de instemming van minstens de helft van de vennoten die minstens ¾ van het kapitaal vertegenwoordigen na aftrek van de aandelen waarvan de overdracht wordt voorgesteld, is niet langer verplicht maar zal wel nog als aanvullende regeling gelden. Bovendien zou het WVV in een mogelijkheid voorzien voor aandeelhouders van een BV om ten laste van het vennootschapsvermogen uit te treden of uitgesloten te worden. Op heden kan in de BVBA en de NV in het kader van de geschillenprocedure door een aandeelhouder de uittreding om gegronde redenen gevorderd worden, waarbij de aandeelhouders op wie deze gegronde redenen betrekking hebben tot overname van de aandelen verplicht worden. Aandeelhouders kunnen tevens om gegronde redenen worden uitgesloten, waarbij ze verplicht worden hun aandelen aan andere aandeelhouders over te dragen. In het WVV zou voor de BV bijkomend de mogelijkheid worden voorzien om in de statuten een uittredingsprocedure ten laste van het vennootschapsvermogen in te schrijven, waarbij een vernietiging van de aandelen na uitkering van een scheidingsaandeel door de vennootschap gevraagd zou kunnen worden. Ook een uitsluitingsprocedure waarbij de aandelen van de uitgesloten aandeelhouder vernietigd worden, al dan niet na betaling van het scheidingsaandeel door de vennootschap, zou statutair kunnen worden voorzien. Deze regeling is geïnspireerd op het huidig regime in de CVBA. Men hoopt dat de regeling toelaat om bepaalde conflictsituaties vlugger op te lossen, doordat de overnameprijs niet meer verplicht door de ruziënde aandeelhouders moet worden opgehoest. III. Meervoudig stemrecht Eén van de blikvangers van de hervorming is de mogelijkheid om in de NV en de BV meervoudig stemrecht toe te kennen aan aandeelhouders. Het principe 1 aandeel 1 stem zou onder het WVV een aanvullend karakter krijgen. In niet-genoteerde NV s en BV s zou volgens het voorstel in de statuten vrij afgeweken kunnen worden van dit principe, voor zolang de vennootschap maar minstens 1 aandeel uitgeeft dat minstens 1 stem vertegenwoordigt. Er zouden dus meerdere aandelensoorten gecreëerd kunnen worden waarbij aan de aandelen van één soort meer stemrechten toegekend worden dan aan de aandelen van een ander soort terwijl de aandelen een gelijke inbreng en een gelijk aandeel in de winsten en het vereffeningssaldo vertegenwoordigen. Het zou ook mogelijk worden om aandelen met een gelijk stemrecht te creëren die een verschillende inbreng en een verschillend aandeel in de winsten en het liquidatiesaldo vertegenwoordigen. In beursgenoteerde vennootschappen zou het meervoudig stemrecht steeds een loyauteitsstemrecht moeten zijn. In deze vennootschappen zou maximaal een dubbel stemrecht verleend kunnen worden aan aandelen die (i) volgestort zijn en (ii) ten minste twee jaar ononderbroken op naam van dezelfde aandeelhouder in het register van de aandelen op naam zijn ingeschreven. Met deze wijziging zou België een pad volgen dat eerder door andere Europese wetgevers bewandeld werd (o.a. Nederland, Italië en Frankrijk). Het belonen van aandeelhouders die hun aandelen gedurende een voldoende periode aanhouden, wordt als één van de recepten tegen het korte termijn-denken aan de beurzen gezien. Diverse studies tonen aan dat een vennootschapsbestuur dat zich teveel door korte termijn-denken laat leiden, gunstige investeringskansen die slechts op lange termijn vruchten zullen afwerpen links laat liggen. Het korte termijn-denken leidt ook tot een hogere risicobereidheid. Het bestuur zal bijvoorbeeld een hoge schuldratio toelaten wanneer hiermee een perspectief gecreëerd wordt om aan de (soms onrealistisch) hoge marktverwachtingen te voldoen. De invoering van een meervoudig stemrecht dat de vorm aanneemt van een loyauteitsstemrecht kan tot een grotere stabiliteit leiden. De vennootschap beloont aandeelhouders die niet bij de minste negatieve

5 marktschommeling hun aandelen verkopen. Deze lange termijn-aandeelhouders krijgen relatief meer inspraak in ruil voor hun investering. Het meervoudig stemrecht kan bovendien bedrijven, die aarzelen om de stap naar de beurs te zetten omdat ze de controle over de vennootschap niet uit handen willen geven, overhalen om toch voor een notering te gaan. In de Verenigde Staten hebben, onder andere, Facebook en Google een meervoudig loyauteitsstemrecht ingevoerd voor ze naar de beurs trokken. De mogelijkheid een dubbel stemrecht in te voeren, zou Belgische besloten (familie-) vennootschappen over de streep kunnen halen om toch voor een beursnotering te gaan. Ook als het meervoudig stemrecht ingevoerd wordt in niet-genoteerde vennootschappen, dient het doorgaans om met een minderheidsparticipatie toch de controle over een vennootschap te houden. Belgische start-ups zullen wellicht gretig gebruik maken van de mogelijkheid om de controlerechten van de oprichters via meervoudige stemrechten vast te betonneren en investeerders vervolgens met een grote aandelenparticipatie, en dus potentieel met een hoog rendement, te belonen. Voor bestaande minderheidsaandeelhouders van niet-genoteerde vennootschappen houdt de invoering van het meervoudig stemrecht een risico in dat ze niet langer gehoord worden en dat de meerderheidsaandeelhouder de overmacht in de algemene vergadering van aandeelhouders verkrijgt. De loskoppeling van inspraak en inbreng zorgt er bij zowel genoteerde als niet-genoteerde vennootschappen voor dat een controlerende aandeelhouder een beslissing kan nemen waarvan hij, in verhouding, niet de volledige financiële gevolgen moet dragen. Dit kan, onder meer, tot gevolg hebben dat de controle aangewend wordt om persoonlijke voordelen van de controlerende aandeelhouder na te streven (bv. het bevoordelen van zichzelf, van kennissen of van gelieerde ondernemingen), ten nadele van de vennootschapsresultaten. Het dubbel loyauteitsstemrecht in beursgenoteerde vennootschappen zal in de praktijk opnieuw vooral controlerende aandeelhouders bevoordelen. De aandelenparticipaties van meerderheids- en minderheidsaandeelhouders blijven bij invoering weliswaar relatief gelijk. Als de minderheidsaandeelhouder de aandelen op een later tijdstip verkoopt aan een derde koper, komt het loyauteitsstemrecht echter te vervallen zodat aan de aandelen relatief minder stemrechten verbonden zullen zijn eens ze in handen zijn van de koper. Minderheidsaandeelhouder van zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde vennootschappen houden dus best goed in de gaten welke bescherming hen door het WVV gegeven zal worden (bv. welke meerderheid binnen de algemene vergadering van aandeelhouders vereist wordt voor de invoering van het stemrecht tijdens het leven van de vennootschap en welke afwijkende meerderheidsvereiste eventueel zal gelden gedurende een overgangsperiode kort na inwerkingtreding van de wet). IV. Elektronische communicatie Met het praktisch runnen van een vennootschap gaat soms een ware papierwinkel gepaard. Vennootschappen zouden voortaan een adres en/of een website kunnen opnemen in hun statuten via dewelke aandeelhouders de vennootschap kunnen contacteren. Voor beursgenoteerde vennootschappen wordt dit zelfs een verplichting. De aandeelhouders die dit wensen kunnen een adres meedelen waarop de vennootschap met hen kan communiceren. Bij gebrek aan adres gebeurt alle communicatie per gewone post. De mogelijkheid van elektronische communicatie vervangt geen procedurestukken zoals dagvaardingen en gerechtsbrieven.

6 Esther Goldschmidt is advocate bij Altius en publiceert binnenkort haar monografie Aandeelhoudersaansprakelijkheid in de Bibliotheek Handelsrecht Reeks Vennootschaps- en Financieel Recht. Deze bijdrage verscheen eerder op Actua Leges (