Schadevergoeding bij ontbinding van een (duur)overeenkomst en Vos/TSN

Transcriptie

1 Schadevergoeding bij ontbinding van een (duur)overeenkomst en Vos/TSN M r. D. A. v a n d e r K o o i j * 1 Inleiding Het inmiddels ruim twee jaar geleden door de Hoge Raad gewezen arrest in de zaak Vos/TSN 1 heeft tot uitgebreid debat in de literatuur geleid. Dat laat zich in ieder geval mede rechtvaardigen door de aard van de casus: de te beantwoorden rechtsvragen zijn in de praktijk vaker aan de orde. Mijns inziens zijn in het debat diverse aspecten van de zaak ten onrechte buiten beschouwing gebleven. Hierdoor worden onjuiste conclusies getrokken over schadebegroting, voordeelstoerekening en de schadebeperkingsplicht. In essentie is de casus eenvoudig. Vervoerder Vos (Cargo) Logistics B.V. (hierna: Vos) heeft een serviceovereenkomst voor de duur van vijf jaar gesloten met Trailer Service Nederland B.V. (hierna: TSN). Op grond van deze overeenkomst is TSN gehouden om tegen betaling servicewerkzaamheden te verrichten aan opleggers van Vos. Vos is gehouden om jaarlijks een minimaal aantal opleggers aan te leveren. Na ongeveer twee jaar staakt Vos de naleving van haar verplichtingen uit de overeenkomst. TSN ontbindt daarop de overeenkomst en vordert de door haar gederfde winst over de restende drie jaar. Ondertussen gaat TSN wel andere winstgevende overeenkomsten aan. In de procedure tussen TSN en Vos staat vervolgens de vraag centraal of de door TSN uit deze andere overeenkomsten behaalde winst in mindering behoort te worden gebracht op de door Vos te vergoeden schade. De Hoge Raad stelt voorop dat de door TSN behaalde winst niet (direct) van invloed is op de door TSN geleden schade, maar slechts binnen Vos beroep op voordeelstoerekening ex art. 6:100 Burgerlijk Wetboek (BW) van belang kan zijn. Vervolgens oordeelt hij dat de behaalde winst het gevolg is van eigen inspanningen van TSN. Hierdoor is niet voldaan aan het voor voordeelstoerekening geldende vereiste dat zowel de schade als het voordeel het gevolg is van een zelfde gebeurtenis. De door TSN uit andere overeenkomsten behaalde winst blijft bij de begroting van de door Vos te vergoeden schade derhalve buiten beschouwing. Door verschillende auteurs is deze uitkomst bekritiseerd. Exemplarisch is de stelling van Hijma dat het oordeel van de Hoge Raad een gouden zetel voor TSN tot gevolg heeft omdat zij kan kiezen tussen drie jaar lang duimen draaien op kosten van de debiteur of dubbel incasseren. 2 Hierbij aanslui- * Mr. D.A. van der Kooij is advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag. 1. HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Jac. Hijma. 2. Jac. Hijma in zijn NJ-annotatie, nr. 9. tend stelt Hartlief dat ten gevolge van het arrest een fabrikant die wordt geconfronteerd met een ten onrechte ingetrokken order zijn fabriek (jaren lang) ongestraft leeg kan laten staan. 3 De Hoge Raad zou, zo stellen Lindenbergh en Hijma, een te beperkte uitleg geven aan het voor voordeelstoerekening ex art. 6:100 BW geldende vereiste dat voordeel en nadeel gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis. 4 Door andere auteurs is de uitkomst verdedigd. Van Boom en Keirse betogen dat de gesloten overeenkomst TSN eenvoudigweg aanspraak geeft op het positief contractsbelang (of op vervangende schadevergoeding 5 ) waarvan de omvang gelijk is aan de door TSN zonder ontbinding (hypothetisch) behaalde winst, ongeacht of TSN winst maakt uit na ontbinding gesloten andere overeenkomsten. 6 Op deze opvattingen is de volgende kritiek mogelijk. Ten eerste is het uitgangspunt dat TSN zonder ontbinding van de overeenkomst met Vos gedurende nog drie jaren een bepaalde (gemiddelde) vergoeding per oplegger zou hebben verkregen en jaarlijks een minimumaantal opleggers gerepareerd zou hebben. TSN zou van deze vergoeding (onder andere) haar personeel hebben moeten betalen en materiaal hebben moeten kopen. Slechts een beperkt deel van de vergoeding zou winst zijn geweest. 7 TSN heeft niet de door Vos over de resterende drie jaren te betalen contractuele vergoeding gevorderd en toegewezen gekregen, maar slechts het relatief kleine winstdeel daarvan. Consequentie daarvan is dat, in tegenstelling tot wat 3. T. Hartlief, Vos/TSN: schade, voordeel en schadebeperkingsplicht, WPNR (2010) 6829, p Hijma 2011, nr Vgl. S.D. Lindenbergh, Over wat schade is... en waarom het bij de vaststelling daarvan in de praktijk zo dikwijls mis gaat, WPNR (2010) 6867, p W.H. van Boom, Beter schadevergoedingsrecht begint bij beter onderscheid, NTBR 2011, p O.a. A.L.M. Keirse, Fraternalisme en trouw aan het gegeven woord, Contracteren 2009, p. 108; A.L.M. Keirse, Beter schadevergoedingsrecht begint bij beter onderscheid (deel II), NTBR 2011, p ; Van Boom 2011, p Achter de kritiek en de verdediging van de uitkomst van het arrest liggen meer fundamentele vragen, zoals de betekenis van de grondslag van de aansprakelijkheid (bijvoorbeeld wanprestatie of onrechtmatige daad) voor het begrip schade (vgl. Lindenbergh 2010, p. 902 en 909), de verhouding tussen de schadebeperkingsplicht en voordeelstoerekening (vgl. Hartlief 2010, p. 93; C.E. Drion, Elk nadeel heeft z n voordeel, NJB 2009, p. 2337) en het verband tussen abstracte schadebepaling en voordeelstoerekening. 7. Dit blijkt met name uit r.o. 39 en 49 van het hof: TSN rekende een uurtarief van f 70,40, waarvan f 44,87 bestond uit loonkosten; op het te gebruiken materiaal had TSN een winstmarge van 10%. M v V , n u m m e r

2 Hartlief en Hijma betogen, niet aannemelijk is dat TSN drie jaar lang zonder meer duimen had kunnen draaien op kosten van haar debiteur: de door TSN gevorderde en toegewezen gekregen winst lijkt immers al niet voldoende om haar vaste loonkosten (nog daargelaten eventuele andere vaste kosten) mee te kunnen voldoen. Ten tweede is Vos betoog dat TSN zonder het wegvallen van de overeenkomst met Vos geen ruimte zou hebben gehad om andere overeenkomsten aan te gaan, verworpen. 8 Hierdoor kan niet gemakkelijk worden volgehouden dat de schade van TSN door het wegvallen van de overeenkomst met Vos en de winst van TSN behaald door nieuw gesloten overeenkomsten het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis : TSN had deze andere overeenkomsten immers ook kunnen aangaan zonder ontbinding van de overeenkomst met Vos. De door Hijma en Lindenbergh geuite kritiek op de toepassing door de Hoge Raad van het vereiste van een zelfde gebeurtenis lijkt daarom ongegrond. Ten derde had TSN, zoals ook onlangs door Beversluis betoogd, 9 in plaats van gederfde winst in beginsel ook de veel omvangrijkere door haar over de resterende drie jaar misgelopen contractuele vergoedingen kunnen vorderen. Tegen deze omzetvordering zou Vos ingebracht kunnen hebben dat TSN over de resterende drie jaren ook niet meer jegens haar behoefde te presteren. De omzetvordering wordt daarmee echter niet noodzakelijk gereduceerd tot een winstvordering. Zou TSN enerzijds immers geen vervangende opdrachten hebben kunnen aantrekken, dan is haar voordeel van het niet jegens Vos behoeven te presteren slechts dat zij geen variabele kosten (voor bijvoorbeeld materiaal) behoeft te maken. De schade van TSN na aftrek van het voordeel is dan gelijk aan haar gederfde winst vermeerderd met haar vaste kosten. Zou TSN anderzijds wel vervangende opdrachten hebben kunnen aantrekken, dan is de vraag in hoeverre met de (aanmerkelijk omvangrijker dan de winst zijnde) vervangende inkomsten daaruit rekening gehouden behoort te worden. Gelet op het voorgaande wordt de omvang van het door TSN te vorderen positief contractsbelang, anders dan Keirse en Van Boom lijken te betogen, niet volledig bepaald door de met een overeenkomst in theorie te behalen winst, maar hangt de omvang van het positief contractsbelang ook af van de vraag of na het wegvallen van de overeenkomst vervangende opdrachten zijn aangetrokken. In het navolgende zal ik op een meer systematische manier uiteenzetten hoe de schade begroot kan worden in situaties zoals in Vos/TSN, waarin een opdrachtnemer een duurovereenkomst ontbindt wegens toerekenbare tekortkoming van zijn opdrachtgever en schadevergoeding over de resterende contractsduur vordert. Ik ga in op de omvang van de schade en de mogelijkheid van voordeelstoerekening (par. 2) en de vraag welke ruimte bestaat voor een schadebeperkingsplicht van de opdrachtnemer (par. 3). Daarna komen het verband tussen 8. R.o. 49 ad a hof. In cassatie is Vos blijkens r.o. 3.8 tevergeefs (door middel van klachten over de stelplicht en bewijslast) tegen deze feitenvaststelling opgekomen. 9. J.R. Beversluis, Winstdervingsschade als winstverdubbelaar?, WPNR (2011) 6899, p schadevergoeding op grond van overeenkomst en onrechtmatige daad en het verband tussen nakoming en schadevergoeding aan de orde (par. 4). 2 Schadevergoeding en ontbinding 2.1 Bijzonder karakter van de schadevergoeding ex art. 6:277 BW Uitgangspunt bij vergoeding van schade is dat de gelaedeerde in de positie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het gewraakte schadetoebrengende gebeuren niet zou hebben plaatsgevonden omdat de laedens zich heeft gedragen zoals hij rechtens behoorde te doen. Ter begroting van de schade behoort daarom steeds de hypothetische (vermogens)- positie waarin de gelaedeerde zou hebben verkeerd indien de schadetoebrengende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, te worden vergeleken met de feitelijke (vermogens)positie van de gelaedeerde waarin de schade wel aanwezig is. 10 Toepassing van deze regel bij een schadevergoedingsvordering ex art. 6:74 of 6:162 BW leidt ertoe dat vergeleken behoort te worden de hypothetische (vermogens)positie van de gelaedeerde die zou hebben bestaan indien geen wanprestatie zou zijn gepleegd maar was nagekomen respectievelijk niet onrechtmatig zou zijn gehandeld, met de feitelijke (vermogens)positie van de gelaedeerde. De schadebegroting bij de verplichting tot schadevergoeding bij ontbinding (wegens toerekenbare tekortkoming) van een wederkerige (duur)overeenkomst ex art. 6:277 BW heeft een bijzonder karakter. De ontbinding treft immers niet alleen de verbintenissen waarvan de ontbinder schuldeiser is, maar ook de verbintenissen waarvan de ontbinder schuldenaar is. Voor de ontbinder is enerzijds vanzelfsprekend nadelig dat hij prestaties misloopt waarop de overeenkomst hem recht gaf (en/of gehouden wordt reeds verrichte prestaties ongedaan te maken). Anderzijds is voor de ontbinder vrijwel steeds gunstig dat hij zelf ook niet meer jegens zijn wederpartij behoeft te presteren (en/of recht krijgt op ongedaanmaking van hetgeen hij reeds gepresteerd heeft). Heersende leer is dat: [d]e omvang van deze schadevergoeding dient te worden vastgesteld (...) door met elkaar in vergelijk te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse [curs. DvdK]nakoming en, anderzijds, de 10. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, Deventer: Kluwer 2009, nr. 26; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1965, nr ; S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (mon. BW), Deventer: Kluwer 2008, p. 57. Deze vergelijking wordt door de Hoge Raad frequent expliciet toegepast, zie bijvoorbeeld HR 28 maart 2003, NJ 2003, M v V , n u m m e r 1 0

3 feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert. 11 Uit deze formule volgt, zij het enigszins verholen, dat ter bepaling van de schade net zoals bij toepassing van art. 6:74 BW behoort te worden gekeken in welke (hypothetische) positie de ontbinder zou hebben verkeerd wanneer zijn wederpartij onberispelijk zou zijn nagekomen. Daarnaast en in beginsel anders dan bij toepassing van art. 6:74 BW behoort volgens deze formule steeds het voordeel in aanmerking te worden genomen dat de ontbinder in de feitelijke situatie verkrijgt doordat hij jegens zijn wederpartij aanspraak kan maken op ongedaanmaking van hetgeen hij reeds gepresteerd heeft en/of doordat hij niet meer gehouden is om in de toekomst nog te presteren. In het navolgende zal ik deze twee componenten van de schade aanduiden als het ontbindingsnadeel respectievelijk ontbindingsvoordeel. Alvorens de omvang van de schade van de ontbinder (behoudens een eventuele schadebeperkingsplicht) door toepassing van deze vergelijking kan worden bepaald, behoeven twee vragen beantwoording. Ten eerste de vraag of de schade concreet begroot behoort te worden of dat geabstraheerd kan worden van eventuele inkomsten gegenereerd uit andere overeenkomsten. Ten tweede is de vraag of het leerstuk van voordeelstoerekening een beperkende rol speelt bij het in aanmerking kunnen nemen van het ontbindingsvoordeel. 2.2 Concrete of abstracte(re) bepaling van het ontbindingsnadeel en het ontbindingsvoordeel In beginsel moet de werkelijk geleden schade volledig worden vergoed. 12 In bepaalde gevallen wordt bij wijze van uitzondering geabstraheerd van één of meer omstandigheden. Verhelderend is om een parallel te trekken tussen de casus uit Vos/ TSN en de situatie waarin een verkoper een zaak heeft verkocht voor een bepaalde prijs, de koper niet afneemt en de verkoper de koopovereenkomst ontbindt en de zaak aan een ander voor dezelfde prijs verkoopt. Heeft de verkochte zaak een dagprijs, dan bepaalt art. 7:36 lid 1 BW dat de verkoper jegens de koper aanspraak kan maken op het verschil tussen de verkoopprijs en de dagprijs op de dag van ontbinding. De verkoper kan daarbij abstraheren van de omstandigheid dat hij de zaak heeft doorverkocht voor een bedrag gelijk aan de oude verkoopprijs en aldus concreet beschouwd geen schade heeft 11. Parl. Gesch. Boek 6, p (TM), en bijvoorbeeld: HR 24 september 2004, NJ 2006, 201 en HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531 (Diamant). Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, Deventer: Kluwer 2010, nr Opmerkelijk is hoe in T&C Burgerlijk Wetboek (2011), aant. 2 onder b bij art. 6:277 BW (Olthof), in afwijking van wetsgeschiedenis en jurisprudentie, het woord wederzijds uit de vermogensvergelijking is weggelaten. 12. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 32. geleden. 13 Ook in deze abstracte schadebegroting met behulp van bovenstaande formule wordt het voor de verkoper ontstane ontbindingsnadeel verminderd met het ontbindingsvoordeel: de niet meer door verkoper verkregen verkoopprijs wordt verminderd met de waarde van de niet meer door verkoper te leveren of teruggekregen zaak. 14 Opvallend is dat juist voor het ontbindingsvoordeel (de waarde van de zaak) de keuze voor abstracte of concrete begroting wezenlijk is, terwijl deze keuze voor de bepaling van het ontbindingsnadeel (de koopprijs) zonder gevolgen blijft. Ook wanneer de verkochte zaak geen dagprijs heeft, kan de schade abstract begroot worden, bijvoorbeeld door de (getaxeerde) marktwaarde te hanteren. 15 Het positief contractsbelang is in deze gevallen ook abstract bepaald en gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs en (kort gezegd) de marktwaarde op de dag van ontbinding van de overeenkomst. Indien geen zaak wordt geleverd maar diensten worden verricht of, zoals in Vos/TSN, servicewerkzaamheden, lijkt abstracte schadebegroting (bijvoorbeeld begroting op de met de overeenkomst behaalde winst of op het verschil tussen contractsprijs en marktwaarde van de diensten) veel minder aangewezen. In het algemeen is abstracte schadebegroting vooral van betekenis bij schade aan zaken en niet-levering van zaken. 16 Algemeen uitgangspunt is voorts dat met een voordeel in beginsel slechts rekening gehouden dient te worden indien het werkelijk is genoten, of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden, 17 en dat gederfde winst concreet begroot dient te worden. 18 Deze uitgangspunten werken voor te leveren zaken en te verrichten diensten verschillend uit omdat de zaak die de verkoper niet langer hoeft te leveren of terugkrijgt een relatief duidelijke waarde vertegenwoordigt en deze waarde veelal ook kan behouden ongeacht of de verkoper de zaak meteen aan een ander kan leveren. Wanneer evenwel een wederpartij een dienst niet afneemt, heeft de niet-geleverde dienst veel minder duidelijk zelfstandige waarde. In tegenstelling tot een teruggekregen zaak blijft een van- 13. Vgl. Asser/Hijma 5-I (2007), nr Dat resultaat lijkt op het eerste gezicht misschien onbillijk; maar bedacht dient daarbij te worden dat als de zaak een bepaalde dagprijs heeft en de verkoper de zaak voor een hogere prijs aan een ander verkoopt, de daardoor ontstane winst vooral het gevolg lijkt van de eigen inspanningen van verkoper of het gevolg is van een latere toevallige prijsverhoging, terwijl de verkoper ook het risico op een toevallige prijsverlaging liep. 14. Vgl. A.T. Bolt, Voordeelstoerekening (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1989, p , over abstracte en concrete begroting van voor- en nadeel. 15. Asser/Hijma 5-I, Deventer: Kluwer 2007, nr Vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ1684 (Ontwikkelingsmaatschappij G4/Hanzevast Beleggingen), waarin de waarde van niet-afgenomen appartementsrechten moet worden vastgesteld. 16. J.M. Barendrecht, E.J. Kars & E.J. Morée, Schade en schadeberekening in het algemeen, in: J.M. Barendrecht & H.M. Storm, Berekening van schadevergoeding, Deventer: Kluwer 1995, p HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122 (Van Straaten/Brandts), r.o HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 (ENCI/Lindelauf). Zie ook (uitvoerig) Bloembergen 1965, nr. 72 en R.A. Salomons, Schadevergoeding: zaakschade (mon. NBW), Deventer: Kluwer 1993, nr. 13. Vgl. H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1999, p. 88 e.v. M v V , n u m m e r

4 daag niet-geleverde dienst immers niet behouden tot morgen. Abstracte schadebegroting zou in het geval van diensten gemakkelijk tot onbillijke resultaten kunnen leiden. Kan immers de terugverkregen capaciteit niet worden ingezet, dan leidt begroting daarvan op marktwaarde tot verlies voor de opdrachtnemer indien zijn vaste kosten groter zijn dan het door hem te vorderen verschil tussen de verkoopprijs en de marktwaarde. Ook begroting van het ontbindingsvoordeel op de som van vaste en variabele kosten kan in dat geval tot verlies leiden. Dat verlies is onbillijk omdat de overeenkomst de opdrachtnemer juist recht gaf op een vergoeding waarmee hij zijn kosten kon dekken en ook winst had kunnen maken. Op grond van het voorgaande is volgens mij in een geval als Vos/ TSN concrete schadebegroting en daarmee concrete begroting van zowel het ontbindingsnadeel als het ontbindingsvoordeel aangewezen Voordeelstoerekening: verband met schade en interpretatie Vos/TSN Speelt het leerstuk van voordeelstoerekening een beperkende rol bij het in aanmerking kunnen nemen van het concreet begrote ontbindingsvoordeel? De hierboven weergeven, volgens de heersende leer te maken, vermogensvergelijking suggereert dat een door ontbinding ontstaan voordeel direct in mindering behoort te komen op de omvang van de schade. Vergeleken behoort immers (ook) te worden de hypothetische situatie waarin de ontbinder had moeten presteren met de feitelijke situatie waarin hij van zijn verplichtingen bevrijd is en/of aanspraak kan maken op ongedaanmaking. Komt voordeel door middel van de vermogensvergelijking direct in mindering op de schade, dan bestaat geen plaats meer voor voordeelstoerekening: het voordeel is dan immers al verdisconteerd. De discussie of voordeel door middel van de vermogensvergelijking direct de schade vermindert of slechts via voordeelstoerekening op de te vergoeden schade in mindering kan worden gebracht, is niet nieuw en kan ook gevoerd worden bij een vordering ex art. 6:74 en 6:162 BW. 20 In theorie kan uiteraard een naast een nadeel verkregen voordeel steeds direct door de vergelijking van de hypothetische situatie waarin geen fout is gemaakt en nadeel noch voordeel bestaat en de feitelijke situatie waarin een fout is gemaakt en nadeel en voordeel bestaan in de omvang van de schade worden betrokken. 21 De wetgever heeft er echter voor gekozen om voordeel slechts in mindering te brengen op de te vergoeden schade indien en voor zover aan de vereisten schade en voordeel zijn gevolg van een zelfde gebeurtenis en voor zover het redelijk is van art. 6:100 BW is voldaan. Laatstgenoemde bepaling fungeert aldus als sluis waar voordeel onder omstandigheden niet of slechts deels doorheen komt. Deze keuze brengt noodzakelijk mee dat voordeel niet rechtstreeks via de vermogensvergelijking en zonder toetsing aan de criteria van art. 6:100 BW in mindering op de schade mag worden gebracht. 22 Gelet op deze achtergrond is het niet verrassend dat de Hoge Raad in het arrest Vos/TSN heeft geoordeeld dat winst uit andere overeenkomsten niet direct in mindering kan komen op de schade, maar slechts indien en voor zover aan de vereisten van art. 6:100 BW voldaan is. Mijns inziens geldt hetzelfde voor de veel omvangrijkere uit eventuele andere overeenkomsten gegenereerde inkomsten. Nog open staat de vraag welke beperkingen de vereisten voor toerekening van voordeel meebrengen bij het in mindering brengen van het ontbindingsvoordeel op het ontbindingsnadeel. Verschillende schrijvers leiden kritisch dan wel instemmend uit het arrest Vos/TSN af dat winst behaald uit andere overeenkomsten in beginsel gevolg is van eigen inspanningen en daarom niet als gevolg van een zelfde gebeurtenis in mindering kan komen op de te vergoeden schade. 23 Ik betwijfel echter of deze beperking wel uit het arrest volgt. Feitelijk uitgangspunt, zoals door het hof vastgesteld, is immers dat TSN ook zonder de ontbinding van de overeenkomst met Vos nog andere overeenkomsten had kunnen aangaan en daarmee winst had kunnen maken. Hierdoor is het vrijkomen van capaciteit door de ontbinding van de met Vos gesloten overeenkomst niet eens een noodzakelijke voorwaarde voor het door TSN sluiten van de andere overeenkomsten. De Hoge Raad begrijpt blijkens r.o. 3.6 de in verband hiermee kennelijk relevante klacht van TSN in de zin dat volgens TSN van belang is of TSN na de ontbinding (winst) uit vervangende omzet heeft behaald, ook als de capaciteit van TSN door de tussen partijen gesloten inmiddels ontbonden overeenkomst niet volledig was gevuld. De Hoge Raad overweegt ver- 19. Keirse schrijft dat in Vos/TSN in rechte, waarmee zij kennelijk het hof bedoelt, is overwogen dat bij de schadeberekening geabstraheerd moet worden van de vraag of de schuldeiser na het wegvallen van de overeenkomst opbrengsten heeft gegenereerd die ten minste even hoog zijn als of hoger zijn dan die welke zijn weggevallen (Keirse 2009, p. 108). De Hoge Raad heeft evenwel in r.o. 3.4 expliciet geoordeeld dat s hofs oordeel niet zodanig gelezen moet worden dat van deze voordelen geabstraheerd moet worden. 20. Bloembergen 1965, nr en Bolt 1989, p. 7 en Bloembergen 1965, nr. 218 schrijft verhelderend over deze vergelijking: Uit mijn opvatting omtrent de voordelen vloeit voort, dat bij het vaststellen van de schade alleen de nadelen aan de orde komen, terwijl het toerekenen van voordelen een daarvan losstaande werkzaamheid is, die plaats vindt bij het vaststellen van de schadevergoeding. 22. A-G Spier schrijft in par van zijn conclusie vóór Vos/TSN treffend dat indien voordeel direct in mindering op de schade zou komen art. 6:100 BW bij de vuilnisbelt [zou] kunnen worden gezet. Uitzondering kan nog zijn een onzelfstandig voordeel, waarbij het voor de hand ligt om de schade te zien als het verschil tussen het verkregen voordeel en geleden nadeel (zie Bloembergen 1965, nr. 228). 23. Kritisch ten aanzien van de uitkomst: Hijma 2011, nr. 7-9; Lindenbergh 2010, p De uitkomst verdedigend: Van Boom 2011, p. 164; Keirse 2009, p. 108 en 2011, p M v V , n u m m e r 1 0

5 volgens in r.o. 3.7 dat [i]n het onderhavige geval (...) TSN 24 voordeel heeft verkregen door nadien, als gevolg van eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden en dat voordeel dus niet voortvloeit uit een zelfde gebeurtenis zoals art. 6:100 BW voor voordeelstoerekening vereist. Mijns inziens moeten deze overwegingen zodanig begrepen worden dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat omdat TSN de winst uit de later gesloten overeenkomsten met derden ook had kunnen behalen wanneer de overeenkomst met Vos in stand was gebleven, deze winst daarom een gevolg was van slechts haar eigen inspanningen en niet voortvloeide uit de ontbinding. 25 Het lijkt mij weinig verrassend dat de Hoge Raad onder deze omstandigheden heeft geoordeeld dat de winst uit andere overeenkomsten niet als voordeel in mindering op de door Vos te vergoeden schade behoort te komen. De Hoge Raad heeft in deze lezing nog niet beoordeeld wat rechtens is wanneer het vrijkomen van de capaciteit door de ontbinding een noodzakelijke voorwaarde was voor het sluiten van de andere overeenkomsten. Tevens heeft de Hoge Raad niet beoordeeld of aanzienlijk omvangrijkere inkomsten uit andere overeenkomsten in mindering kunnen worden gebracht op de schade wanneer de opdrachtnemer de door ontbinding misgelopen vergoedingen vordert. Voor de hand ligt dat de inkomsten in beginsel in mindering kunnen komen op de schade indien de inkomsten gegenereerd zijn met de door ontbinding vrijgekomen capaciteit. Brengt men immers deze inkomsten niet (deels) in mindering op de schade, dan zou het onbillijke gevolg zijn dat de opdrachtnemer over de resterende contractsperiode steeds aanspraak kan maken op zijn contractuele vergoedingen en slechts zijn variabele kosten in mindering behoeft te brengen. Het in mindering brengen van het concreet begrote ontbindingsvoordeel lijkt ook aangewezen omdat dit per definitie het gevolg is van dezelfde gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan, namelijk de ontbinding. Aan het eerste vereiste van art. 6:100 BW zal dus snel voldaan zijn. Het in mindering brengen van het gehele ontbindingsvoordeel behoeft volgens mij niet steeds redelijk (het tweede vereiste van art. 6:100 BW) te zijn. In het bijzonder lijkt mij denkbaar om bij wijze van uitzondering de in de behaalde inkomsten 24. Het hof heeft veronderstellenderwijs ook geoordeeld dat zelfs als TSN slechts door de ontbinding van de overeenkomst met Vos capaciteit zou hebben verkregen om ander werk aan te kunnen trekken, wat volgens het hof juist niet was komen vast te staan, ook dan het voordeel niet toegerekend kan worden. Uit de door de Hoge Raad gehanteerde terminologie [i]n het onderhavige geval heeft TSN blijkt dat hij slechts oordeelt over de feitelijke casus. Dat blijkt ook uit de wijze waarop hij in r.o. 3.8 de klachten tegen de feitenvaststelling door het hof heeft verworpen. Had de Hoge Raad het veronderstellenderwijs oordeel van het hof gesanctioneerd, dan had hij deze klachten eenvoudig kunnen afdoen door te wijzen op het ontbreken van belang; vgl. ook par van de conclusie van A-G Spier. De verwarring over de interpretatie van het arrest is waarschijnlijk ontstaan door het veronderstellenderwijs oordeel van het hof. 25. Sinds het arrest HR 29 april 2011, LJN BP4012 (Van der Heijden/ Dexia) lijkt overigens voor voordeelstoerekening niet meer (steeds) noodzakelijk dat de schadetoebrengende gebeurtenis conditio sine qua non is voor het voordeel. besloten liggende winst deels niet in mindering te brengen. 26 Wat redelijk is kan mijns inziens afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de wanprestatie van de opdrachtgever, het door ontbinding voor de opdrachtnemer ontstane risico en de door opdrachtnemer te maken kosten en benodigde moeite voor het vinden van vervangende opdrachten. 2.4 Schadebegroting door toepassing van de vermogensvergelijking Uitgaande van concrete schadebegroting geldt dat het ontbindingsnadeel van de opdrachtnemer gelijk is aan de afgesproken vergoeding vermenigvuldigd met de termijn of het aantal keer waarover deze vergoeding bij nakoming van de overeenkomst betaald had moeten worden. Wanneer de opdrachtnemer vergoeding van zijn geleden schade vordert (zonder daarbij verkregen voordelen toe te rekenen), dan kan hij derhalve in beginsel aanspraak maken op zijn gederfde omzet. De opdrachtgever zal in beginsel moeten stellen dat het ontbindingsvoordeel (het niet meer behoeven te presteren door de opdrachtnemer) aan de opdrachtnemer als voordeel is toe te rekenen en tevens de omvang daarvan moeten aantonen. De omvang van het ontbindingsvoordeel is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval: welk voordeel heeft de opdrachtnemer wanneer hij een deel van de capaciteit gedurende een bepaalde termijn niet behoeft in te zetten ter uitvoering van de ontbonden overeenkomst? Indien de capaciteit niet tegen vergoeding kan worden ingezet, zal in het algemeen het voordeel voor de opdrachtnemer zijn dat hij geen variabele kosten heeft. Wordt de vrijgekomen capaciteit wel ingezet, dan is het voordeel gelijk aan de vergoeding die daarvoor door de nieuwe opdrachtgever betaald wordt. Denkbaar is om aan de hand van verwachtingen over de inzetbaarheid van de vrijgekomen capaciteit de omvang van het ontbindingsvoordeel ex art. 6:97 BW te schatten. In beginsel behoort ter bepaling van de schade het gehele ontbindingsvoordeel in mindering te worden gebracht op het ontbindingsnadeel. Indien en voor zover dat niet redelijk is, bestaat de mogelijkheid om de winst als onderdeel van de vervangende inkomsten niet geheel in mindering te brengen. Uit het voorgaande volgt ook de conclusie dat de omvang van het door de opdrachtnemer te vorderen concreet begrote positief contractsbelang afhankelijk is van de vraag of hij vervangende opdrachten heeft kunnen of zal kunnen aantrekken Hijma 2011, nr. 9, bepleit een vergelijkbare toepassing van de redelijkheidstoets omdat zowel het helemaal niet in mindering brengen van behaalde winst als het wel volledig in mindering brengen van de winst nadelen met zich meebrengt. 27. Vgl. over het positief contractsbelang in de enigszins andere context van afgebroken onderhandelingen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 197 en M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2009, p M v V , n u m m e r

6 3 De schadebeperkingsplicht 3.1 Verband tussen schadebeperkingsplicht en voordeelstoerekening Heeft de opdrachtnemer die de overeenkomst met zijn opdrachtgever ontbindt ook de verplichting om zijn schade te beperken? Uit het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Vos/TSN, dat een behaald voordeel in ieder geval niet direct tot een lagere schade leidt maar hooguit ex art. 6:100 BW als naast de schade staand voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening kan worden gebracht, leidt Hartlief af dat geen ruimte is voor een schadebeperkingsplicht. Wanneer winst uit vervangende omzet immers geen invloed heeft op de hoogte van de schade doch hooguit een voordeel vormt, wordt de schade ook niet beperkt door het genereren van vervangende omzet. Een plicht daartoe kan dan niet uit art. 6:101 BW worden afgeleid, nu deze bepaling alleen ziet op het geval waarin de gelaedeerde zelf heeft bijgedragen aan de schade. 28 De juistheid van Hartliefs conclusie betwijfel ik. 29 Ik vermag niet in te zien waarom de hiervoor uiteengezette wetsystematische keuze om voordeel niet direct tot lagere schade te laten leiden maar via de sluis van art. 6:100 BW, voor zover het gevolg van eenzelfde gebeurtenis en voor zover redelijk, pas bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen, tevens een keuze zou inhouden over het wel of niet bestaan van een schadebeperkingsplicht. Mijns inziens is het door Hartlief gesignaleerde probleem als de schade in art. 6:100 BW naast het voordeel staat en die schade niet minder wordt door het behalen van voordeel, hoe kan dan het niet behalen van voordeel tot eigen schuld ex art. 6:101 BW aan de schade leiden? zuiver semantisch van aard en behoort het ook als zodanig te worden opgelost. Dat kan eenvoudig door te aanvaarden dat het begrip schade in art. 6:100 BW enigszins afwijkt van het begrip schade in art. 6:101 BW: in eerstgenoemd artikel is de schade het zuivere nadeel dat nog naast het voordeel staat, in laatstgenoemd artikel is de schade het nadeel waarop het mogelijk aanwezige voordeel ex art. 6:100 BW reeds in mindering is gebracht Schadebeperkingsplicht en de contractuele context Gelet op het voorgaande kan de in art. 6:101 BW besloten schadebeperkingsplicht in beginsel meebrengen dat de 28. Hartlief 2010, p Kritisch over deze opvatting is ook Hijma 2011, nr Ook Van Swaaij heeft betoogd dat het schadebegrip in art. 6:100 BW afwijkt van het schadebegrip in art. 6:101 BW (J.H.M. van Swaaij, Vos/ TSN: geen consequentie voor het eigen schuld -verweer, NJB 2010, p. 1911). Lindenbergh heeft deze gedachte volgens mij ten onrechte als begrijpelijk noch aantrekkelijk verworpen (Lindenbergh 2010, p. 909, voetnoot 50). opdrachtnemer gehouden is een voordeel te behalen. 31 Niet duidelijk is wanneer en in hoeverre een dergelijke verplichting bestaat. Uit het arrest Vos/TSN volgt dat in ieder geval niet. Keirse ziet door de contractuele context geen ruimte voor een schadebeperkingsplicht voor de door TSN misgelopen winst. Wel bepalend is hetgeen TSN toekomt maar Vos ten onrechte niet heeft gepresteerd; de met het contract toegezegde winst die verloren is gegaan uitsluitend en alleen als gevolg van het wederrechtelijk handelen van Vos. TSN heeft hieraan niet bijgedragen, zodat art. 6:101 BW toepassing mist. 32 Met dit standpunt is evenwel nog niets gezegd over een eventuele schadebeperkingsplicht ten aanzien van de vaste kosten van de opdrachtnemer. De schadebeperkingsplicht moet derhalve nader worden onderzocht. In het algemeen geldt dat het antwoord op de vraag of op de benadeelde schuldeiser, op straffe van vermindering van zijn aanspraak op schadevergoeding, de verplichting rust om bij wanprestatie van zijn schuldenaar een vervangende transactie aan te gaan, onder meer afhankelijk is van de contractsinhoud, de aard van de onderlinge prestaties, alsmede de soort schade die de schuldeiser dreigt te lijden en vergoed wil krijgen. 33 Bij het invullen van deze gezichtspunten is de parallel met de ontbonden koopovereenkomst weer verhelderend. De verkoper is in het algemeen niet gehouden een dekkingsverkoop te sluiten teneinde zijn schade te beperken. De abstracte schadebegroting maakt dat ook deels overbodig: de verkoper kan immers hoe dan ook het verschil tussen de verkoopprijs en de dagprijs ten tijde van ontbinding als schade vorderen van de koper. Onder omstandigheden kan de verkoper echter wel gehouden zijn tot het zo mogelijk sluiten van een dekkingsverkoop. Gedacht kan worden aan situaties waarin de waarde van de zaak steeds geringer wordt, bijvoorbeeld door de bederfelijkheid ervan of een vooraf bekende negatieve prijsontwikkeling. 34 De situatie waarin is afgesproken om diensten te verrichten, laat zich voor wat betreft de schadebeperkingsplicht goed vergelijken met de situatie waarin de waarde van verkochte zaken vooraf kenbaar 31. Opgemerkt zij hier nog dat Van Boom nog om een andere reden geen ruimte ziet voor een schadebeperkingsplicht (Van Boom 2011, p. 164). Volgens hem kan TSN vervangende schadevergoeding vorderen ter grootte van haar gederfde winst. Omdat deze schadevergoeding in de plaats treedt van TSN s nakomingsvordering zou daarop afdeling BW, en i.h.b. art. 6:101 BW, niet van toepassing zijn. Lastig hieraan is volgens mij dat nakoming of vervangende schadevergoeding in beginsel niet meer gevorderd kan worden na ontbinding van de overeenkomst. Bovendien moet de omvang van de vervangende schadevergoeding worden gesteld op de objectieve waarde van de uitgebleven prestatie HR 26 april 2002, NJ 2004, 2010 (Sparrow/Van Beukering) m.nt. Jac. Hijma. De objectief te waarderen prestatie is het gedurende drie jaar betalen door Vos van de afgesproken vergoeding, en dus gelijk aan de door TSN uit de overeenkomst verkregen omzet. De objectieve waarde daarvan is uiteraard niet afhankelijk van door TSN (niet meer) te leveren prestaties en daarom aanzienlijk hoger dan de door TSN gederfde winst. 32. Keirse 2011, p A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2003, p Vgl. Krans 1999, p Keirse 2003, p M v V , n u m m e r 1 0

7 steeds geringer wordt. Wanneer immers, zoals gezegd, vandaag een bepaalde dienst niet wordt verricht, blijft die dienst niet, zoals een niet-geleverde zaak, behouden om morgen alsnog te kunnen worden verricht. Daarom zou volgens mij ook een schadebeperkingsplicht kunnen worden aangenomen voor wat betreft in ieder geval de vaste kosten voor zover betrekking hebbend op de ontbonden overeenkomst van de opdrachtnemer. Voor een dergelijke schadebeperkingsplicht bestaat temeer reden omdat de vaste kosten van de onderneming van de opdrachtnemer door hemzelf in het leven zijn geroepen teneinde winst te genereren. Wanneer aldus de opdrachtgever in een procedure bewijst dat de opdrachtnemer niet heeft voldaan aan wat van hem redelijkerwijs met het oog op de schadebeperking kon worden gevergd en ten onrechte geen vervangende inkomsten heeft gegenereerd, dan vermindert in beginsel de verschuldigde schadevergoeding met in ieder geval de vaste kosten van de opdrachtnemer. Van de opdrachtnemer kan daarbij in het algemeen niet worden verwacht dat hij eerst de door ontbinding vrijgevallen capaciteit inzet en pas daarna eventuele andere capaciteit. De vraag of de opdrachtnemer in voornoemd geval nog steeds aanspraak kan maken op zijn zonder ontbinding behaalde winst laat zich volgens mij minder goed in het algemeen beantwoorden. Uitgangspunt zou moeten zijn dat de schadebeperkingsplicht zich niet uitstrekt tot het genereren van winst met vervangende inkomsten. Onder omstandigheden kan dat anders zijn, bijvoorbeeld in verband met de geringe ernst van de wanprestatie, de lange resterende contractsduur en de benodigde moeite voor het vinden van vervangende opdrachten Verband met schadevergoeding bij onrechtmatige daad en de nakomingsvordering 4.1 Schadebegroting in Vos/TSN is niet wezenlijk anders dan in Boekema/Ouders 36 Legt men de schadevergoedings- en beperkingsplicht uit zoals bovenstaand beschreven, dan laat de schadebegroting in de zaak Boekema/Ouders zich goed begrijpen. Boekema verloor door een brand zijn horecaonderneming en de mogelijkheid om daarmee tot aan zijn 70ste levensjaar inkomsten te genereren. Deze gederfde inkomsten over 24 jaar probeerde hij te verhalen op de ouders van de kinderen die de brand hadden gesticht. De Hoge Raad oordeelde (slechts) bevestigend over de vraag of de inkomensschade als gevolg van de brand aan de ouders kon worden toegerekend. Na verwijzing oordeelde het hof, net als de rechtbank, dat Boekema wel gehouden was om vervangende inkomsten te vinden en in zoverre geen aanspraak kon maken op vergoeding van gederfde inkomsten. Hartlief acht dat oordeel vrijwel tegengesteld aan het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Vos/TSN: waarom is slachtoffer Boekema gehouden zijn verdiencapaciteit in te zetten, terwijl door TSN met andere overeenkomsten gegenereerde 35. Vgl. Hijma 2011, nr HR 25 april 2008, NJ 2008, 262 en (na verwijzing) Hof Amsterdam 9 maart 2010, NJF 2010, 156. winst bij de schadevaststelling buiten beschouwing blijft? 37 Volgens Lindenbergh is het verschil in aansprakelijkheidsgrondslag voor de schadebegroting in deze gevallen wezenlijk: in Boekema/Ouders kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouders voor een door hun kinderen gepleegde onrechtmatige daad; in Vos/TSN schadevergoeding wegens ontbinding van een duurovereenkomst. 38 Wanneer men evenwel inziet dat TSN slechts de gederfde winst en niet de door Vos volgens de overeenkomst te betalen vergoedingen heeft gevorderd, terwijl Boekema wel zijn volledige gederfde inkomsten vorderde, dan laten de schadebegrotingen in beide zaken zich gemakkelijk met elkaar verenigen. Zou TSN immers haar misgelopen vergoedingen hebben gevorderd, dan had haar door de schadebeperkingsplicht ook tegengeworpen kunnen worden dat zij haar vrijgevallen capaciteit in had moeten zetten. Door TSN met andere overeenkomsten gegenereerde winst had voorts in beginsel in mindering moeten worden gebracht op de door Vos te vergoeden schade wanneer deze winst was gemaakt met door de ontbinding vrijgevallen capaciteit. Het verschil in begroting in deze zaken is derhalve geen gevolg van de aansprakelijkheidsgrondslag, maar voornamelijk veroorzaakt door het verschil tussen de door Boekema (omzet) en TSN (winst) ingestelde vorderingen. Daarmee is de aansprakelijkheidsgrondslag voor de omvang van te vergoeden schade in het algemeen evenwel nog niet zonder belang. Bij schadevergoeding in het geval van ontbinding van een overeenkomst kunnen de grenzen zoals beschreven voor de schadebeperkingsplicht en voordeelstoerekening in geval van gegenereerde vervangende inkomsten enigszins anders liggen dan bij een vordering op grond van onrechtmatige daad. 4.2 Nakoming opmerkelijk anders dan schadevergoeding Wel opmerkelijk anders, en voor de praktijk niet onbelangrijk, is het verschil tussen schadevergoeding en nakoming. Zou TSN nakoming hebben gevorderd, dan zou Vos in beginsel over de resterende drie jaar de afgesproken vergoeding hebben moeten betalen, ongeacht of Vos nog wel gebruik maakte van de diensten van TSN. Een schadebeperkingsplicht voor TSN zou bij een vordering tot nakoming niet aan de orde geweest zijn. 39 Uiteraard zou TSN dan ook niet van haar verplichtingen jegens Vos over de resterende drie jaar zijn bevrijd. Waarschijnlijk zou dat echter voor TSN van weinig belang zijn geweest omdat zij zich op grond van haar schadebeperkingsplicht toch jegens een ander zou hebben moeten binden om 37. Hartlief 2010, p Lindenbergh 2010, p Vgl. Keirse 2011, p. 167 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2010, nr HR 19 november 1999, NJ 2000, 117 (Van Leeuwen/Van der Kaaij), waarin een verhuurder nakoming vorderde van een huurder die de huurovereenkomst zonder rechtsgevolg had opgezegd en het pand had verlaten. Deze huurder was gehouden de volledige huurpenningen te voldoen tot het moment waarop de huurovereenkomst rechtsgeldig was geëindigd. Zijn beroep op een schadebeperkingsplicht van de verhuurder was volgens de Hoge Raad niet relevant nu de verhuurder geen schadevergoeding maar nakoming had gevorderd. Vgl. D. Haas, De grenzen van het recht op nakoming (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2009, p en M v V , n u m m e r

8 vervangende werkzaamheden te verrichten. Het door de opdrachtnemer vorderen van nakoming door de opdrachtgever kan derhalve (behoudens het geval waarin dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) gunstiger uitpakken dan het ontbinden van de overeenkomst en het vorderen van schadevergoeding. 5 Conclusie Samenvattend kan allereerst worden gezegd dat het arrest Vos/TSN weinig nieuws heeft gebracht. 40 Bij schadevergoeding wegens ontbinding moet goed onderscheid worden gemaakt tussen gederfde inkomsten (omzet) en gederfde winst. De opdrachtnemer die wegens toerekenbare tekortkoming van de opdrachtgever heeft ontbonden, kan in beginsel vergoeding vorderen van de inkomsten waarop hij zonder ontbinding gedurende de resterende contractsduur recht zou hebben gehad. Het is dan in beginsel aan de opdrachtgever om te stellen dat de opdrachtnemer een ontbindingsvoordeel heeft verkregen en wat de omvang daarvan is. Het ontbindingsvoordeel moet daarbij concreet worden begroot en kan afhangen van de vraag welke inkomsten de opdrachtnemer met de vrijgevallen bedrijfscapaciteit heeft gegenereerd of welke besparingen de opdrachtnemer heeft gemaakt doordat hij de bedrijfscapaciteit niet behoefde in te zetten. Uitgangspunt is dat het gehele ontbindingsvoordeel via voordeelstoerekening in mindering komt op de gederfde inkomsten. Onder omstandigheden kan het echter niet redelijk zijn om (met name) de uit andere overeenkomsten behaalde winst (als onderdeel van de verkregen inkomsten) volledig in mindering te brengen. In het algemeen lijkt voorts een schadebeperkingsplicht voor de opdrachtnemer aanwezig. Voldoet de opdrachtnemer daar niet aan terwijl hij wel vervangende inkomsten had kunnen realiseren, dan kan hij zijn vaste lasten, voor zover betrekking hebbend op de opdracht, niet verhalen op de opdrachtgever. De schadebeperkingsplicht geldt in beginsel niet ten aanzien van de gederfde winst. Onder hierboven genoemde omstandigheden kan dat bij wijze van uitzondering anders zijn. 40. Vgl. Beversluis 2011, p M v V , n u m m e r 1 0