Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009)

Transcriptie

1 Rechtsleer Doctrine Aansprakelijkheid en contracten onder de nieuwe regels van internationaal privaatrecht (2009) Johan Erauw Professor aan de Rechtsfaculteit Gent en advocaat A. Algemene inleiding Deze commentaar gaat over internationale gevallen van schade en over de dekking van die schade door internationale verzekeringsovereenkomsten. Hij gaat niet over de vragen rond de internationale bevoegdheid van onze rechters. Op dat vlak van bevoegdheid veranderen de dingen maar langzaam via de rechtspraak, doordat de interpretaties van de Brussel I-verordening van 22 december 2000 (EG-Vo 44/2001 inzake de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) altijd fijner gesteld worden. Daar is geen omwenteling te melden. Dat onderdeel van het internationaal privaatrecht vraagt geen bijscholing. Deze commentaar betreft twee vernieuwingen op het Europese vlak inzake de regels van internationaal privaatrecht die het op rechtsverhoudingen toepasselijke recht bepalen; twee regelingen van het conflictenrecht. Er is een nieuwe ipr-regeling gekomen voor de bepaling van het toepasselijk recht op gevallen van aansprakelijkheid de verordening nr. 864/2007 van 11 juli 2007 die van toepassing is geworden voor alle schadegevallen die zich voordoen met ingang van 11 januari 2009 (genoemd de Rome II-Vo ). Er wordt bovendien weldra een nieuwe conflictenregeling van kracht voor internationale contracten: de verordening nr. 593/2008 van 17 juni 2008 beheerst het recht van toepassing op verbintenissen uit overeenkomsten (ze wordt genoemd de Rome I-Vo ) en vervangt met ingang van 17 december 2009 de heden bestaande Rome-conventie van B. Nieuw conflictenrecht voor de onrechtmatige daad onder de Rome II-verordening (1) 1. Het materieel, ruimtelijk en temporeel toepassingsgebied van de verordening Artikel 1, lid 1 Rome II-Vo definieert het materieel toepassingsgebied. Zij krijgt uitwerking op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen. Ze betreft de aansprakelijkheid in internationale gevallen. (2) Het begrip niet-contractuele verbintenis verschilt van lidstaat tot lidstaat, zodat een autonome invulling moet gebeuren voor de verordening. Zo zullen de collisieregels ook gelden voor niet-contractuele verbintenissen wegens risicoaansprakelijkheid (zie de Preambule overweging 11). De verordening is tevens van toepassing op de niet-contractuele verbintenissen die zich dreigen voor te doen en waarop geanticipeerd wordt, zoals voor het nemen van maatregelen tot staking (art. 2, lid 2). Artikel 1 laat zien dat de verordening niet van toepassing is op fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken, noch op de aansprakelijkheid van de Staat wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (acta jure imperii) in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de Brusselse verordening inzake internationale bevoegdheid en uitvoerbaarverklaring van vreemde vonnissen. (3) In België blijft het WIPR zodoende gelden voor de vorderingen met aanspraken tegen ambtenaren die namens de Staat optreden, alsmede de aansprakelijkheid van publieke autoriteiten, waaronder begrepen van overheidswege benoemde ambtsdragers. Bij de interpretatie van deze begrippen dient wel aansluiting gezocht te worden bij de invulling ervan zoals weerhouden in de Brussel I-verordening over de internationale bevoegdheid. De Europese wetgever heeft symmetrie nagestreefd tussen de collisieregels inzake contractuele en niet-contractuele verbintenissen, en eveneens tussen de collisieregels en bevoegdheidsregels. Sommige niet-contractuele verbintenissen die principieel binnen het toepassingsgebied zouden vallen, worden uitdrukkelijk uitgesloten (art. 1, lid 2), name- (1) Er verscheen een reeks van voortreffelijke, gedetailleerde commentaren in een bijzonder nummer van TBH: F. Dorssemont en A. Van Hoek, De collectieve actie bij arbeidsconflicten in Rome II, TBH 2008, ; M. Fallon, La relation du règlement Rome II avec d autres règles de conflit de lois, TBH 2008, ; J. Meeusen, Rome II: nieuw Europees conflictenrecht voor niet-contractuele verbintenissen, TBH 2008, ; A. Nuyts, La règle générale de conflit de lois en matière non contractuelle dans le Règlement Rome II, TBH 2008, 494; C. Tubeuf, Enrichissement sans cause, gestion d affaire et «culpa in contrahendo», TBH 2008, 547; B. Volders, Niet-contractuele verbintenissen en Rome II, Commentaar bij artikelen 1 en 2 Rome II, TBH 2008, ; P. Wautelet, Concurrence déloyale et actes restreignant la libre concurrence, TBH 2008, (2) Voor de samenvatting die volgt, profiteer ik van de beschrijving die Caroline Clijmans, advocaat te Antwerpen, maakte voor het nieuwe Handboek Belgisch internationaal privaatrecht, dat verschijnt in de lente van 2009 bij Kluwer. (3) HvJ C-292/05 (Lechouritou e.a.), Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2009, n 366 5

2 lijk de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit familierechtelijke betrekkingen of uit betrekkingen die overeenkomstig het op deze betrekkingen toepasselijke recht vergelijkbare gevolgen hebben. Daaronder worden de onderhoudsverplichtingen begrepen en de verbintenissen die voortvloeien uit het huwelijksvermogensrecht, uit het vermogensrecht met betrekking tot relatievormen die met het huwelijk vergelijkbare gevolgen hebben, of verder ook uit het erfrecht volgen. Andere uitgesloten materies zijn die waarvoor reeds internationale instrumenten bestaan, met name voor de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit wisselbrieven, cheques, orderbriefjes of andere verhandelbare waardepapieren alsook verbintenissen die voortvloeien uit de betrekkingen tussen de oprichters, de trustees en de begunstigden van een vrijwillige trust. Zie ook het specifieke verdrag voor de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een kernongeval. Ook wat de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen betreft, gaat men ervan uit dat deze tot een aparte categorie behoren die nauw dient aan te sluiten bij de lex societatis. Een laatste uitzondering te wijten aan gebrek aan Europese consensus betreft de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten, waaronder begrepen smaad. Vooral dergelijke uitgesloten gevallen geldt dienvolgens nog altijd de regeling uit het Belgisch wetboek van internationaal privaatrecht van 16 juli (4) De Rome II-Vo heeft een universeel karakter. Het door de Rome II-Vo aangewezen recht is dus van toepassing, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is (art. 3.); het is in zijn eigen toepassingsgebeid de enige conflictenregeling die voor Belgische rechters (en andere Europese rechters) slaat op alle voorvallen waar ook ter wereld voorgekomen. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben laten weten dat zij wensen deel te nemen aan de aanneming en de toepassing van deze verordening, zodat enkel Denemarken eigen regels volgt. De verordening is daar niet verbindend of is niet van toepassing op deze lidstaat. Rome II moet worden toegepast met ingang van 11 januari 2009 op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na zijn inwerkingtreding. (5) 2. De verhouding tot andere bepalingen van gemeenschapsrecht en tot bijzondere verdragen De Rome II-verordening laat de toepassing van de in de bepalingen van gemeenschapsrecht vervatte en op bepaalde gebieden geldende regels inzake het toepasselijke recht op niet-contractuele verbintenissen onverlet (art. 27). De toepassing van bepalingen van het recht dat door de Rome II-Vo als toepasselijk is aangewezen, mag ook niet in de weg staan aan het vrije verkeer van goederen en diensten (Preambule, Overweging 35) zoals dat werd neergelegd in gemeenschapsinstrumenten. (6) Rome II laat tevens onverlet de toepassing van internationale verdragen waarbij een of meer lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van de verordening lid waren. Het betreft hier enkel twee verdragen van de conferentie van Den Haag, met name het verdrag inzake verkeersongevallen (zie verder, nr. 5) en het verdrag inzake productenaansprakelijkheid. (7) Dit laatstgenoemde verdrag is voor de Belgische rechtspractici minder belangrijk bij gebreke aan ratificatie door ons land. Het verdrag over de verkeersongevallen is belangrijk voor de praktijk. 3. Overzicht van de opbouw van de nieuwe verwijzingsregels a. Structuur en vergelijking met het bestaande recht uit het WIPR De Rome II-verordening geeft naast een algemene regel ook een aantal specifieke regels. Zij stelt dat de overeenkomst van de partijen met betrekking tot het toepasselijke recht erkend wordt, al zal de partijkeuze hier een minder belangrijke rol spelen dan voor contractuele overeenkomsten. De verwijzing omvat nog de referte aan een reeds vooraf bestaande rechtsrelatie, de zogenaamde accessoire aanknoping. Zij bevat ook, in sommige bepalingen, een ontsnappingsclausule waardoor mag afgeweken worden van deze regels voor het geval dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een andere lidstaat. Dit arsenaal van regels zorgt voor de nodige flexibiliteit en laat de rechtbanken toe individuele geschillen op een passende wijze te behandelen. Het Belgisch Wetboek van internationaal privaatrecht wordt dus voor dit hoofdstuk haast volledig buiten spel gezet. De opstellers van het wetboek hebben geweten dat er een Europees initiatief op komst was. Er is zelfs enige wisselwerking en wat gezamenlijke inspiratie geweest naar aanleiding van het opstellen van de teksten van het Belgisch nationaal conflicten- (4) Belgische wetsbepalingen, die de invoering van de verordening in België begeleiden, zullen dat nog verduidelijken. (5) De Rome II-Vo trad in werking op de twintigste dag na de bekendmaking in het Publicatieblad, in casu op 20 augustus 2007 (zie J. Meeusen, Rome II: nieuw Europees conflictenrecht voor niet-contractuele verbintenissen, TBH 2008, 474). Dit is bizar. Het ware veel logischer geweest dat de Rome II-Vo slechts zou in werking treden op 11 januari 2009, maar in de Engelse, Franse en Duitse versie wordt inderdaad die bizarre aanpak opgenomen. (6) Men denke aan de richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, of aan de verordening 3295/ 94 van 22 december 1994 (Pb.L. 341, 1994) inzake in en uitvoer van namaak producten of Verordening of de richtlijn 2004/80 24 april 2004 (Pb.L. 261, 2004) inzake de vergoeding van slachtoffers van misdrijven. (7) M. Fallon, waar geciteerd, p. 557, wees erop dat de verdragen inzake maritieme schade en inzake luchtongevallen, nucleaire ongevallen en milieuschade andere beginselen inhouden dan strikte verwijzingsregels, namelijk uniforme regels met een eigen werkingsveld, maar dat zij allicht ook een uitzondering mogen uitmaken. 6 Bull. Ass. De Verz., 2009, n 366 Kluwer

3 recht enerzijds en deze Europese verordening anderzijds. De twee regelingen liggen niet zo ver uit elkaar. Omdat de verordening niet werkelijk alle materies regelt, met name niet de nucleaire schade en niet de boven genoemde materies van laster en eerroof, en evenmin kwesties over schade die zo ontstaan binnen de sfeer van familiale banden, heeft de wetgever ervoor geopteerd om de bestaande regeling nog in het wetboek te laten staan om ze in de marge van de nieuwe verordening te laten gelden. b. De algemene verwijzingsregel De partijen mogen in bepaalde mate het toepasselijke recht aanwijzen bij overeenkomst zie verder. Het recht dat bij ontstentenis van overeenkomst van toepassing is op een onrechtmatige daad, is, in het algemeen, het recht van het land waar de schade zich voordoet. (De lex loci delicti commissi was in nagenoeg alle lidstaten het basisbeginsel met betrekking tot niet-contractuele verbintenissen.) Wanneer de elementen van de zaak, met name de plaats waar de schadebrengende handeling wordt begaan en de plaats van de schadelijke inslag (de locus damni), verspreid zijn over meerdere landen, levert de concrete toepassing van het principe van de toepassing van het recht van de plaats een nieuw probleem op, het locus-probleem. De voortaan voorgeschreven aanknoping met het recht van de plaats van de schade, is nieuw als oplossing daarvoor. Traditioneel werd aangeknoopt met de plaats van de schadeverwekkende gebeurtenis, eerder begrepen in de zin van locus acti. Het wetboek van internationaal privaatrecht stelt in de plaats hiervan, dat in geval handeling en inslag van mekaar gescheiden zijn door een landsgrens, het recht met de nauwste binding moet gezocht worden. Bij de invulling van de plaats van de schade wordt echter geen rekening gehouden met de indirecte schade. In geval van letselschade en vermogensschade moet bijgevolg het land waar het letsel of de materiële schade is opgelopen, gelden als het land waar de schade zich voordoet (Preambule, Overweging 17). Het betreft de eerste inslag waar de schadelijke gevolgen onvermijdelijk worden, zoals we dat ook al in het Belgische recht kenden (en zoals dat moet toegepast worden voor de bevoegdheidsregel in artikel 5, 3 van de Brussel I-verordening). Het is niet uitgesloten dat de directe schade zich in meerdere landen tegelijkertijd voordoet. In voorkomend geval wordt de verwijzingsregel distributief toegepast. Indien de dader en het slachtoffer evenwel beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van toepassing (art. 4, lid 2). (8) Indien de schadeveroorzakende gebeurtenis of de schade zich voordoet bij de exploitatie van een dochteronderneming, bijkantoor of een andere vestiging, geldt de locatie van de dochteronderneming, het bijkantoor of de andere vestiging als gewone verblijfplaats (art. 23, lid 1). Onder de gewone verblijfplaats van een natuurlijk persoon bij de uitoefening van zijn beroep wordt dan weer verstaan de voornaamste plaats van bedrijvigheid (art. 23, lid 2). Uiteindelijk is er nog een uitwijkmogelijkheid, zoals we al zegden: de voormelde twee regels (van ofwel de gemeenschappelijke verblijfplaats ofwel het recht van de plaats van de plaats waar de schade berokkend wordt) vinden geen toepassing indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander (art. 4, lid 3), want dan is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land kan met name berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst. Dit is een vorm van accessoire aanknoping zoals dat ook al in de Belgische IPR-wet werd opgenomen, maar die hier in een erg subsidiaire rol geduwd wordt. De opbouw van de objectieve algemene verwijzingsregel gelijkt dus sterk op wat we in België kennen sedert 1 oktober 2004 met de codex. Dit sluit tegelijk enigszins aan bij de structuur van de regel in de Rome I verordening inzake de verbintenissen uit overeenkomst. De basisregel bestaat uit een specifieke aanknopingsfactor; terwijl het principe van de nauwste binding slechts aan de orde komt in een soort uitwijkclausule. c. De specifieke regels en hun uitzonderingen De Rome II-verordening geeft specifieke regels voor bijzondere soorten van onrechtmatige daden. Inzake productaansprakelijkheid werd een verwijzingsladder ingevoerd. De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit de door een product veroorzaakte schade wordt beheerst door: het recht van het land waar degene die schade lijdt, op het tijdstip waarop de schade zich voordeed zijn gewone verblijfplaats had, indien het product in dat land op de markt is gebracht; subsidiair, het recht van het land waar het product is verkregen, indien het product in dat land op de markt is gebracht; meer subsidiair, het recht van het land waar de schade zich heeft voorgedaan, indien het product in dat land op de markt is gebracht. (9) De verwijzingsladder voor productenaansprakelijkheid wijkt ook voor het recht van de gewone verblijfplaats indien de dader en het slachtoffer beiden hun gewone verblijfplaats in dat land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet (zie aanhef art. 5, lid 1: Onverminderd artikel 4, lid 2 ). Tot slot is er ook hier een ontsnappingsclausule voorzien. Oneerlijke concurrentie: De niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een daad van oneerlijke concurrentie worden beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de col- (8) Onder de gewone verblijfplaats van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon wordt verstaan de plaats waar zich de hoofdvestiging bevindt. (9) Indien echter de persoon wiens aansprakelijkheid in het geding is, redelijkerwijs niet kon voorzien dat het product, of een soortgelijk product, in het respectievelijk onder a), b) en c) bedoelde land op de markt zou worden gebracht, is het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, van toepassing (art. 5, lid 1). Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2009, n 366 7

4 lectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad (art. 6, lid 1). De niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt (art. 6, lid 3 a). Wanneer de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon die schadevergoeding vordert bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder, echter verkiezen zijn vordering te gronden op de lex fori, mitsde markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de betroffen mededinging. (10) Een rechtskeuze is in deze bepaalde materie niet toegestaan (art. 6, lid 4). Verbintenissen gesteund op milieuschade of op letselschade of vermogensschade als gevolg van milieuschade, vallen volgens de Rome II-verordening onder de lex loci damni (art. 4, lid 1), maar de persoon die schadevergoeding vordert, krijgt een keuzerecht. Hij mag opteren om het recht van het land waar de schadeveroorzakende gebeurtenis (lex loci acti) zich heeft voorgedaan, toe te passen. De niet-contractuele verbintenis uit een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht wordt beheerst door het recht van het land waarvoor de bescherming wordt gevorderd (lex loci protectionis) (art. 8, lid 1). De inbreuk op een unitair communautair intellectueeleigendomsrecht, wordt, voor alle aangelegenheden die niet door het desbetreffende communautaire instrument zijn geregeld, gesanctioneerd volgens het recht van het land waar de inbreuk is gepleegd (art. 8, lid 2). Op de onrechtmatige daad inzake collectieve actie bij arbeidsconflicten is volgens de verordening het recht van het land waar de actie is ondernomen, van toepassing (art. 9). Een geval van schade die rechtstreeks volgt uit het afbreken van onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst, of wegens het achterhouden van informatie in onderhandelingen, wordt, ongeacht of de overeenkomst al dan niet daadwerkelijk is gesloten, beheerst door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst of dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien zij was gesloten (art. 12 lid 1). Dit staat gelijk met de accessoire aanknoping (supra). Hierop bestaan verdere detailregels. (11) d. Rechtskeuze van de schuldige en de schadelijder Er mag door de partijen een rechtskeuze gemaakt worden (art. 14) behalve met betrekking tot oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken (art. 6, lid 4) en voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten (art. 8, lid 3). Maar die rechtskeuze is gereglementeerd om zwakke partijen te beschermen (Preambule, Overweging 31). De overeenkomst over het toepasselijke recht moet vrijelijk gesloten worden nadat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan, of mag ook vooraf tot stand komen, indien elk van de partijen handelsactiviteiten verricht. De keuze moet uitdrukkelijk geschieden of voldoende duidelijk blijken uit de omstandigheden van het geval. De keuze mag in ieder geval de rechten van derden niet schaden. Net zoals een rechtskeuze in de materie van de contracten (art. 3, lid 3, Rome I-Vo) worden er hier limieten gesteld aan de vrijheid om nationaal te kiezen qua recht van schadeloosstelling, wanneer een relatie helemaal nationaal is en eveneens wanneer een onrechtmatige daad zich helemaal binnen de context van de Europese Gemeenschap situeert (in dit laatste geval zal een verwijzing naar het recht van een niet-lidstaat de toepassing van de bepalingen van het gemeenschapsrecht onverlet laten, wanneer daarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken). 4. Het toepassingsgebied van het toepasselijk recht Het nationale recht dat op de onrechtmatige daad van toepassing is, regelt met name: a) de grond en de omvang van de aansprakelijkheid, waaronder begrepen het vaststellen wie voor een handeling aansprakelijk gesteld kan worden; b) de gronden tot uitsluiting van aansprakelijkheid, alsook elke beperking en verdeling van de aansprakelijkheid; c) het bestaan, de aard en de begroting van de schade; d) de maatregelen die de rechter, binnen de grenzen van zijn procesrechtelijke bevoegdheid, kan treffen om letsel of schade te voorkomen, te beperken of te laten vergoeden; e) de mogelijkheid tot overdracht van het recht om schadevergoeding of schadeloosstelling te eisen, waaronder begrepen erfopvolging; f) het bepalen wie recht heeft op vergoeding van de persoonlijk geleden schade; g) de aansprakelijkheid voor handelingen van anderen; h) de wijze van tenietgaan van de verbintenis, alsmede de verjaring en het verval, waaronder begrepen de aanvang, de stuiting, en de schorsing van de verjaringstermijn of vervaltermijn (art. 15). Met betrekking tot de vraag of het slachtoffer een rechtstreekse vordering heeft op de verzekeraar van de aansprakelijke persoon, voorziet de verordening een alternatieve aanknoping. Het slachtoffer kan zijn vordering rechtstreeks tegen de verzekeraar van de aansprakelijke persoon instellen, indien het op de niet- (10) Zie de tekst van artikel 6, lid 3 voor verdere nuanceringen. (11) Indien het toepasselijke recht niet op die grond kan worden bepaald, voorziet lid 2 van artikel 12 een gelijkaardige regel als opgenomen in artikel 4, met name toepassing maken van de lex loci damni (art. 12, lid 2a). Indien partijen evenwel beide hun gewone verblijfplaats hebben in eenzelfde land op het tijdstip waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoet, geldt het recht van dat land (art. 12, lid 2b). Maar indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de niet-contractuele verbintenis een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan dat aangeduid in artikel a) of b), dan geldt het recht van dat land (art. 12, lid 2c). De ontsnappingsclausule prevaleert niet op de accessoire aanknoping zoals voorzien in artikel 12, lid 1. Voor een voortreffelijke en omvattende analyse van de internationale vraagstukken rond het veroorzaken van schade door het afbreken van onderhandelingen, zie B. Volders, Afgebroken contractonderhandelingen in het internationaal privaatrecht, Brussel, Larcier, 2008, 433 p. 8 Bull. Ass. De Verz., 2009, n 366 Kluwer

5 contractuele verbintenis toepasselijke recht of het op het verzekeringscontract toepasselijke recht dergelijke vordering voorziet (art. 18). In het geval dat een persoon ( de schuldeiser ) een niet-contractuele vordering heeft jegens een andere persoon ( de schuldenaar ) en een derde verplicht is de schuldeiser te voldoen of de schuldeiser reeds heeft voldaan, bepaalt het recht dat op de verplichting van de derde jegens de schuldeiser van toepassing is, of en in welke mate de derde tegen de schuldenaar de rechten kan uitoefenen (de subrogatie) die de schuldeiser jegens de schuldenaar heeft overeenkomstig het recht dat op hun betrekkingen van toepassing is (art. 19). Met betrekking tot de vraag of bij meervoudige aansprakelijkheid de ene aansprakelijke een verhaalsrecht heeft op de andere, voorziet de Rome II-Vo een aanknoping bij de lex causae. Zo bepaalt artikel 20 dat in het geval dat een schuldeiser een vordering heeft op verscheidene voor dezelfde vordering aansprakelijke schuldenaren, van wie er één de schuld reeds geheel of gedeeltelijk heeft voldaan, het recht van deze schuldenaar om van de andere schuldenaren vergoeding te eisen, beheerst wordt door het recht dat van toepassing is op de niet-contractuele verbintenis van deze schuldenaar jegens de schuldeiser. Inzake bewijsvoering bepaalt de verordening dat het recht dat op de onrechtmatige daad van toepassing is mee beslist of het wettelijke vermoedens vestigt of de bewijslast regelt. Verder stelt de Rome II-verordening dat rechtshandelingen kunnen worden bewezen door ieder middel dat is toegelaten door de lex fori of voor zover het bewijs kan worden geleverd voor de rechter bij wie de zaak aanhangig is, door een rechtsstelsel volgens hetwelk de rechtshandeling naar de vorm geldig is (art. 22). Voor het overige wordt het bewijs niet geregeld door de Rome II-Vo (art. 1, lid 3). 5. De verkeersongevallen blijven uitgezonderd van die algemene regels Ik ga niet opnieuw de bestaande verwijzingsregel voor schadegevallen in het verkeer uitleggen of bekritiseren. Het verdrag van Den Haag inzake verkeersongevallen op de weg van 4 mei 1971 heeft universele werking, dat wil zeggen dat het toepassing vindt op de gevallen die eronder vallen, onafhankelijk van de vraag of het ongeval plaatsvond in een lidstaat of zijn verwijzingsregels leiden tot het recht van een lidstaat (art. 11 verdrag 1971). Het geldt dus onder meer voor ongevallen in heel het EG-gebied. Het verdrag geldt ook voor gelijk welk ongeval in het wegverkeer ', voor alle soorten voertuigen, als de schade maar te maken heeft met de deelname aan het verkeer. (12) Het Rome II-voorstel van 2005 liet zien dat men van de zijde van de Europese commissie een gedurfde nieuwigheid op het oog had, namelijk om het bestaand verkeersongevallenverdrag buitenspel te verklaren wanneer alle materiële aspecten van het voorval in één of meer lidstaten van de EG gelegen zouden zijn op het tijdstip waarop de schade ontstaat. Dan had men graag de verordening willen zien prevaleren (art. 24, lid 2, verdrag 1971). Dat was wel een wat rare bepaling. (13) Het nadeel van het eerst gedane voorstel was dat met die tekst een opsplitsing zou zijn ontstaan tussen verkeersongevallen binnen of buiten Europa. De tekst van het voorstel zegde nog, in dat verband (art. 26), dat we moesten overwegen of we een eigen conflictenregeling voor internationale verkeersongevallen binnen de EG zouden uitwerken. Die voordien voorgestelde verandering is uiteindelijk weggelaten. Het Haags verdrag geldt onverminderd voor onze rechten ten aanzien van ongevallen binnen zowel als buiten de EG. Op de keper beschouwd, zou de regeling van de Rome II-verordening wel een vergemakkelijking en ook een positieve versoepeling met zich brengen voor verkeersongevallen. Op diverse punten is de regeling van het Haags verdrag verouderd en stroef. De afstemming op het recht van het land van immatriculatie van het voertuig is een moeilijke omweg naar de toepassing van het land van gemeenschappelijk verblijf van de schuldige en de schadelijder wat we nu krijgen in de Rome II-Vo, zoals we dat ook kregen tot 11 januari 2009 in het Belgische conflictenrecht van het Wetboek van internationaal privaatrecht (2004). C. Ook nieuw conflictenrecht in iets verder verschiet voor de contractuele verbintenissen 1. Een nieuwe bron van het conflictenrecht voor de verbintenissen in het algemeen De Rome I- verordening van 17 juni 2008 a. Algemeen Anticipeer op enkele veranderingen De toestand op het vlak van internationaal privaatrecht van de overeenkomsten is aan het begin van 2009 gekend. Hij is niet eenvoudig, maar het voordeel is dat hij gekend is, met een regeling die in het verdrag van Rome van 19 juni 1980 vastligt en die in België van kracht is sedert 1 januari jaar lang. Ik kort dat verdrag af als EVO (Europees verdrag overeenkomsten-conflictenrecht). Ofschoon de algemene regels inzake het bepalen van het toepasselijke recht geen grote verandering ondergaat, is er toch aanleiding om met verzekeringsovereenkomsten voorzichtig te zijn. Daar geldt straks een meer specifieke verwijzingsregel die staat in artikel 7 Rome I-Vo. b. De algemene constructie van de verwijzingsregeling inzake verbintenissen uit overeenkomst Er zijn al algemene besprekingen gemaakt van de nieuwe regels van conflictenrecht voor internationale contracten. (14) (12) De regresvordering tussen aansprakelijke partijen en de terugvorderingen en subrogaties door verzekeraars, evenals de vordering door of tegen instanties van sociale zekerheid of motorwaarborgfondsen, werden uit het toepassingsgebied van het verdrag gesloten (art. 2 verdrag 1971). In die materies blijft het gemeen conflictenrecht gelden. (13) Dat zou voor België in werkelijkheid op ongeveer al de te beoordelen verkeersongevallen hebben geslaan. Ik weet niet of men op het oog had het Haags verdrag gedeeltelijk op te zeggen. De omwenteling kwam er in de uiteindelijke Rome II-verordening niet door. (14) Zie J. De Meyer, Verbintenissen uit grensoverschrijdende overeenkomsten. Algemeen regime na de Rome I - Verordening, NJW 2008, Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2009, n 366 9

6 De verwijzingsregeling zal niet grondig veranderen mogen we zeggen. Er was ooit een meer ingrijpende verandering geambieerd door de ambtenaren bij de Europese commissie. Maar er kwam een compromisregeling tot stand en die sluit in grote mate aan bij wat we kennen. Dit laat mij toe om kort te zijn en ook om enigszins gerust te stellen. Men moet niet de benadering herpakken en men moet niet de bestaande overeenkomsten nazien of ze in geval van hernieuwing aan een dringend onderzoek onderwerpen. De nieuwe regel zal slaan op overeenkomsten gesloten met ingang van 17 december Voor onze huidige focus op overeenkomsten in de wereld van de verzekeringen, is ook het toepassingsgebied van de Rome I- verordening niet anders dan het toepassingsveld van zijn voorganger het EVO. Het toepasselijke recht is in de eerste plaats nog steeds het door de partijen gekozen recht. De modaliteiten van zo een keuze zijn niet veranderd. Er zal een referentie toegevoegd worden tot beperking van de vrije keuze van partijen, namelijk dat een keuze voor het nationaal recht van een niet-lidstaat geen afbreuk zal mogen doen aan imperatieve bepalingen neergelegd in eengemaakt Europees recht, indien de overeenkomst uitsluitend banden heeft met Europese landen. De interessantste verandering is voor ons de structuur van de objectieve verwijzingsregel; namelijk die regel die moet gelden voor rechters en arbiters (en bij uitbreiding voor adviesverleners die daar naar kijken in anticipatie) wanneer de partijen niet zelf het toepasselijke recht in onderlinge overeenstemming hebben aangewezen. De eerste vaststelling wordt, dat een kleine reeks van acht benoemde contracten nu een directe, meer objectieve verwijzingsregel krijgen. Die wijst naar het betroffen nationale recht dat eigenlijk het recht van de nauwste binding is. Er wordt echter niet meer met een vermoeden gewerkt dat die nauwste binding zou concretiseren. Nu zal op bijvoorbeeld koopcontracten direct het recht van de verblijfplaats van de koper gelden (aldus art. 4, 1, a). Doch we komen dan weer op een mogelijke afwijking van de regel (art. 4, 3) omdat er weer een opening gemaakt wordt naar het recht van het land met een nog nauwere band dan de band met het recht van de objectieve verwijzing... Het tweede luik van die nieuwe constructie betreft contracten buiten die acht benoemde en voor het geval een contract slaat op meerdere types van die bovenstaande (art. 4, 2); daarvoor geldt het recht van de gewone verblijfplaats van de kenmerkende prestant. Dat gelijkt op wat we nu hebben onder EVO, maar weer is er geen uitspraak dat dit de manier zou zijn om de nauwste band te vinden. Opnieuw geldt echter ook hier een omkeringsmogelijkheid ten voordele van een recht met nog nauwere banden (art. 4, 3). Een verwijzing naar een recht met de nauwste band duikt slechts op wanneer een overeenkomst geen partij heeft die doorgaans de karakteristieke prestatie levert (zoals bij ruil of joint-ventures) dat staat in art. 4, 4. De Rome I-verordening werkt daarna een paar andere contractstypes uit: vervoer (art. 5), consumenten (art. 6), verzekeringen (art. 7) en arbeidsovereenkomsten (art. 8). Ik kijk verder naar de artikelen 5 en 7. De impact van de imperatieve regels van diverse landen ondergaat voortaan verandering. Alle landen van Europa moesten, in tegenstelling tot de situatie onder het EVO, dezelfde regeling aanvaarden (omdat een verordening geen optiemogelijkheden biedt) en dat heeft een nogal langdurig gebakkelei teweeggebracht, met een compromis als uitkomst. De nieuwe bepaling van artikel 9 is anders dan artikel 7 EVO was; zij geeft nu een nadere omschrijving van wat de regels van bijzonder dwingend recht zijn (art. 9, 1 Rome I-Vo). Vervolgens mag er voortaan zoals dit punt ook voorheen gold de rechter die over een geschil oordeelt haar/zijn eigen dwingende of politionele regels opleggen (art. 9, 2). De zaak heeft immers al met dat land van het forum voldoende contacten omdat de internationale bevoegdheid daar ligt. In tegenstelling tot wat EVO ons nu leert, mogen de rechters op basis van zulke abstracte termen zich straks niet meer openstellen om dwingend recht van enig ander, derde land te respecteren (het werd weliswaar zelden gedaan). Nu mag nog naar dwingend recht gekeken worden van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen een eerste serieuze inkrimping. Vervolgens mogen die regels in aanmerking komen indien zij op imperatieve wijze de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Pas dan moet er rekening gehouden worden met de aard en het doel van die regels en met de gevolgen van hun toepassing of niet-toepassing (art. 9, 3). Dat alles maakt dit artikel 9 tot een minder grote storingsfactor dan het oude artikel over imperatief recht. Maar de dwingende regels van de lex fori blijven belangrijk en dus blijft de keuze van de bevoegde nationale rechtbank inderdaad vitaal. De vormelijke geldigheid van een contract blijft onderworpen aan de dubbele verwijzingsregel van ofwel de gelding van het recht van de rechtsrelatie zelf (lex contractus gekozen of bij gebreke aan een gekozen recht) ofwel het recht van de plaats van het ondertekenen (art. 11 Rome I-Vo). Het toepassingsgebied wordt nog altijd op dezelfde manier aangeduid. 2. Consumentencontracten niet sterk veranderd onder de nieuwe regeling van de Rome I-verordening Hier duikt de definitie op van consument zoals we die kennen. De verwijzing voor contracten tussen een consument en een verkoper gaat nog steeds naar het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft (de begunstigingsregel ). De voorwaarden werden echter herschreven. Nu is er begunstiging indien (a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of (b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst onder die activiteiten valt (art. 6, 1). Deze nieuwe omschrijving moet beter de gevallen regelen waar een aanbod via het internet toekomt bij de consument. Een essentieel element van de begunstigingsregel voor consumenten is de constructie van verminderde vrijheid om een toepasselijk nationaal rechtsstelsel aan te wijzen (in art. 6, 2) omdat men vreest dat de zwakke partij de druk van beïnvloeding niet kan weerstaan. Dat blijft zoals voorheen, namelijk geen vermindering van de bescherming zoals die voortvloeit uit het natio- 10 Bull. Ass. De Verz., 2009, n 366 Kluwer

7 naal recht dat boven is aangeduid als het objectief toepasselijk recht bij ontstentenis van partijkeuze. Indien de feiten niet toelaten het contract onder die begunstigingsregel te brengen, gelden de algemene regels van de artikelen 3 en 4 (art. 6, 3). (15) 3. Verzekeringsovereenkomsten a. Plan Ik zal hierna kort de bestaande regeling qua toepasselijk nationaal recht van de verzekeringscontracten opsommen. Daarna geef ik een aantal aanmerkingen betreffende de nieuwe verordening, specifiek inzake de verzekeringsovereenkomsten. Het zal de opdracht zijn voor de raadgever of de verzekeringsjurist om op die in het verschiet liggende regels te anticiperen en om daarmee aan goede contractuele planning te doen of om de te gebruiken modellen eventueel aan te passen. b. De oude richtlijnen en hun algemene inspiratie Naast het EVO gelden er begin 2009 voor de verzekeringsovereenkomsten een paar ingewikkelde regelingen op basis van Europese richtlijnen. Ik verwijs graag naar de handboeken inzake het internationaal privaatrecht en naar de gespecialiseerde literatuur voor de beschrijving van die regelingen. Ik heb die regels inzake verzekeringsovereenkomsten altijd uiterst moeilijk en zelfs onaantrekkelijk gevonden. Men heeft voor diverse soorten contracten willen aanknopen met het recht van het land van de ligging van een risico en zo moest men om te beginnen een nadere definitie geven van wat die plaats van de ligging van een risico wel zou kunnen zijn. Dat lijkt onoverkomelijk te zijn geweest en is nog doenbaar gebleken. Maar vervolgens zijn er te veel detailregelingen naast mekaar komen staan. Men heeft ook de regeling moeten beperken tot het terrein van de Europese Gemeenschap; want het is betwijfelbaar of Europa een mandaat had (of heeft) om contracten te regelen wanneer de belangrijkste elementen van de overeenkomst buiten het gebied van de EG gelegen zijn en de markt kan functioneren zonder de eenmaking van de verwijzingsregels dien aangaand. Daardoor geldt soms één regeling voor risico's binnen het gebied en een andere regel voor risico's buiten de EG gelegen. Zo ontstonden ook eigen complexe regels voor overeenkomsten van levensverzekering en van niet-leven ; van overeenkomsten over grote risico en niet-grote risico's en over contracten van herverzekering. Daarenboven moeten wij in de materie van het bepalen van het toepasselijk nationaal recht, rekening houden met de zwakke positie van de verzekeringnemer of polishouder geplaatst tegenover de verzekeraar die zou kunnen profiteren van onkunde of onoplettendheid van de gebruiker of van een gebrekkige concurrentie of van een dominante positie. Dit bracht een aantal beslommeringen met zich over de keuze die partijen doorgaans mogen maken omtrent het op hun verhouding toepasselijke nationale recht. Die vrijheid moest beperkt worden, uit vrees voor misbruiken bij het kiezen van een irrelevante stelsels en systemen met onbehoorlijke lage bescherming voor de polishouder. De regels die men daarover heeft uitgewerkt zijn erg gedetailleerd; ze zijn voor de oriëntatie van de praktijk ongetwijfeld een pijnlijke complicatie. Het zijn inderdaad de bepalingen over de rol van de beperkte wilsautonomie voor de ene of de andere soort van overeenkomsten die de materie van de verzekeringsovereenkomsten moeilijk maken. In mijn ogen zijn ze echter niet sterk nodig, in acht genomen de algemene regels van bescherming die wij kennen in het internationaal privaatrecht. c. Korte afbakening van de verwijzingsregels inzake verzekeringsovereenkomsten begin 2009 en geldig tot december 2009 De verzekeringsovereenkomsten, waarin communautaire risico's worden gedekt, vallen onder specifieke verwijzingsregels en blijven dus buiten het toepassingsgebied van het EVO (art. 2, lid 3 EVO). Deze uitsluiting uit de verdragsregeling (destijds in 1980 gemaakt onder soevereine staten) was begrijpelijk, gelet op het bestaan van meer geïntegreerde, specifieke Europese richtlijnen. Het betreft hier onder andere: de richtlijn (EEG) nr. 88/357 van 22 juni 1988 (16); en de richtlijn (EEG) nr. 2002/83 van 5 november (17) Om te bepalen of het te verzekeren risico al dan niet in de Europese Economische Gemeenschap ligt, past de rechter volgens het EVO zijn eigen recht toe. Maar de verzekeringsrichtlijnen geven daartoe aan de nationale rechters de criteria. Uit de tweede schadeverzekeringsrichtlijn (art. 2) volgt dat de Lid-Staat waar het risico is gelegen, de volgende is: (a) de Lid-Staat waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft, of, indien de verzekeringnemer een rechtspersoon is, de Lid-Staat waar zich de vestiging van deze rechtspersoon bevindt waarop de overeenkomst betrekking heeft, in alle gevallen die niet uitdrukkelijk zijn genoemd in de volgende littera; (15) De uitzonderingen zijn wat ruimer; niet enkel diensten gepresteerd in uitsluitend een ander land en vervoerovereenkomsten behalve pakketreizen maar ook contracten over onroerende goederen, inclusief huurcontracten, zijn uitgesloten (behalve timeshare-contracten), alsmede contracten voor financiële dienstverlening artikel 6, 4. (16) De richtlijn tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, tot vaststelling van bepalingen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten en houdende wijziging van de richtlijn (EEG) 73/239, Pb.L. 172, 4 juli 1988, 1-14 hierna genoemd de tweede schadeverzekeringsrichtlijn. (17) Richtlijn betreffende de levensverzekering, Pb.L. 345, 19 december 2002, 1-51 hierna levensverzekeringsrichtlijn genoemd. Ze werd omgezet in de Belgische wetgeving bij wet van 9 juli 1975 op de controle van de verzekeringsmaatschappijen zoals aangepast in Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2009, n

8 (b) de Lid-Staat waar de goederen zich bevinden, wanneer de verzekering betrekking heeft hetzij op een onroerend goed, hetzij op een onroerend goed en op de inhoud daarvan, voor zover deze door dezelfde verzekeringsovereenkomst wordt gedekt; (c) de Lid-Staat van registratie, wanneer de verzekering betrekking heeft op voer- en vaartuigen van om het even welke aard; (d) de Lid-Staat waar de verzekeringnemer de overeenkomst heeft gesloten, indien het overeenkomsten betreft met een looptijd van vier maanden of minder die betrekking hebben op tijdens een reis of vakantie gelopen risico's, ongeacht de tak''. Dat brengt met zich, dat behalve wanneer het gaat om transportmiddelen, vastgoed- en reisverzekering het risico ligt bij de verblijfplaats van de verzekeringnemer. Doch, uit wat voorafgaat, blijkt dat een risico ergens in een lidstaat gelokaliseerd kan zijn terwijl de schade zich in een ander land voordoet. Dit verklaart, dat zowel de controlewet als de levensverzekeringsrichtlijn aan de partijen toelaat om het recht van de plaats van schadeberokkening (bijvoorbeeld nadat een schade zich voordeed) als het toepasselijk recht aan te wijzen. De levensverzekeringsrichtlijn definieert de lidstaat van de verbintenis als: de lidstaat waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft of, indien de verzekeringnemer een rechtspersoon is, de lidstaat waar zich de vestiging van deze rechtspersoon bevindt waarop de overeenkomst betrekking heeft. De in de richtlijnen voorkomende verwijzing naar het grondgebied van de Gemeenschap bevat tevens de lidstaten van de Europese Economische Ruimte. Men lette er op dat de twee richtlijnen slechts van toepassing zijn op de directe schadeverzekeringen en de levensverzekeringen opgenomen in bijlage I van de respectieve richtlijnen op voorwaarde dat zij gesloten werden met een verzekeringsonderneming welke onderworpen is aan die betrokken richtlijnen omdat het hoofdkantoor in een lidstaat is gelegen. Het was geen gemakkelijke opdracht om de richtlijnen om te zetten in nationaal recht en diverse lidstaten deden dat op een eigen manier. De Belgische wetgever heeft bij de omzetting de regels niet duidelijk afgebakend en heeft toen geen voorbeeldig conflictenrecht tot stand gebracht. d. De verwijzingsregels ingevolge de verzekeringsrichtlijnen en hun omzetting tot aan de nieuwe Rome I-verordening Schadeverzekeringen: Voor de grote risico's, zoals voorzien in art. 5, d van de richtlijn 73/239/EEG inzake de niet-levensverzekeringen hebben de partijen een vrije rechtskeuze (art. 7, lid f). De keuze kent enige beperking (art. 7, lid g). Deze bepaling werd omgezet in artikel 28ter, 6 controlewet, met dien verstande dat ook deze beperking te unilateraal werd geformuleerd. Een rechtskeuze moet, om effectief te zijn, naar analogie met de rechtskeuze voorzien in het EVO, in elk geval uitdrukkelijk zijn of voldoende blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Zo dit niet het geval is, of indien partijen geen rechtskeuze maakten, wordt de overeenkomst beheerst door het recht waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is, onder al de landen die in aanmerking komen voor de rechtskeuze. Indien een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden en dit deel nauwer verbonden is met een ander land, dan wordt, bij wijze van uitzondering, het recht van het andere land toegepast. De overeenkomst wordt vermoed de nauwste binding te hebben met de lidstaat waar het risico gelegen is (art. 7, lid 2 tweede schadeverzekeringsrichtlijn en art. 28ter, 7 controlewet). Zo het toepasselijke recht is vastgesteld overeenkomstig de voormelde verwijzingsregels, moeten we verder nog nagaan of er bepalingen zijn van de lex fori die de overeenkomst dwingend beheersen. Zulke bepalingen vinden immers bij voorrang toepassing. Bovendien kan zo het recht van een lidstaat dit toelaat gevolg toegekend worden aan de dwingende bepalingen van het recht van de lidstaat waar het risico is gelegen of van de lidstaat die de verzekeringsplicht oplegt, indien en in zover die bepalingen volgens het recht van deze landen toepasselijk zijn. Voor zover de overeenkomst meerdere risico's dekt die gelegen zijn in meer dan één lidstaat wordt de overeenkomst hierbij beschouwd als bestaande uit verscheidene overeenkomsten waarvan elk betrekking heeft op één lidstaat (art. 7 tweede schadeverzekeringrichtlijn en art. 28quater controlewet). De tweede schadeverzekeringsrichtlijn voorziet weliswaar niet expliciet in een exceptie van openbare orde, maar algemeen wordt aangenomen dat de exceptie toch toepassing vindt, omdat ze behoort tot de algemene bepalingen van het internationaal privaatrecht inzake verbintenissen uit overeenkomst (art. 7, lid 3). Hoewel de verplichte verzekeringen reeds bijzondere uitwerking krijgen als dwingende bepalingen, voorziet artikel 8 tweede schadeverzekeringsrichtlijn verder, dat wanneer een lidstaat de verplichting tot verzekering oplegt, de overeenkomst slechts aan deze verplichting voldoet indien ze strookt met de specifieke bepalingen van die bepaalde nationale wetgeving terzake. Verder heeft het recht dat de verzekering verplicht oplegt, voorrang op het recht van het land waar het risico gelegen is (art. 8 tweede schadeverzekeringsrichtlijn en art. 28quinquies controlewet). Tot slot kan een lidstaat zelf de verplichting opleggen dat het recht dat van toepassing is op de overeenkomst, precies het recht is van die staat die de verzekeringsplicht oplegt. Zo neemt die lidstaat de keuzevrijheid inzake die verplichte verzekeringen gewoon weg. België heeft van deze laatste optie gebruikgemaakt (art. 28sexies controlewet). Ik kom op dit laatste terug. Levensverzekeringen: Ingevolge artikel 32, lid 1 en 2 van de levensverzekeringsrichtlijn wordt de overeenkomst beheerst door het recht van de lidstaat van de verbintenis. Het recht van de lidstaat van de verbintenis is ingevolge artikel 1, g het recht van de lidstaat waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft of, indien de verzekeringsnemer een rechtspersoon betreft, het recht van de lidstaat waar zich de vestiging bevindt waarop de overeenkomst betrekking heeft. Wanneer het recht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats of vestiging van de verzekeringnemer dat toelaat, kunnen partijen een rechtskeuze maken. Voor het overige is een rechtskeuze enkel toegestaan aan een verzekeringsnemer natuurlijke persoon die zijn gewone verblijfplaats heeft in een andere lidstaat dan de lidstaat waarvan hij onderdaan is. Deze kan 12 Bull. Ass. De Verz., 2009, n 366 Kluwer

9 daarenboven enkel kiezen voor het recht van de lidstaat waarvan hij onderdaan is. De Belgische wetgever sluit wilsautonomie uit, wanneer het risico in België is gelokaliseerd (art. 28nonies, 1, lid 1 controlewet), maar wanneer de verzekeringnemer zijn woonplaats in België heeft en de nationaliteit van een andere lidstaat bezit, kan hij kiezen voor zijn nationale wet (art. 28nonies, 1, lid 2 controlewet). Dit laatste is wederom slechts een unilaterale toepassing van de regel voorzien in de richtlijn. Verder lijkt het erop dat wanneer het risico niet in België gelegen is, de Belgische wetgever een ongelimiteerde rechtskeuze toestaat; wat niet richtlijnconform is. Ingevolge artikel 32, lid 3 laten de voormelde verwijzingsregels die bestaan begin 2009 evenwel de toepassing van de bijzondere dwingende bepalingen van de lex fori onverlet. Indien het nationaal recht van een lidstaat dat toelaat, kan rekening worden gehouden met de bijzonder dwingende bepalingen van het recht van de lidstaat van de verbintenis. Dit laatste zal echter slechts relevant zijn, zo er van de beperkte rechtskeuzemogelijkheid gebruik werd gemaakt. Met ingang van 17 december 2009 zal de Rome I- verordening de regels qua toepasselijk recht zelf direct formuleren. Daardoor zullen de problemen die er heden zijn betreffende de onvolkomen omzetting van de richtlijnen meteen opgeheven zijn. Dat geldt niet enkel voor België maar ook voor andere lidstaten. e. De verwijzingsregels ingevolge de toepassing van het EVO in de marge van de EG-richtlijnen Buiten al die genoemde gevallen (onder de richtlijnen) is heden de regeling van het EVO van toepassing. Dat slaat dus op herverzekeringsovereenkomsten (art. 2, lid 4 EVO) enerzijds en op verzekeringsovereenkomsten waarin risico's worden gedekt die niet op het grondgebied van de lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap zijn gelegen anderzijds, zowel als op risico's verzekerd bij verzekeraars zonder hoofdkantoor in het EG-gebied. f. Er komt een nieuwe synthese inzake de specifieke verzekeringscontracten in de verordening (2008) Afbakening van zijn toepassingsgebied De Rome I-verordening, die op 17 december 2009 van toepassing wordt, zal nog altijd sommige verzekeringsovereenkomsten uit zijn toepassingsgebied uitsluiten: Verzekeringsovereenkomsten voor levensverzekering vallen er nog buiten wanneer ze niet gesloten zullen worden door de instellingen die de prestaties verrichten volgens artikel 2 van de richtlijn 2002/83/EG namelijk voor die instellingen die uitkeringen verstrekken aan personen in loondienst (voor een onderneming of groep van ondernemingen of voor een beroepssector), bij overlijden, of bij leven, voor beëindiging of vermindering van de werkzaamheid, of voor ziekte of ongeval op het werk (art. 1, 2, j Rome I- Vo). Dat wil zeggen dat die overeenkomsten opgemaakt met die instellingen die wel werken rond verzekeringen voor arbeidsrelaties er wel degelijk onder vallen. De verordening refereert uitdrukkelijk aan de tweede schadeverzekeringsrichtlijn voor de lokalisering van risico's. Voor het overige herschrijft zij de verwijzingsregel die in de richtlijn stond. Men zou kunnen denken dat, gelet op artikel 23 Rome I-Vo (respect voor andere meer specifieke regels van gemeenschapsrecht), de situatie niet verandert; maar de meer recente verordening primeert voor de conflictenregeling. De herverzekeringen worden opnieuw niet van de algemene conflictenregeling uitgesloten. Binnen zijn toepassingsgebied komt voortaan een directe verwijzingsregeling, in artikel 7 Rome I-Vo, Het daarvoor gebruikte motief is de noodzaak om een behoorlijk maar meer specifiek beschermingsniveau voor polishouders te waarborgen; waarbij deze relaties los komen van de bijzondere verwijzingsregeling voor consumentencontracten (Preambule, Overweging nr. 32). Het artikel zegt eerst (in onderdeel 1): dat de regeling van artikel 7 zal slaan op alle grote risico's (zoals ze worden vernoemd in onderdeel 2, eerste lid en daardoor niet-leven ), onafhankelijk waar ze ook in de wereld zijn gelokaliseerd; dat de regeling van artikel 7 alleen maar geldt voor de niet-grote-risico's als zulke risico's wel binnen het grondgebied van de lidstaten van de EG zijn gelokaliseerd. (18) dat het specifieke artikel 7 niet geldt voor herverzekeringsovereenkomsten waardoor die soort van overeenkomst onder de algemene regels van de Rome I-verordening valt (met wilsvrijheid). g. De nieuwe verwijzingsregel voor verzekeringscontracten volgens artikel 7 Rome I- verordening De Rome I-verordening geeft, voor contracten gesloten met ingang van 17 december 2009, een eigen complexe regel voor Verzekeringsovereenkomsten de titel van zijn artikel 7. In die regel staat de omschrijving van zijn eigen toepassingsveld (subsectie 1, in de verordening genoemd lid 1), met vervolgens een verwijzingsregel voor de contracten over grote risico's (sectie 2) een regeling voor de niet-grote-risico's, althans wanneer ze in een lidstaat van de EG gelegen zijn (sectie 3) en details voer de gevallen van verplichte verzekering (sectie 4) en over de lokalisering zelf (secties 5 en 6). Onder de Rome I-verordening zal de herverzekeringsovereenkomst, die niet komt binnen de termen van het nieuwe artikel 7 Rome I-Vo, onder de algemene regels van artikel 3 en van het veranderde art. 4 (nieuw) vallen zie supra. De nieuwe regeling brengt hier nochtans in de resultaten geen bemerkenswaardige verandering teweeg, doordat de wilsvrijheid gerespecteerd wordt en er bij ontstentenis van partijafspraak onder artikel 4, 2 verwezen wordt naar het recht van de vestigingsplaats van de herverzekeraar als kenmerkende prestant. (19) (18) De overweging nr. 33 van de Preambule laat zien, dat wanneer meer dan één niet-groot risico wordt gedekt en één daarvan ligt binnen het gebied en andere dergelijke risico s liggen buiten de EG, in een derde land, dan een opsplitsing gemaakt wordt en enkel het klein risico binnen het gebied onder de bijzondere regeling valt. Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2009, n

10 Voor levensverzekeringen zegden we dat er grotendeels een uitsluiting uit het veld van de nieuwe verordening is. De toestand blijft dan onveranderd. Inzake overeenkomsten tot dekking van grote risico's: Voortaan zal art. 7, 2 Rome I-Vo in de verordening zelf de regel inzake alle grote risico's formuleren zodat de nationale omzettingsregelen van EG-lidstaten betreffende de grote risico's die op het grondgebied van de EG zijn gelegen, hier onzes inziens gepasseerd worden, voor contracten vanaf 17 december Daar staat dat de regel van de wilsvrijheid die artikel 3 biedt, van toepassing is. Daarbij moeten wij inderdaad de andere algemene regels die op basis van die verordening gelden, mede in rekening brengen, zoals de beperkingen van die wilsvrijheid in limietgevallen en de eventuele afwijking op basis van strijdigheid met de eigen internationale openbare orde. Boven zegden we hoe de regel luidt tot 17 december 2009 onder het KB van 22 februari Dat wordt straks een kortere regel: Er is wilsvrijheid volgens artikel 3 Rome I-Vo (eerste lid van art. 7, 2) en voor zover het toepasselijke recht niet werd overeengekomen is van toepassing: het recht van het land van de gewone verblijfplaats van de verzekeraar (art. 7, 2, 2de lid). (20) Voor niet-grote risico's wordt in artikel 7, 3 de wilsvrijheid van de partijen beperkt. Daarna wordt een objectieve regeling uitgeschreven en daarenboven wordt een aanvullende regel geschreven voor de risico's waarvoor een lidstaat een verplichte verzekering oplegt. Wij lezen in de preambule, overweging 33, dat de Europese wetgever hier slechts de kleine risico's beoogt te regelen die op het Europese territorium liggen en zo staat het inderdaad scherp in artikel 7,1. Voor kleine risico's gelegen buiten het EG-gebied weten we nu meen ik dat er geen sprake moet zijn van een consumentenbescherming en zo zal dus de algemene verwijzingsregeling van de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn. Op basis daarvan geldt wilsvrijheid met enige beperking van algemene aard, plus eventueel rekening gehouden met zich opdringend imperatief recht dat tot nietigheid zou leiden. Verder komt onder die algemene regel het recht van de vestigingsplaats van de verzekeraar tot toepassing, bij gebreke van keuzeclausule. (21) Voor niet-grote risico's die liggen binnen Europa, geldt de specifieke regel van artikel 7. Daarmee is voortaan de objectieve verwijzingsregel, wanneer de partijen zwijgen over toepasselijk nationaal recht, de verwijzing naar de plaats van ligging van het risico op het moment van de sluiting van de overeenkomst (art. 7, 3, 3e lid). Over dit laatste element de ligging van het risico worden nog twee verdere aspecten gespecificeerd, namelijk eerst de definities van wat die ligging is (art. 7, 6). (22) Vervolgens vermeld ik dat er in geval van gespreide liggingen van risico's in separate landen dépeçage moet gedaan worden met separate verwijzingen voor onderdelen van overeenkomsten alsof er meerdere aparte contracten zijn (art. 7, 5). (23) Een eventueel gedane wilskeuze van een nationaal recht, mag, om betreffende de niet-grote risico's ingevolgd te worden, slechts wijzen naar het recht van het land: (a) van de ligging van het risico; (b) van de gewone verblijfplaats van de polishouder; (c) het recht van het vaderland van de polishouder wanneer het een lidstaat van de EG is, voor levensverzekeringen; (d) (betreffende uitsluitend lidstaten van de EG) voor een verzekering beperkt tot gebeurtenissen in een andere lidstaat dan de lidstaat van de ligging van het betroffen risico, mag ook het recht van die andere lidstaat gekozen worden; (e) (voor gevallen van commerciële, industriële exploitatie of vrij beroep) wanneer meerdere risico's over verschillende landen gespreid liggen wordt de lex die geldt bij elke lokaliteit geaccepteerd plus die van de polishouder zijn verblijfplaats. Die omschrijvingen zijn anders dan ze waren in de tweede schadeverzekeringsrichtlijn en ze zijn ook eenvoudiger. Ze zijn minder restrictief omdat ze niet meer de condities cumuleren, maar in de praktijk zal dit geen verschil uitmaken, vermoeden wij. De onvolkomenheden in de Belgische omzetting worden daarmee ook met ingang van 17 december 2009 weggeveegd, samen met de bepalingen van de oude richtlijn die vanaf dat tijdstip vervangen worden. Op die beperkte vrijheid tot kiezen komt toch een uitzondering voor de gevallen onder (a), (b) en (e) wanneer en voor zover volgens de lidstaten (zie art. 7, 3, 2de lid) wij nemen aan: de lidstaat van de rechter de partijen gebruik mogen maken van een ruimere vrijheid. Wat de verplichte verzekering betreft: wanneer een lidstaat de verplichting oplegt om een bepaald risico te verzekeren, mag een lidstaat zelf ook de verwijzingsregel maken in afwijking van de onderdelen 2 en 3 van artikel 7. Hij mag dan zeggen dat zijn eigen forale recht van toepassing is (art. 7, 4, b). Die lidstaat moet in de hypothese dat er een verplichte verzekering moet zijn, ook een ander recht dan het eigen recht, dat uit de bovenstaande verwijzingsregeling zou toepassing krijgen, niet toepassen voor zover het een mindere bescherming biedt, omdat de eigen imperatieve regels prevaleren (art. 7, 4, a). Dit laatste verschilt niet van wat er al bestond en daarom blijft straks, onzes inziens, de Belgische regeling die ons eigen recht voortrekt, uit art. 28sexies controlewet zie supra nog werkzaam. (19) Commentaar werd gegeven door Prof. Rob Merkin (The Rome I Regulation and Reinsurance) op een studiedag in Londen in september (20) Daarbij werkt de exceptie, zoals uit artikel 4, 3, dat indien blijkt uit alle omstandigheden van het geval dat de overeenkomst kennelijk nauwer is verbonden met een ander land, de regels van dat land mogen toepassing vinden. (21) De nieuwe regel zal voortaan uit de verordening stammen en zal dienvolgens niet meer verbonden zijn met die EG-richtlijnen die hun regelingsbereik lieten afhangen van een territoriale omschrijving van het gebied waarbinnen de gereglementeerde bedrijven hun hoofdkantoor moesten hebben. De gegeven verwijzingsregel is zelfstandig geformuleerd en zal dienvolgens van meer algemene toepassing worden, onafhankelijk van waar de verzekeraar is gevestigd. (22) Er wordt referte gedaan aan de richtlijnen 88/357/EG en 2002/83/EG zoals we het detail supra al hebben beschreven in voetnoot. (23) De Belgische regeling van artikel 28quater controlewet is identiek maar lijkt op 17 december 2009 te zullen worden vervangen qua rechtsbron door de verordening. 14 Bull. Ass. De Verz., 2009, n 366 Kluwer

11 Résumé Le présent article porte sur des cas de sinistres internationaux et sur la couverture de ces sinistres par des contrats d'assurance internationaux. Il n'aborde par les questions relatives à la compétence internationale de nos tribunaux. Au sujet de la compétence, les choses n'évoluent que lentement par le biais de la jurisprudence dans la mesure où le «Règlement Bruxelles I» du 22 décembre 2000 (CE n 44/2001, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale) donne lieu à des interprétations toujours plus fines. Aucun bouleversement n'est donc à noter. Cette composante du droit international privé (DIP) ne requiert pas un vrai recyclage. L'article s'intéresse à deux innovations sur le plan européen au sujet des règles de droit international privé déterminant le droit applicable aux rapports juridiques; deux règlements de conflit de lois. Un nouveau régime DIP est entré en vigueur pour la détermination du droit applicable aux cas de responsabilité le règlement n 864/2007 du 11 juillet 2007 qui est devenu applicable pour tous les sinistres survenant à partir du 11 janvier 2009 (dit «Règlement Rome II»). En outre, un nouveau règlement de conflit de lois entrera bientôt en vigueur pour les contrats internationaux: le règlement n 593/2008 du 17 juin 2008 régit la loi applicable aux obligations contractuelles (il a été baptisé «Règlement Rome I») et remplacera à compter du 17 décembre 2009 la Convention de Rome de L'article commente ces nouveaux règlements de conflit de lois et leur incidence en assurances. Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2009, n