Nederlands Juristenblad, 9 november De dubbele agenda van de Raad van State. Philip van Praag (bestuurslid Referendum Platform)

Transcriptie

1 Nederlands Juristenblad, 9 november 2007 De dubbele agenda van de Raad van State Philip van Praag (bestuurslid Referendum Platform) Het advies dat de Raad van State in september heeft uitgebracht over het Hervormingsverdrag Europese Unie maakt het uiterst onwaarschijnlijk dat er in Nederland een referendum zal worden gehouden over dit verdrag. 1 Nadere bestudering van het advies maakt echter duidelijk dat dit advies niet alleen betrekking heeft op een mogelijk tweede Europees referendum. De overwegingen die de Raad de regering aanreikt om te betrekken in haar afweging hebben een veel verdergaande reikwijdte en kunnen op termijn gevolgen hebben voor de mogelijkheden voor het houden van raadplegende en correctieve referenda, niet alleen nationaal maar ook op lokaal niveau. Het raadplegend referendum In 1985 stelde de Staatscommissie van advies inzake de relatie kiezersbeleidsvorming (de commissie Biesheuvel) vast dat de wetgever het recht heeft een raadplegend referendum uit te schrijven. De commissie concludeert dat een raadplegend referendum zonder grondwetswijziging kan worden gehouden, zolang de beslissing of een bepaalde vraag aan de kiezers wordt voorgelegd in handen blijft van de wetgever als zodanig, dus regering en Staten Generaal gezamenlijk, de Raad van State gehoord. 2 Deze conclusie is algemeen geaccepteerd. De commissie Biesheuvel formuleert geen inhoudelijke beperkingen of criteria waaraan een raadplegend referendum zou dienen te voldoen. Wel stelt de commissie vast dat het besluit om een bepaalde vraag voor te leggen aan de kiezers per wet dient te worden geregeld. In deze wet zou tevens de procedure en de vraagstelling vastgesteld dienen te worden. De commissie had daarbij een sterke voorkeur voor ja/nee vraagstellingen. Een minderheid binnen de commissie bepleit in 1985 om de Tweede Kamer afzonderlijk ook het recht te geven een raadplegend referendum uit te schrijven, daarvoor zou echter wel een grondwetswijziging noodzakelijk zijn. De commissie Biesheuvel is eensgezind in haar standpunt dat het nietbindende raadplegende referendum zeker niet de meest wenselijke optie is. De voorkeur gaat uit naar een bindend correctief referendum op initiatief van de kiezers. Het paarse kabinet probeert vanaf 1994 de daarvoor benodigde grondwetswijziging te realiseren, maar het voorstel om de grondwet te wijzigen haalde het bij tweede lezing niet in de Eerste Kamer. De tegenstem van VVD-lid Wiegel zorgt er in 1999 voor dat er geen tweederde meerderheid is in de senaat. Het uitschrijven van een raadplegende referendum vereist geen (grond)wetswijziging, maar het animo van de wetgever om van deze mogelijkheid gebruik te maken in een landelijk referendum is lange tijd uiterst minimaal. Zo leidt een oproep in 1997 van 150 mensen om over het Verdrag van Amsterdam een 1 Advies 12 september 2007, nummer WO /B. De Raad spreekt meestal over het Hervormingsverdrag maar soms ook over het Herzieningsverdrag. 2 Eindrapport p. 85, Het lid Prakke was het overigens niet eens met deze conclusie.

2 raadplegend referendum te houden wel tot een kamerdebat maar niet tot voldoende steun voor dit voorstel. Het eerste succesvolle initiatief wordt pas in 2003 ondernomen. In dat jaar dienen de kamerleden Dubbelboer (PvdA), Van der Ham (D66) en Karimi (GroenLinks) een initiatief wetsvoorstel in om over het grondwettelijk Verdrag voor de Europese Unie een raadplegend referendum te organiseren. De indieners willen met een referendum de legitimiteit voor het nieuwe grondwettelijke Verdrag vergroten, de betrokkenheid bij de Europese integratie stimuleren en het publiek debat over Europa een impuls geven. 3 Ze geven daarmee ook uitvoering aan een in 2002 aangenomen motie van het PvdA-kamerlid Timmermans dat een referendum het aangewezen instrument is om de betrokkenheid bij Europa te vergroten. Het advies dat de Raad van State over dit initiatief wetsvoorstel uitbrengt speelt een belangrijke rol in de afweging van sommige fracties en leidt er uiteindelijk toe dat een meerderheid in Tweede en Eerste Kamer het voorstel steunt. In haar advies uit 2003 stelt de Raad de vraag waarom het wenselijk is om het oordeel van de burgers over dit verdrag te vragen, terwijl over eerdere belangrijke Europese verdragen volstaan werd met een goedkeuring door het parlement. 4 De Raad zoekt het antwoord in het karakter van de Europese grondwet. Alhoewel het verschil met eerdere verdragen slechts gradueel is, en het nieuwe verdrag voor het grootste deel bestaat uit hercodificatie van eerdere verdragen, behalve het opnemen van het handvest van grondrechten, gaat het volgens de Raad toch om de totstandkoming van één Europese Grondwet, waarbij de besluitvorming op een samenhangende manier wordt geregeld. Dit leidt tot de vaststelling dat goedkeuring van het grondwettelijke verdrag tot op zeker hoogte te vergelijken is met een grondwetswijziging op nationaal niveau. In deze constatering vindt de Raad een aanknopingspunt om een raadplegend referendum te rechtvaardigen. Aangezien een reguliere grondwetswijziging in Nederland twee keer door de Tweede en Eerste kamer dient te worden goedgekeurd, waarbij tussen de eerste en de tweede behandeling de Tweede Kamer dient te worden ontbonden waardoor de kiezer in principe een oordeel kan geven over de wijziging, zou daarin een rechtvaardiging voor een referendum gevonden kunnen worden. De Raad laat het in 2003 bij deze inhoudelijke constatering en geeft geen verdere beschouwing over eventuele beperkingen die gesteld zouden kunnen worden aan de beleidsonderwerpen die onderwerp kunnen zijn van een raadplegend referendum. Wel plaats de Raad de kanttekening dat er ook andere middelen zijn om de betrokkenheid bij de Europese besluitvorming te vergroten. De Raad spreekt dan ook niet uit dat een referendum wenselijk is, maar de vergelijking met een grondwetsherziening op nationaal niveau maakt wel indruk op sommige kamerfracties. Het leidt er toe dat de VVD fractie in de Tweede Kamer besluit het voorstel voor het organiseren van een raadplegend referendum te steunen. Overigens is het opmerkelijk dat de wetgever, met name de Tweede Kamer, op dit punt zoveel waarde hecht aan dit advies van de Raad van State. Ook als de Raad had geconstateerd dat er geen fundamentele verschillen zijn met eerdere verdragen, had de Tweede Kamer kunnen besluiten tot houden van een raadplegend referendum. Een dergelijk besluit is een politiek besluit. De Raad van State zou hoogstens kunnen wijzen op de mogelijke consequenties maar kan niet in de afweging van de wetgever treden. 3 Kamerstukken II 2002/03, , nr 3 4 Advies 14 juli 2003, nummer W /I 2

3 2007: een gewoon verdrag In juli van dit jaar heeft de regering de Raad van State gevraagd een oordeel te geven over het karakter van het in juni bereikte akkoord tussen de regeringsleiders over de hoofdlijnen van voorgestelde Hervormingsverdrag. In lijn met de argumentatie uit 2003 gaat de Raad allereerst na of dit verdrag opnieuw vergeleken kan worden met een grondwetswijziging op nationaal niveau. De Raad erkent dat veel van de verschillen met het eerdere grondwettelijke verdrag strikt juridisch gezien neerkomen op accentverleggingen, vormveranderingen en het schrappen van symbolen. Toch luidt de conclusie dat het Hervormingsverdrag zich kenmerkend onderscheidt van het eerdere grondwettelijke verdrag omdat tezamen genomen verderstrekkende betekenis moet worden toegekend aan wijzigingen als het niet meer integraal opnemen van het handvest van de Grondrechten, het nadrukkelijker markeren van de grenzen van de bevoegdheden van de Unie en het niet opnemen van de Europese symbolen. De Raad hecht daarbij opmerkelijk veel waarde aan de beperkte ambitie die uit het voorgestelde Hervormingsverdrag zou blijken. Omdat de ambitie om een Europese grondwet op te stellen ontbreekt, is het ook geen grondwet, zo zou de redenering van de Raad kunnen worden samengevat, juridisch gezien een niet erg sterke redenering. De vraag of de onbedoelde effecten van het nieuwe verdrag niet sterk zullen overeenkomen met de eerder expliciet geformuleerde doelstellingen van het grondwettelijk verdrag laat de Raad volledig buiten beschouwing. De afweging die de Raad maakt in dit nieuwe advies is zeker aanvechtbaar, maar past wel in de logica van het eerdere advies uit Dat geldt veel minder voor een aantal andere opmerkingen die de Raad maakt. Bijzondere rechtvaardiging? De Raad had hier mee kunnen volstaan maar doet dat niet. In het vervolg van haar advies geeft de Raad de regering een aantal overwegingen mee die in haar besluit over het al dan niet houden van een raadplegend referendum dienen te worden betrokken. Deze overwegingen acht men blijkbaar zeer belangrijk gezien het feit dat bijna de helft van de door de raad zelf opgestelde samenvatting hier aan gewijd is. Onder het kopje niet-bindende referenda stelt de Raad: De grondwet staat er niet aan in de weg dat de wetgever ad hoc besluit tot het houden van een dergelijk referendum, mits hij een bijzondere rechtvaardiging aanvoert om van het sluitende stelsel van goedkeuring van verdragen af te wijken en de wet tevens de modaliteiten van het referendum bepaalt. (zie noot 36) (cursivering auteur). 5 Dit is een zeer opmerkelijk passage. De grondwet zegt niets over referenda, dus zeker niets over de bijzondere rechtvaardigingsgronden voor het raadplegen van de bevolking. Het rapport van de commissie Biesheuvel en het advies van de Raad van State uit 2003, naar beide wordt in de noot verwezen, doen dat evenmin. Door te suggereren dat uit de grondwet volgt dat er bijzondere rechtvaardigingsgronden dienen te zijn voor een raadplegend referendum bij verdragen geeft de Raad zichzelf een rol waar de nodige vraagtekens bij gezet kunnen worden. 5 Advies 12 september 2007, nummer WO /B, paragraaf 4.2. b. 3

4 De argumenten die hierna volgen zijn minstens verbazingwekkend. Zo stelt de Raad: Het enkele precedent is voor het houden van een referendum onvoldoende. Daarmee zou materieel een structurele referendumvoorziening (in casu bij goedkeuring van verdragen) ontstaan die niet past in het sluitende stelsel dat de Grondwet kent. Het precedent argument wordt verder niet toegelicht, maar waarschijnlijk doelt de Raad hier op het gegeven dat over het eerdere Grondwettelijke verdrag in 2005 een raadplegende referendum is gehouden. Voorstanders van een nieuw referendum zijn van mening dat alleen de bevolking die het verdrag eerder heeft afgewezen kan beoordelen of een herzien verdrag wel instemming verdient. Dit is een algemeen aanvaarde democratisch norm in goed functionerende representatieve democratieën als Ierland, Denemarken en Zwitserland. Deze norm en praktijk is gebaseerd op een visie op het functioneren van een democratisch stelsel. Het is zeker geen juridisch argument. Dat de Raad een beroep op deze democratisch norm zonder verdere argumentatie als onvoldoend beoordeeld is zeer onbevredigend. Het tweede deel van de argumentatie is nog meer bevreemdend. De voorstanders beargumenteren niet dat elk internationaal verdrag onderwerp zou moeten zijn van een raadplegend referendum. De suggestie van de Raad dat hiermee een structurele referendumvoorziening zou ontstaan mist elke grond. Vijf factoren Na deze zeer arbitraire constructie gaat de raad over tot het behandelen van 5 factoren die bij de beantwoording van wat een bijzondere rechtvaardiging kan zijn in acht dienen te worden genomen. De regering zou deze factoren in haar afweging dienen te betrekken. Ten eerste is de raad van mening dat onderzocht moet worden of het verdrag naar inhoud, methodiek en ambitie, in samenhang bezien, zo ingrijpend is dat het gewenst is de normale grondwettelijke goedkeuringsprocedure aan te vullen met een raadplegend referendum. Deze vraag is door de Raad al eerder in het advies ontkennend beantwoord. Ten tweede acht de Raad het van belang om bij de beslissing over een eventueel referendum over de goedkeuring van verdragen rekening te houden met het verschil tussen bilaterale verdragen en multilaterale verdragen. De Raad wijst er daarbij op dat bij multilaterale verdragen, zoals alle Europese verdragen, de afwijzende partij al vlug in een geïsoleerde positie komt. Opmerkelijk is dat deze overweging bij het advies van Raad uit 2003 geen enkele rol heeft gespeeld. Wel is het een argument dat de voorstanders van de Europese grondwet in de campagne in 2005 gebruikten. Na het verloren referendum uit 2005 acht de raad het blijkbaar belangrijk daar nu wel op te wijzen. Ten derde is volgens de Raad de vraag aan de orde of een ad hoc referendum een passend en geschikt instrument is om burgers bij besluitvorming te betrekken. Referenda moeten niet verworden tot legitimatiemiddel dat naar believen door bestuurders en volksvertegenwoordigers ten dienste van het eigen oordeel kan worden ingezet. Dit zijn eigenlijk twee overwegingen die in principe los van elkaar staan. Het tweede aspect wordt breed onderschreven, in 1985 al door de Commissie Biesheuvel, en is voor velen de reden om de voorkeur te geven aan raadgevende referenda op initiatief van de burgers. Het eerste aspect wordt door de Raad nauwelijks inhoudelijk behandeld. Na de zeer hoge opkomst van ruim 63 percent bij het eerste referendum zou men een bevestigend antwoord verwachten, maar de Raad geeft er de voorkeur aan dit blijk van betrokkenheid volledig te negeren. Wel komt 4

5 de Raad aan het slot van haar advies met de obligate aanbeveling de actieve participatie en de betrokkenheid van de burger bij de EU te bevorderen. Het is de Raad kennelijk ontgaan dat dit al enkele decennia niet wil lukken. Ten vierde stelt de Raad dat bij alle referenda cruciaal is of een heldere, eenduidige keuze kan worden geformuleerd. Dit is een onomstreden punt, alleen is het merkwaardig dat deze overweging niet genoemd wordt in het advies uit De vijfde factor die de Raad van belang acht is de vraag of na een nietbindend referendum door de wetgever nog een afzonderlijke beslissing wordt genomen over de voorliggende goedkeuringswet en of de wetgever daarbij een reële mogelijkheid heeft van de uitslag van het referendum af te wijken. Als de regering of fracties in een Kamer te kennen geven de uitslag van het referendum zonder meer te volgen, dan kan in die zin niet meer worden gesproken van een niet-bindend referendum. Ook deze kanttekening komt in het advies uit 2003 niet voor. Wel is een enigszins vergelijkbare passage opgenomen in het advies van december 2005 over het voorstel van Wilders een raadplegend referendum te houden over de mogelijke toetreding van Turkije tot de Europese Unie. 6 Bij deze vijfde factor gaat het feitelijk om drie elementen. Het nemen van de afzonderlijke beslissing na het referendum is daarbij geen probleem. In de (lokale) praktijk wordt daar altijd aan voldaan. De Raad maakt zich echter zorgen over het feit dat dit aparte beslissingsmoment louter een formaliteit is, doordat de gekozen vertegenwoordigers niet tegen de uitslag van het referendum durven in te gaan of doordat de fracties zich van tevoren hebben gecommitteerd aan de uitslag. De praktijk van zelfbinding door fracties komt veel voor bij lokale referenda en bevalt de Raad blijkbaar niet. De Raad stelt hier feitelijk dat niet-bindende referenda in de praktijk altijd bindend zijn. De Raad trekt hier nog geen conclusies uit, maar als de regering deze redenering volgt is het slechts een kleine stap om te stellen dat alle niet-bindende referenda onwenselijk zijn. Het lijkt er op dat de Raad niet-bindende referenda formeel niet strijdig acht met de grondwet maar wel naar de geest. Een dergelijke redenering maakt elke raadplegend referendum op nationaal niveau onwenselijk en zou ook zeer vergaande consequenties kunnen hebben voor zowel raadplegende als raadgevende referenda op lokaal niveau. De agenda van de Raad van State Als dit advies van de Raad wordt overzien, met name ook de laatste vijf punten, valt op dat de Raad steeds meer op zoek is naar criteria en overwegingen om referenda te beoordelen en af te wijzen. De Raad mengt zich daarbij in een politiek debat. Als specifiek gekeken wordt naar de vijf punten kan slechts geconstateerd worden dat alleen het eerste punt zou kunnen leiden tot een ander standpunt over het huidige Herzieningsverdrag dan over het eerdere grondwettelijke verdrag. Voor de overige vier punten geldt dat ze in vergelijkbare mate van toepassing waren op het eerdere Grondwettelijke verdrag. De raad heeft ze bij dat advies echter niet ter overweging aangeboden aan de wetgever. Het feit dat de Raad dit deze keer wel doet is niet alleen weinig consistent maar wijst op andere motieven aan de kant van de Raad. Verbazingwekkend is in dit verband ook dat de factoren 3 t/m 5 geen specifieke relatie hebben met internationale verdragen maar overwegingen zijn die ook gelden bij alle niet-bindende raadplegende referenda en vaak ook raadgevende referenda (factor 4 en 5). Ook dit wijst erop dat de Raad een dubbele agenda heeft. 6 advies 6 december 2005, W /I 5

6 Op korte termijn geeft de Raad de regering in overweging dat er volgens haar geen gronden zijn die een referendum over het hervormingsverdrag rechtvaardigen. De agenda op langere termijn lijkt erop gericht te zijn paal en perk te stellen aan verschillende vormen van niet-bindende referenda. De argumentatie van Raad betreft daarbij niet alleen raadplegende referenda op nationaal niveau maar gedeeltelijk ook raadgevend referenda op initiatief van burgers op lokaal niveau. Uit het advies van de Raad van State uit 2003 sprak een zekere welwillende twijfel over de wenselijkheid van een raadplegend referendum over het grondwettelijke verdrag. Deze welwillende twijfel is nu omgeslagen in een zeer afwijzende houding over alle typen referenda. De uitslag van het eerste nationale referendum uit 2005 heeft blijkbaar ook bij de Raad van State grote indruk gemaakt. Dat kan echter niet rechtvaardigen dat de raad een advies uitbrengt waarin de politieke doelstellingen centraal staan. 6