De omgekeerde wereld

Transcriptie

1 De omgekeerde wereld Een onderzoek naar de invoering van een wettelijk vermoeden van noodweer in het Nederlandse strafrecht door David Vrijbergen (ANR ) scriptie in de strafrechtswetenschappen te verdedigen tegenover de Examencommissie van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Tilburg (mr. F. van Laanen & mr. R.S.T. Gaarthuis) op vrijdag 21 december 2007, om uur

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie, geschreven in het kader van de afronding van mijn master Nederlands recht, accent strafrecht, aan de Universiteit van Tilburg. Aan de totstandkoming van dit stuk is een intensief proces voorafgegaan. Een proces dat begon met de keuze van een onderwerp. In eerste instantie leek dit geen gemakkelijke keuze te zijn. Toen ik echter op de hoogte werd gesteld door mr F. van Laanen van het ophanden zijnde wetsvoorstel van de VVD aangaande een uitbreiding van de noodweerbevoegdheid, was ik direct overstag. Behalve dat het een zeer actueel onderwerp is, hebben strafuitsluitingsgronden mij vanaf het begin van mijn studie al geïntrigeerd. Het zal dan ook niemand verbazen dat ik met zeer veel plezier aan deze scriptie heb gewerkt, ondanks dat het proces overigens niet altijd even voorspoedig verliep. De tijdsdruk en het uitblijven van het wetsvoorstel hebben er voor gezorgd dat ik af en toe met de spreekwoordelijke handen in mijn haren zat. Tot driemaal toe gaf Kamerlid Teeven te kennen het wetsvoorstel in te dienen, tot driemaal toe kwam hij zijn woord echter niet na. Tot op dit moment van schrijven is het wetsvoorstel nog steeds niet ingediend. Mijn afstudeerdatum uitstellen was echter geen optie want medio januari 2008 begin ik te werken bij JPR Advocaten. Deze scriptie was nooit tot stand gekomen zonder de medewerking en steun van een aantal personen, die ik bij deze gelegenheid graag wil bedanken. Allereerst een woord van dank aan mijn begeleider mr. F. van Laanen. Vanaf het begin tot het einde, het uitzoeken van een geschikt onderwerp tot en met de laatste loodjes, is hij een enorme hulp geweest. Onze ontmoetingen en zijn opbouwende kritiek hebben er niet alleen toe geleid dat het eindresultaat van mijn scriptie op een hoger niveau is komen te liggen, maar ook in mijn verdere carrière zal ik hier veel profijt van hebben. Verder heeft hij het mogelijk gemaakt dat ik in contact ben gekomen met K. Verbist, S. De Decker en T. Coryn, allen medewerkers van de faculteit rechtsgeleerdheid aan de Katholieke Universiteit Leuven. Ik wil deze personen graag bedanken voor het feit dat zij ervoor hebben gezorgd dat ik een helder inzicht heb gekregen in het reilen en zeilen van het wettelijk vermoeden van noodweer in België. Dit verkregen inzicht heeft een belangrijke rol in mijn onderzoek gespeeld. 1

3 Bij tijd en wijle ontspannen is ook een belangrijke factor geweest tijdens het uitvoeren van mijn onderzoek. Hiervoor wil ik graag mijn vriend(inn)en bedanken. Twee personen wil ik hierbij nog extra vernoemen, aangezien zij niet alleen voor ontspanning zorgden maar ook met hun kennis van het recht inhoudelijk als klankbord dienden, namelijk Eefje Janssen en Elsbeth Fillet. Ten slotte wil ik in dit voorwoord niet voorbijgaan aan het thuisfront. Zij hebben mij niet alleen tijdens deze periode van afstuderen, maar in al mijn studiejaren gesteund en hierdoor er mede voor gezorgd dat ik deze studie succesvol heb kunnen afronden. David Vrijbergen 12 december

4 Inhoudsopgave 1. Inleiding Inbraak te Enschede Kritiek vanuit de politiek Probleemstelling en plan van aanpak Zelfverdediging in het huidige materiële recht Inleiding Noodweer in zijn algemeenheid Ogenblikkelijke wederrechtelijk aanranding Aanranding Wederrechtelijkheid Ogenblikkelijkheid Het verdedigen van lijf, eerbaarheid of goed Verdedigingswil Lijf, eerbaarheid of goed Proportionaliteit en subsidiariteit Proportionaliteit Subsidiariteit Algemene beginselen Garantenstellung Persoonlijke kenmerken en omstandigheden Culpa in causa Noodweerexces Relevant gezichtspunt voor de beoordeling van noodweer Versoepeling in de rechtspraak Burgerplicht Zelfverdediging in het huidige formele recht Inleiding 3.2 Toetsmomenten Toetsmomenten: de verdachte 31. 3

5 3.2.2 Toetsmomenten: dwangmiddelen Toetsmomenten: de vervolging (en het bezwaarschrift) Toetsmomenten: nabeschouwing Ter zitting Initiatiefwetsvoorstel Inleiding Het wetsvoorstel van de VVD: een verruiming van de noodweerbevoegdheid voor mensen die zich in eigen woning of winkel bevinden Noodweer op de Nederlandse Antillen Noodweer op Aruba Afsluiting Noodweer over de grens: België en Frankrijk Inleiding: de Code Pénal Verantwoording en doel Noodweer in Belgie: de wettige verdediging Art. 416 Sw Art. 417 Sw Weerlegbaar en of onweerlegbaar vermoeden Wettelijk vermoeden: subsidiariteit en proportionaliteit? Tussenconclusie: de strekking van wettelijke vermoedens in België Procedurele aspecten van de wettige verdediging Tussenconclusie: de procedurele aspecten van de wettige verdediging De wetsvoorstellen Noodweer in Frankrijk: la légitime défense Reflectie betreffende het Franse en Belgische recht Tot besluit Bronvermelding

6 1. Inleiding 1.1. Inbraak te Enschede Jezelf verdedigen mag hier niet, zijn de kennelijk uit de mond van Henk J. afkomstige woorden, waarmee het dagblad De Telegraaf op 8 mei 2007 kopt. Na in het verleden enkele malen in aanraking te zijn gekomen met criminaliteit, is voor de 41-jarige Henk J. uit Enschede de maat vol en besluit hij een honkbalknuppel aan te schaffen. Als Henk dan vervolgens wederom hardhandig wordt geconfronteerd met criminaliteit, schroomt hij niet deze knuppel te gebruiken. Na s nachts door enig gestommel te worden opgeschrikt, gaat hij op onderzoek uit en staat plotseling oog in oog met een inbreker. Deze slaat en schopt van zich af en dreigt zelfs Henk dood te steken, eer hij de benen neemt. Hierbij struikelt hij echter over het hekje, waarop Henk zijn kans schoon ziet de inbreker te overmeesteren middels het uitdelen van enkele ferme tikken met zijn knuppel. Voor het overmeesteren van veelpleger Davy van der P. had Henk nu niet direct een standbeeld verwacht, maar er evenmin op gerekend zélf in de boeien te worden geslagen. Henk zit uiteindelijk twee weken in voorarrest Kritiek vanuit de politiek De casus van Henk J. uit Enschede is een typisch voorbeeld van een zaak die breed uitgemeten in een aantal kranten komt en veel onvrede onder de bevolking oproept, blijkens ook de reacties op internet bij het desbetreffende artikel in De Telegraaf. 2 Gespreksstof die op menig verjaardag de revue passeert. Het feit dat een persoon die zichzelf verdedigt tegen een inbreker twee weken in voorarrest moet zitten is volgens velen de omgekeerde wereld. Het slachtoffer wordt als dader behandeld. Zaken zoals die van Henk J. doen zich niet zelden voor. Waar deze zaak zich echter onder meer in onderscheidt, is dat zij ook werd opgemerkt door enkele politici, die de onvrede van de burgers deelden. Het gevolg hiervan is dat de gesprekken over dit onderwerp zich hebben verplaatst van de huiskamer naar de Tweede Kamer. 1 J. Colijn, In de cel gestopt na pakken inbreker. Jezelf verdedigen mag hier niet, De Telegraaf 8 mei

7 Op 9 mei 2007 zijn het de PVV-Kamerleden Wilders en Agema die de Minister van Justitie bestoken met vragen over de gang van zaken rond Henk J. Is dit niet de wereld op zijn kop en verdient deze man niet eerder een lintje dan twee weken achter slot en grendel, vragen zij zich onder meer af. Moet het nu eigenlijk niet zo zijn dat de criminelen worden bestraft en toch niet de slachtoffers, vervolgen zij. En is de minister niet ook van mening dat burgers hun eigen huis en haard moeten kunnen beschermen zonder dat zij daarvoor kunnen worden gestraft? De minister gaat in zijn antwoord nauwelijks op de concrete zaak in. Hij verwijst slechts kort naar de mogelijkheid onder bepaalde omstandigheden een medeburger aan te mogen houden en naar een mogelijk beroep op de strafuitsluitingsgrond noodweer, art. 41 Sr. 3 Het is in deze kabinetsperiode zeker niet de eerste keer dat het recht op zelfverdediging, en daarmee het noodweerartikel, ter sprake komt. Op woensdag 17 januari 2007, reageert VVD-Kamerlid Teeven op de brief van de Minister van Justitie van 21 november , waarin de minister aangeeft dat in zijn ogen de huidige algemene wettelijke strafuitsluitingsgrond noodweer, zoals deze in de jurisprudentie is ontwikkeld en uitgelegd, toereikend is. 5 De VVD deelt deze visie van de minister niet en geeft tijdens de vergadering aan welke aspecten in haar ogen voor verandering vatbaar zijn. Er dient, aldus de VVD, differentiatie te komen in het systeem van zelfverdediging. Personen die zich in eigen huis of winkel bevinden en zich bedreigd weten, moeten meer worden beschermd. Iemand die met verkeerde bedoelingen een huis of winkel binnendringt, kan niet dezelfde rechtspositie hebben als de persoon die de huisvrede bewaakt. Het moet niet langer zo zijn dat mensen die zich in hun eigen omgeving verdedigen tegen criminelen, vervolgens in het beklaagdenbankje terechtkomen en moeten bewijzen dat zij uit noodweer hebben gehandeld. Recht hoeft wat de VVD betreft niet langer voor onrecht te wijken! 6 VVD-Kamerlid Weekers voegt hieraan toe dat het echt de omgekeerde wereld is dat je als slachtoffer direct 3 Aanhangsel Handelingen II 2006/07, nr. 1701, p Aan deze brief van de Minister van Justitie ging een motie van Rutte vooraf; Kamerstukken II 2006/07, , nr Kamerstukken II 2006/07, & , nr Handelingen II 2006/07, p /22. 6

8 verdachte bent. Bovendien is het naar zijn zeggen ook moeilijk aan te tonen dat je uit noodweer handelde want vaak zijn er geen getuigen bij. 7 De VVD houdt het niet bij het slechts uiten van deze kritiek. Teeven kondigt tijdens deze vergadering aan dat zijn fractie met een initiatiefwetsvoorstel zal komen tot wijziging van art. 41 Sr. Deze wijziging zal een verruiming van de noodweerbevoegdheid tot gevolg hebben. Ook directe dreiging van een wederrechtelijke aanranding moet voldoende zijn om het gebruik van noodweer te rechtvaardigen. Bovendien dient de bewijslast te worden omgekeerd. Het moet duidelijk zijn dat indien iemand zichzelf verdedigt niet ogenblikkelijk wordt overgegaan tot vervolging. De rechter dient als uitgangspunt de goede trouw te nemen en niet de kwade trouw zoals op het huidige moment het geval is, aldus Teeven. Hij verwijst hierbij naar een wijziging in de Landsverordening Nederlandse Antillen, namelijk de wijziging van art. 43 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen. Hij voegt hieraan toe dat deze wijziging een omkering van de bewijslast tot gevolg heeft en dat dit ook is wat zijn partij voorstaat met het voorstel. 8 De wijziging op de Nederlandse Antillen betreft het toevoegen van een wettelijk vermoeden van noodweer onder bepaalde omstandigheden. 9 Verdedigt een persoon zich tegen een aanranding onder deze omstandigheden, dan hoeft dat gedeelte waar het wettelijk vermoeden op ziet niet langer te worden bewezen, maar wordt het aanwezig geacht. Dit is in zekere zin de omgekeerde wereld, wanneer men de bewijslast in het huidige systeem van strafuitsluitingsgronden aanschouwt. 1.3 Probleemstelling en plan van aanpak In deze scriptie zal dieper worden ingegaan op: deze geuite kritiek, de huidige noodweerbevoegdheid en de vraag of er noodzaak is deze noodweerbevoegdheid te verruimen middels de invoering van een wettelijk vermoeden. In deze scriptie zal, specifieker verwoord, worden getracht een antwoord te vinden op de volgende onderzoeksvraag: Handelingen II 2006/07, p /22. 9 In hoofdstuk 4 zal deze wijziging uitgebreid aan bod komen. 7

9 In hoeverre is de, middels wetswijziging, voorgestelde uitbreiding van het recht op zelfbescherming voor personen die zich in eigen woning of winkel bevinden noodzakelijk en/of gewenst? Alvorens te kunnen oordelen of deze wijziging wel of niet noodzakelijk en/of gewenst is, dient mijns inziens de vraag te worden beantwoord in hoeverre deze wetswijziging daadwerkelijk een uitbreiding tot gevolg zal hebben. Het onderzoek naar een antwoord op deze vraag zal zich opsplitsen in een materieelrechtelijk onderzoek (hoofdstuk twee) en een formeelrechtelijk onderzoek (hoofdstuk drie). Nader toegelicht dient te worden onderzocht wat de huidige materieelrechtelijke grenzen zijn van het recht op zelfverdediging. De strekking van de huidige algemene wettelijke strafuitsluitingsgrond noodweer, zoals deze in de jurisprudentie is ontwikkeld en uitgelegd, zal hiervoor dienen te worden weergegeven. Na een heldere weergave van deze materieelrechtelijke grenzen zal pas kunnen worden gekeken in hoeverre de wetswijziging zal zorgen voor een uitbreiding van deze grenzen. Het formeelrechtelijke onderzoek zal zien op de vraag in hoeverre er tijdens het strafprocesrechtelijke traject rekening wordt gehouden met de kans dat er een geslaagd beroep op noodweer kan worden gedaan. Na een heldere weergave van deze toetsmomenten kan namelijk worden gekeken of, in de gevallen dat hiermee rekening wordt gehouden, de wetswijziging van invloed zal zijn op de beslissingen die er op zulke momenten worden gemaakt. Logischerwijze dient, om tot een antwoord op deze vragen te kunnen komen, de strekking van het wetsvoorstel ook uitvoerig te worden behandeld (hoofdstuk vier). Aangezien het Nederlandse wetsvoorstel bij het sluiten van dit onderzoek nog niet bekend was, zal worden getracht de (mogelijke) inhoud aan de hand van het Antilliaanse wetsvoorstel weer te geven. Tijdens de zojuist behandelde vergadering verwijst Teeven namelijk naar dit wetsvoorstel. Een andere beperking die aan een onderzoek naar de werking van een wetsvoorstel ten grondslag ligt, is dat er nog geen resultaten zijn van de exacte werking van de wijziging in de praktijk. Deze onzekerheid zal ik echter trachten weg te nemen middels de behandeling van noodweer in enkele andere landen (hoofdstuk vijf). De strekking van de wettige verdediging in België zal hierbij een belangrijke rol spelen. Daarnaast heb ik er ook voor gekozen het Franse noodweerartikel kort te behandelen. Het strafrecht in alle drie de landen, dus inclusief Nederland, vind zijn oorsprong in de vroegere Code Pénal. Dit wetboek kende reeds een wettelijk vermoeden. Daar waar in 8

10 Nederland er voor werd gekozen in 1886 dit wettelijk vermoeden af te schaffen, kennen het huidige Franse en Belgische strafrecht nog steeds een dergelijk artikel. Dit onderzoek zal worden afgesloten met een ruime conclusie, een antwoord op de onderzoeksvraag en enkele aanbevelingen (hoofdstuk zes). 9

11 2. Zelfverdediging in het huidige materiële recht 2.1 Inleiding Het materieelrechtelijke artikel dat de burger de mogelijkheid biedt te verdedigen is artikel 41 Sr. Voor zover relevant en daarom beknopt zal in dit hoofdstuk de strekking van de huidige algemene wettelijke strafuitsluitingsgrond noodweer, zoals deze in de jurisprudentie is ontwikkeld en uitgelegd, worden weergegeven. 2.2 Noodweer in zijn algemeenheid Het fenomeen noodweer is al zo oud als de wereld. Het stamt uit het oude, natuurlijke recht der zelfhandhaving en kan worden beschouwd als het laatste stukje eigenrichting. 10 Gaandeweg zijn er wel steeds meer restricties aangebracht, onder andere door de verschuiving van private rechtshandhaving naar rechtshandhaving van overheidswege. De overheid heeft een geweldsmonopolie gekregen. Slechts wanneer de staat en zijn organen niet bij machte zijn bescherming te geven, is de oorspronkelijke private rechtshandhaving, bij dringende behoefte hieraan, toegelaten. In dergelijke gevallen mag men dus handelen met als gedachte het recht ten opzichte van het onrecht te handhaven. 11 De noodweerbevoegdheid berust op zowel de grondslag van de rechts(orde)handhaving als op de grondslag van de zelfbescherming. 12 Sinds de invoering van het wetboek van 1886 zijn noodweer en noodweerexces algemene strafuitsluitingsgronden. Dat wil zeggen dat zij in beginsel ten aanzien van ieder strafbaar feit kunnen worden ingeroepen. In de Code Pénal was dit nog anders. Toen waren zij namelijk nog gekoppeld als exceptie aan geweldsdelicten. 13 Uit de toenmalige memorie van toelichting blijkt dat de wetgever een onderscheid maakte tussen het ontbreken van toerekenbaarheid gebaseerd op inwendige dan wel uitwendige oorzaken. 14 Noodweer werd gezien als een geval van handelen door 10 Aant. 1 op art. 41 Sr, (suppl. 134, december 2005), in: Noyon/Langemeijer/Remmelink. 11 Remmelink 1996, p Machielse 1986, p De Hullu 2006, p Smidt 1891, p

12 uitwendige oorzaken. In de loop der tijd is er een specifieker onderscheid ontstaan tussen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Op basis van dit onderscheid behoort noodweer tot de categorie rechtvaardigingsgronden. Remmelink gaat zelfs verder dan dit, wanneer hij stelt: een daad uit noodweer is niet vergeeflijk, maar een daad waartoe men recht heeft. 15 Het noodweerartikel luidt als volgt; Artikel Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. 2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. Deze wettekst is vastgesteld bij Wet van 3 maart 1881, Stb. 35. Vanaf 1 september 1886, de dag waarop deze wet in werking trad, is hij niet meer gewijzigd. 16 In de memorie van toelichting wordt gesproken over geen noodweer zonder (1) wederrechtelijke aanranding, (2) ogenblikkelijk gevaar voor eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed en (3) noodzakelijkheid van het gepleegde feit ter wering van het door de aanranding ontstaan actueel en anders niet te keren gevaar Ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding De eerste en tevens centrale eis die voor noodweer geldt, is dat er sprake dient te zijn van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. In de memorie van toelichting wordt het begrip ogenblikkelijk gekoppeld aan gevaar voor eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed. Daar het begrip echter een zeer nauwe samenhang heeft met het begrip aanranding, zal het in deze paragraaf worden behandeld. Sommigen spreken zelfs over een overbodig begrip, omdat het reeds in het begrip aanranding besloten 15 Remmelink 1996, p Wemes, aant. 1 op art. 41 Sr, in: Cleiren & Nijboer 2006 (T&C Sr). 17 Smidt 1891, p

13 ligt. 18 Zoals Machielse aangeeft, zou men kunnen zeggen dat zodra er van een aanranding sprake is, ook direct aan de eis van ogenblikkelijkheid is voldaan. En wanneer de aanranding voorbij is, zal er geen ogenblikkelijkheid meer zijn. 19 Deze nauwe samenhang zal verderop in deze paragraaf ook duidelijk worden Aanranding Bij aanranding wordt in eerste instantie vaak gedacht aan feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed. 20 In het zogenaamde asbakarrest 21 heeft de Hoge Raad echter duidelijk gemaakt dat er niet daadwerkelijk sprake dient te zijn van feitelijke aanranding. In deze casus werd iemand vervolgd wegens het mishandelen van een ander, middels het slaan met een asbak op diens hoofd. Het hof oordeelde dat er geen geslaagd beroep op noodweer kon worden gedaan, aangezien uit niets was gebleken dat de verdachte daadwerkelijk was aangerand. De Hoge Raad oordeelde echter dat onder aanranding dient te worden begrepen: feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, of van gedragingen welke een onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aantasting opleveren. Frappant aan deze uitspraak is dat zij geschiedde in afwijking van de conclusie van de advocaat-generaal, die het begrip aanranding wilde beperken tot de daadwerkelijke aantasting. Dit echter in tegenstelling tot de memorie van toelichting, waarin uitdrukkelijk werd gesproken van onmiddellijk gevaar. 22 Machielse zet dit standpunt kracht bij met de mededeling dat indien dient te worden gewacht tot er daadwerkelijk geweld wordt gepleegd, er in vele gevallen al geen mogelijkheid meer is tot verdediging. 23 Als ondergrens voor het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van onmiddellijk dreigend gevaar besloot de Hoge Raad in de jaren dertig dat de enkele vrees te worden aangerand niet rechtvaardigde reeds met de verdediging aan te 18 Remmelink 1996, p Aant. 4 op art. 41 Sr, (suppl. 134, december 2005), in: Noyon/Langemeijer/Remmelink. 20 Remmelink 1996, p HR 2 februari 1965, NJ 1965, Smidt 1891, p. 406, Aant. 3.1 op art. 41 Sr, (suppl. 134, december 2005), in: Noyon/Langemeijer/Remmelink. 12

14 vangen. Het betrof hier een situatie waarbij twee buurmannen met elkaar overhoop lagen. Toen de verdachte zijn buurman aan zag komen lopen met een stuk ijzer en een moker in zijn hand was hij bevreesd voor een aanranding en besloot zich te verdedigen. De Hoge Raad oordeelde dat de enkele vrees te zullen worden aangerand door iemand die een dreigende houding aanneemt nog niet rechtvaardigt dat men alvast tot de verdediging overgaat. 24 Mede in het licht van deze uitspraak is de uitspraak van Hoge Raad van 11 juni zeer interessant. Het betrof in deze casus twee jongens die met friet aan het gooien waren in en uit een bus, waarop de verdachte reageerde met de vraag of deze jongens dit normaal vonden. Het gevolg hiervan was dat er frietjes richting de verdachte werden gegooid, en deze minachtende opmerkingen na zijn hoofd kreeg geslingerd. De verdachte verklaart bovendien ook tot drie maal toe te zijn bedreigd in die zin dat hij later klappen zal krijgen. Op het moment dat een van de jongens opstaat, bedenkt de verdachte zich geen moment en deelt de eerste klap uit. Hij verklaart hierover verder dat het niet zo was dat hij had gezien dat de jongen daadwerkelijk wilde slaan, maar dat het gewoon zo voelde. Indien de criteria van het zojuist behandelde vrees-arrest op deze casus worden toegepast, zal naar mijn idee de conclusie volgen dat hier geen sprake is van gerechtvaardigde verdediging. Het hof trok deze conclusie ook. Het hof oordeelde dat, niet van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding kon worden gesproken, aangezien slechts sprake was van vrees. De Hoge Raad denkt hier echter anders over. De Hoge Raad zegt niet met zoveel woorden dat daadwerkelijk sprake was van een situatie te kwalificeren als ogenblikkelijke aanranding, maar er volgt wel vernietiging en verwijzing. 26 Het ontbreken van deze woorden valt echter waarschijnlijk te verklaren als een cassatietechnische onaanvaardbare stap. 27 In de noot bij dit arrest verwoordt Buruma als volgt de visie van de Hoge Raad en welke consequenties deze visie heeft: Als we uitgaan van de bedreigingen van het slachtoffer als vaststaand feit betekent dit dat niet langer een fysieke beperking of begin van de uitvoering is vereist om te kunnen spreken van een situatie waarin geen tijd te verliezen is. Het verbaal scheppen 24 HR 8 februari 1932, NJ 1932, p HR 11 juni 2002, NJ 2002, 467 (m. nt. Buruma). 26 Na verwijzing heeft de advocaat-generaal bij het Hof Arnhem tot ontslag van alle rechtsvervolging gerequireerd; Buruma 2003, p Buruma 2003, p

15 van een dreigende situatie en het je vervolgens begeven op slagafstand van je uiteindelijke aanvaller is genoeg om die uiteindelijke aanvaller in een noodtoestand van ogenblikkelijke wederechtelijke aanranding te brengen op voet waarvan hij in noodweer mag handelen. 28 De betekenis van het begrip aanranding is middels deze uitspraak dus aanzienlijk uitgebreid. 29 De gevallen waarin kan worden gesproken van een noodweersituatie zijn uitgebreid van ogenblikkelijke wederechtelijke aanranding naar ogenblikkelijke dreigende wederechtelijke aanranding. 30 De uitspraak in dit arrest was overigens niet alleen voor het begrip aanranding een uitbreiding, ook betreffende de subsidiariteit was zij een doorbraak. In paragraaf kom ik daar op terug Wederrechtelijkheid Voor de goede orde, de aanranding hoeft op zichzelf geen strafbaar feit te zijn. Een voorbeeld hiervan is met een gebalde vuist op een persoon afkomen. Dit is niet per se een strafbaar feit, maar wel een reden het lijf te verdedigen. Geen sprake van een strafbaar feit dient echter niet te worden verward met geen sprake van een wederrechtelijke handeling. Dat er sprake moet zijn van een wederrechtelijke aanranding, is inherent aan noodweer. Bij de aantasting van bepaalde rechtsgoederen ontstaat er voor de burger een recht tot bescherming van die rechtsgoederen. Dit uitzonderlijke recht, bij wijze van uitzondering op het geweldsmonopolie van de overheid, kan slechts bij een onrechtmatige aantasting gelden. 31 Het begrip wederrechtelijk kan op verschillende manieren worden ingevuld. In deze context dient het, mijns inziens, te worden gelezen als zonder eigen recht 32 of bevoegdheid of in strijd met het objectieve recht. 33 Ter verduidelijking enkele voorbeelden. Tegen een opsporingsambtenaar die tijdens de (rechtmatige) uitoefening 28 Buruma 2003, p Hierbij dient overigens de kanttekening te worden gemaakt, dat bijvoorbeeld Buruma juist spreekt over een verandering aangaande het begrip ogenblikkelijk. Voor beiden valt wellicht iets te zeggen. Echter zoals reeds vermeld, is er nu eenmaal sprake van een nauwe samenhang tussen deze twee begrippen. Bovendien zal het bij de praktische uitvoering geen verschil maken. 30 Buruma 2005, p De Hullu 2006, p HR 17 december 1996, NJ 1997, Remmelink 1996, p

16 van zijn bediening een persoon met enig geweld aanhoudt, vaalt een beroep op noodweer. Deze zogenaamde aanranding door deze ambtenaar is namelijk niet wederrechtelijk. 34 Evenmin is het mogelijk zich te beroepen op noodweer jegens de aanranding van een persoon die zelf uit noodweer handelt. Noodweer is een rechtvaardigingsgrond, wat met zich brengt dat een handeling uit noodweer rechtvaardigt en daardoor wordt de wederrechtelijkheid van deze handeling weggenomen. Noodweer tegen noodweerexces is daarentegen wel weer mogelijk aangezien noodweerexces geen rechtvaardigingsgrond is, maar een schulduitsluitingsgrond. De handelingen van een persoon die uit noodweerexces handelt, kunnen wel verontschuldigbaar zijn, maar dit neemt niet weg dat deze nog wel wederrechtelijk kunnen zijn. Ditzelfde geldt bij de aanranding door een geestelijk gestoorde Ogenblikkelijkheid Bij de uitleg van het begrip aanranding werd onder meer de rechtsregel van het asbakarrest behandeld. De Hoge Raad oordeelde dat onder aanranding niet alleen gedragingen die kunnen worden beschouwd als een feitelijke aantasting van eigen of anders lijf, eerbaarheid of goed, dienen te worden verstaan, maar ook gedragingen welke een onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aantasting opleveren. Op basis van deze beschrijving blijft er nauwelijks een zelfstandig bestaan over voor het begrip ogenblikkelijk. De eis van ogenblikkelijkheid kan in die zin hoogstens worden gezien als nogmaals de benadrukking op het feit dat de noodweerbevoegdheid is begrensd. 36 Dit kan het best duidelijk worden gemaakt door noodweer op een spreekwoordelijke tijdsbalk te plaatsen. Mijns inziens kan als zogenaamde ondergrens de rechtsregel uit het Noodweer in de bus-arrest worden gezien. De bovengrens kan worden neergezet als het punt waarop de aanranding is afgelopen, het punt waarop het gevaar al onherroepelijk is geweken, doordat bijvoorbeeld de aanvaller al weerloos is gemaakt of aanstalten maakt ervandoor te gaan. Bij de aanranding van goederen zal dit punt zijn: omdat het rechtsgoed reeds onherstelbaar is verloren. Wanneer deze 34 Rb Zutphen 19 maart 1986, NJ 1986, Aant. 5 op art. 41 Sr (suppl. 134, december 2005), in: Noyon/Langemeijer/Remmelink. 36 Machielse 2005, paragraaf

17 punten zich precies voordoen, wanneer de aanranding exact is afgelopen, zal afhankelijk zijn van de waardering van alle omstandigheden rond het voorval. 37 De eis van ogenblikkelijkheid onderscheidt noodweer, met andere woorden, van twee soorten van onrechtmatig geweldgebruik. In de eerste plaats wanneer het situaties betreft waarin men geweld gebruikt tegen een gevreesde agressor, 38 en in die zin dus het geweld te vroeg gebruikt. In de tweede plaats indien het situaties betreft waarin geweld wordt gebruikt als vergelding tegen een agressor, en daarmee wordt het geweld dus te laat gebruikt om dit nog te kunnen rechtvaardigen. 39 Met het oog op de zojuist behandelde stof kunnen vraagtekens rijzen bij de kwestie in hoeverre een geautomatiseerde verdediging, ook wel verwoord als geanticipeerde noodweer, voldoet aan de eisen van noodweer. Een mooi voorbeeld hiervan is het palingfuiken-arrest uit In deze casus werd een palingstroper geraakt door een geweer dat zodanig was opgesteld dat het zou afgaan wanneer de palingfuik zou worden aangeraakt. De Hoge Raad kwam aan de beoordeling van het beroep op noodweer niet toe, maar liet de veroordeling in stand. De Hullu leidt hieruit af dat zeker in gevallen waarbij er gebruik wordt gemaakt van ingrijpende verdedigingswijzen, geanticipeerd noodweer niet snel wordt aanvaard. Dit valt te verklaren door het feit dat bij deze situaties niet kan worden voldaan aan het vereiste om ten tijde van de noodweersituatie alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te nemen en gegronde beslissingen te maken ten aanzien van bijvoorbeeld de proportionaliteit Het verdedigen van lijf, eerbaarheid of goed Noodweer is slechts toegestaan ter verdediging van eigen of eens anders lijf eerbaarheid of goed. Deze zin duidt twee belangrijke aspecten van het begrip noodweer aan. Wát er precies mag worden verdedigd, en niet in de laatste plaats, dat er sprake moet zijn ván verdediging. 37 Machielse 2005, paragraaf Geweld tegen een gevreesde agressor in een situatie die niet voldoet aan de eisen neergelegd in het asbak-arrest en het Noodweer in de bus-arrest. 39 Buruma 2003, p HR 25 juni 1934, NJ 1934, p e.v. 41 De Hullu 2006, p

18 Verdedigingswil De verdedigingswil is een begrip dat centraal staat bij handelen uit noodweer. Deze wil is meer dan een component uit het artikel. Zij kan worden beschouwd als een van de fundamenten waarop het artikel berust. De verdediging dient erop te zijn gericht de aanranding af te weren en wanneer dit doel voorbij wordt gestreefd, is er sprake van een aanvalshandeling en kan er geen succesvol beroep op noodweer worden gedaan. 42 Hier hangt mee samen dat er sprake dient te zijn van opzet op de verdediging. Een situatie waarbij een inbreker wordt geveld door een voorwerp dat per ongeluk uit het raam is gegooid, kan niet worden aangeduid als noodweer, omdat simpelweg de verdedigingswil ontbreekt. Dit opzet hoeft niet per se op de handeling te zijn gericht, als er maar opzet is op de verdediging. Het per ongeluk afgaan van een geweer kan bijvoorbeeld wel als noodweer worden gezien indien er sprake was van de wil om te verdedigen Lijf, eerbaarheid of goed Noodweer is slechts toegestaan ter verdediging van eigen of eens anders lijf eerbaarheid of goed. Alvorens aan de drie opgesomde rechtsgoederen toe te komen, enkele woorden betreffende de woorden eigen of eens anders. In deze woorden komt het dubbele karakter van noodweer weer naar voren. Met deze woorden heeft de wetgever namelijk willen aangeven dat het bij deze bepaling zeker niet alleen om zelfverdediging gaat. Ook het verdedigen van (bijvoorbeeld) andermans lijf kan een beroep op noodweer doen slagen. Door deze beide op één lijn te plaatsen, komt naar voren dat noodweer mede is ontwikkeld ter handhaving van de rechtsorde. 44 De opgesomde begrippen lijf, eerbaarheid en goed zijn limitatief. Deze begrippen zijn van materiële (lichamelijke resp. stoffelijke) aard. Het bij het brede publiek meest voor de hand liggende, en ook in ieders rechtsgevoel diep verankerde begrip, is natuurlijk de bescherming van iemands lijf. Deze aanduiding omvat zowel 42 In paragraaf 2.7 zal blijken dat een beroep op noodweerexces in dergelijke situaties wellicht wel mogelijk is. 43 Machielse 2005, paragraaf De Hullu 2006, p. 299,

19 het leven als de integriteit van het lichaam. De Hullu veronderstelt dat ook de bewegingsvrijheid onder het bereik van dit rechtsgoed valt. 45 Eerbaarheid dient men op te vatten als kuisheid, fatsoen op seksueel gebied. Doorgaans zal een seksuele aanranding overigens tevens onder de aanranding van lijf kunnen worden geplaatst. Wat dat betreft heeft eerbaarheid niet echt een zelfstandige rol in de rechtspraak. Van belang is verder deze eerbaarheid niet te verwarren met de term eer. Schending van iemands eer komt namelijk niet voor verdediging in aanmerking. 46 Voor een antwoord op de vraag wat er exact onder goed kan worden verstaan, heeft de Hoge Raad gekozen voor een uitleg die gelijk is aan het civielrechtelijke begrip zaak, art. 3:2 BW. Oftewel onder goed wordt verstaan voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. 47 Het is overigens wel interessant om op te merken dat dit het rechtsgoed is waar de meeste discussie over was bij de totstandkoming van de wet in de negentiende eeuw. Het standpunt was namelijk dat de verdediging in vele gevallen niet in verhouding zou staan tot het gepleegde delict. De vraag rees of, wanneer men een jongen in de verte een appel zag stelen, deze jongen zal mogen worden doodgeschoten. Uiteindelijk werd het begrip goed toch opgenomen in de opsomming om de volgende twee redenen. Op de eerste plaats werd geconcludeerd dat indien er geen mogelijkheid aanwezig was om goederen te verdedigen, dieven vrij spel zouden hebben. Op de tweede plaats werd ingezien dat buitenproportioneel handelen even goed aanwezig kon zijn bij de verdediging van het lijf. 48 Met het oog op het initiatiefwetsvoorstel van de VVD, waarin huisvredebreuk een niet onbelangrijke rol speelt, is het interessant te kijken in hoeverre dit begrip onder deze limitatieve opsomming valt te plaatsen. Het antwoord hierop werd gegeven in een uitspraak van de Hoge Raad in 1974 en is ontkennend. In dit arrest besloot de Hoge Raad dat de enkele aantasting van het huisrecht niet onder de genoemde rechtsgoederen viel te brengen. 49 Of dit daadwerkelijk gevolgen heeft, zal ik in de conclusie verder op in gaan. 45 De Hullu 2006, p De Hullu 2006, p Aant. 9 op art. 41 Sr (suppl 134, december 2005), in: Noyon/Langemeijer/Remmelink. 48 Smidt 1891, p HR 7 mei 1974, NJ 1974,

20 2.5 Proportionaliteit en subsidiariteit De laatste te behandelen componenten vloeien voort uit het derde vereiste van de memorie van toelichting, namelijk noodzakelijkheid van het gepleegde feit ter wering van het door de aanranding ontstaan actueel en anders niet te keren gevaar. In de wettelijke aanduiding is het voorgaande terug te vinden onder de woorden geboden door de noodzakelijke verdediging. In deze woorden komt zowel de proportionaliteitseis als de subsidiariteiteis tot uitdrukking. Op de vraag welk begrip onder welk woord kan worden teruggebracht, is geen eenduidig antwoord op te geven. 50 Persoonlijk gaat mijn voorkeur uit naar de visie van De Hullu die de proportionaliteitseis bij geboden onderbrengt. Vraagtekens rijzen mijns inziens echter in hoeverre dit onderscheid van belang is. Voor een succesvol beroep op noodweer dient immers simpelweg aan beide beginselen te worden voldaan Proportionaliteit Het recht behoeft nooit te wijken voor het onrecht, maar dan toch onder de mits dat het ook zelf binnen de grenzen blijve. 51 Met deze woorden uit het toenmalige Regeeringsantwoord wordt kort en bondig de kerngedachte achter het proportionaliteitsvereiste bij noodweer weergegeven. Uit het verslag blijkt dat er van meerdere kanten vragen werden gesteld betreffende de proportionaliteit bij het handelen in een noodweersituatie. Oorspronkelijk luidde het artikel: niet strafbaar is hij, die een feit begaat noodzakelijk ter verdediging van. 52 Mede met het oog op de mogelijkheid noodweer in te roepen ter verdediging van een goed gaf dit aanleiding tot de nodige vragen. Het mocht toch niet zo zijn dat men, indien er geen alternatieven aanwezig waren, een dief die enkele appels stal, mocht neerschieten. 53 Om te voorkomen dat noodweer wordt aangenomen bij de verdediging van een gering rechtsbelang ten koste van een mensenleven, werd gekozen voor de woorden geboden door de noodzakelijke verdediging. Bij deze zoektocht naar de 50 De Hullu 2006, p tegenover Wemes, aant. 4F op art. 41 Sr, in: Cleiren & Nijboer 2006 (T&C Sr). 51 Smidt 1891, p Remmelink 1996, p Smidt 1891, p

21 juiste woorden werd nogmaals aangegeven dat het van belang was dat de woorden de beoordelingsvrijheid van de rechter niet dienden te belemmeren. Het moet aan het gezonde verstand en het oordeel des rechters worden overgelaten of er geen sprake is van een wanverhouding tussen het aangerande belang en de wijze van verdediging. 54 Dat deze afweging geen makkelijke is, laat zich wel raden. Dat bij de bedreiging van een goed niet met een levensbedreigende verdedigingswijze mag worden aangekomen, spreekt (nog) voor zich. Maar hoe te handelen bij lichamelijke bedreigingen? Het probleem is vaak dat je te maken hebt met twee niet vaststaande variabelen. De persoon die zich verdedigt, wil voorkomen dat een aanrander schade aanricht. Hier is echter sprake van schade in potentie. Ditzelfde geldt natuurlijk voor het effect van de verdediging. Wanneer iemand zich met een vuistslag verdedigt, staat van te voren niet vast wat de gevolgen hiervan bij de aanrander zullen zijn. Kortom, beide variabelen zijn in vele gevallen moeilijk voorzienbaar. Bovendien zijn het vaak afwegingen tussen moeilijk vergelijkbare grootheden. Over deze afwegingen dient de rechter uiteindelijk een oordeel te vellen, waarbij zonder meer rekening dient te worden gehouden met het verdedigingskarakter van het artikel, maar evenmin dient te worden vergeten dat het artikel er ook is voor de rechtsordehandhaving. 55 De Hullu wijst ook op het rechtsordehandhavingsaspect van noodweer. Het is niet de bedoeling geweest om de gekozen verdediging op een weegschaal te leggen en te beoordelen of deze optimaal is geweest. Een ruimhartiger toetsing is op zijn plaats. In gevallen dat de rechter toch streng toetst, is er gelukkig nog de strafuitsluitingsgrond noodweerexces die de scherpe kanten enigszins afslijpt. 56 In paragraaf 2.7 meer over deze strafuitsluitingsgrond Subsidiariteit Naast deze afwegingen van een wel of niet gepaste verdediging speelt er nog een zeer belangrijke vraag, namelijk of het wel tot een treffen had moeten komen of dat er wellicht een andere uitweg was. Daarbij kan worden gedacht aan het waarschuwen van de politie of het gebruikmaken van een vluchtmogelijkheid. Hiermee wordt een zeer heikel punt geraakt. Is iemand die in staat is te vluchten, en zich hiermee aan een 54 Smidt 1891, p. 407, Aant. 14 op art. 41 Sr (suppl 134, december 2005), in: Noyon/Langemeijer/Remmelink. 56 De Hullu 2006, p

22 aanranding kan onttrekken, wel tot een verdediging gerechtigd? De beantwoording van deze vraag is niet eenduidig. Machielse is bijvoorbeeld van mening dat men in beginsel niet behoeft te vluchten, behoudens tegenindicaties, omdat dat recht doet aan het bijzondere karakter van de noodweer. 57 Hiermee doelt Machielse op het karakter van de rechtshandhaving en de gedachte dat recht niet voor onrecht hoeft te wijken. Wanneer men zich bovendien realiseert dat het artikel er niet alleen is om het eigen lijf te verdedigen maar ook dat van een ander, kan men zo zijn vraagtekens bij het vluchtvereiste zetten. Want is het eigenlijk niet zo dat altijd kan worden gevlucht wanneer een ander zich in een noodweersituatie bevindt? Ondanks dat deze gedachtegang van Machielse op het eerste oog zeer plausibel lijkt, geven de volgende arresten er geen blijk van dat de Hoge Raad deze visie deelt. De Hoge Raad heeft namelijk reeds in 1957 overwogen dat: ( )bij het zich kunnen onttrekken aan de aanranding, de verdediging tegen een ogenblikkelijke wederechtelijke aanranding niet noodzakelijk is. 58 In datzelfde jaar nog nuanceert de Hoge Raad echter deze rechtsregel met de toevoeging dat algemene regels hierover moeilijk zijn te geven en dat het uiteindelijke oordeel afhangt van de omstandigheden van het geval. 59 Ondanks deze nuancering kan toch wel worden gesteld dat er in de rechtspraak een zekere voorkeur voor het gebruikmaken van de vluchtmogelijkheid aanwezig is. Tegen die achtergrond kan worden gesproken van een zeer interessante uitkomst van het noodweer in de bus-arrest. 60 Dit arrest betreft een situatie waar een persoon, die zich in een bus bevindt, de eerste klap uitdeelt nadat hij met frietjes is bekogeld en mondeling is bedreigd. Deze persoon deelt de eerste klap uit. In de paragraaf aangaande de aanranding 61 bleek dit arrest al een doorbraak, ook wat betreft het vraagstuk subsidiariteit kan hiervan worden gesproken. Met het oog op de voorkeur voor het aangrijpen van de mogelijkheid tot vluchten, ligt in de lijn der verwachting dat de Hoge Raad van de dader verwacht dat deze bijvoorbeeld achter in de bus gaat zitten, dan wel er alles aan te doen een confrontatie te ontlopen. De Hoge Raad oordeelt echter dat het uitdelen van een pre-emptive strike 62 in sommige situaties als 57 Machielse 1986, p HR 15 januari 1957, NJ 1957, HR 18 juni 1957, NJ 1957, HR 11 juni 2002, NJ 2002, Zie paragraaf Pre-emptive strike is een term die in de militaire doctrine wordt gebruikt voor het aangrijpen van de tegenstander zodra deze kans zich voordoet, om hiermee te voorkomen dat hij zelf tot feitelijk geweldsgebruik overgaat. 21

23 enige uitweg kan worden aanvaard. Deze uitspraak kan worden gezien als een breuk met de jarenlang geldende gedachte dat het onttrekken aan een wederrechtelijke aanranding de voorkeur had boven de regel dat recht niet voor onrecht hoeft te wijken. 63 Men kan de uitspraak ook iets minder radicaal opvatten en simpelweg concluderen dat de fysieke omstandigheden van het geval ook een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van de subsidiariteit. In de open lucht is de optie terugtrekken reëler dan bij de aanranding in een bus, of bijvoorbeeld een huis. 64 In paragraaf 2.9 zal ik nog dieper op deze versoepeling van de subsidiariteit ingaan. 2.6 Algemene beginselen Proportionaliteit en subsidiariteit zijn normatieve/sociaal-ethische waarden die reeds in het noodweerartikel zelf zijn verwerkt. Andere omstandigheden van min of meer sociaal-ethische aard die op noodweer van invloed zijn, zijn bijvoorbeeld de persoonlijke kenmerken en omstandigheden van de aanrander dan wel de verdediger, de garantenstellung en de culpa in causa Garantenstellung Bij de behandeling van enkele elementen in eerdere paragrafen bleek (in)direct al dat de beantwoording van de vraag of een handeling door noodweer kan worden gerechtvaardigd, voor een groot gedeelte van de persoonlijke omstandigheden van de dader afhangt. Met de vereiste garantenstellung wordt hier nogmaals de nadruk op gevestigd. De garantenstellung kan wellicht het beste worden omschreven als een bijzondere zorgplicht die op bepaalde personen rust. Dit beginsel zal voornamelijk van invloed zijn op de zinsnede geboden door noodzakelijke verdediging. Men kan hierbij denken aan het door de rechter stellen van hogere eisen aan het toepassen van geweld door een opsporingsambtenaar die zich in een noodweersituatie bevindt. Iets soortgelijks geldt voor een professionele bokser of een amateurschutter. Ook aan hen mogen andere eisen worden gesteld wat betreft het toepassen van geweld. Een voorbeeld hiervan in de jurisprudentie is het Bijlmer noodweer-arrest. Het betrof 63 Buruma 2003, p De Hullu 2006, p Aant. 10 op art. 41 Sr (suppl 134, december 2005), in: Noyon/Langemeijer/Remmelink. 22

24 hier een amateurschutter die werd overvallen en zich verdedigde middels het schieten van kogels in de borst en schouder van de daders. De Hoge Raad merkte op dat er hogere eisen aan de verdediging worden gesteld, indien het een amateurschutter betreft die gebruikmaakt van een vuurwapen. 66 Op het eerste oog is het dan ook voornamelijk een beginsel dat door een rechter zal worden aangehaald als extra argument in een context die negatief zal uitvallen voor de verdachte. Het omgekeerde kan het geval zijn bij de beoordeling van de vraag of van een vluchtmogelijkheid gebruik moet worden gemaakt of dat juist de confrontatie moet worden gezocht. Van een opsporingsambtenaar mag namelijk worden verwacht dat hij het gevaar actief probeert te keren in plaats van te vluchten Persoonlijke kenmerken en omstandigheden Naast de garantenstellung zullen ook andere persoonlijke kenmerken en omstandigheden altijd een aanzienlijke rol spelen. In die geest is het ook interessant op te merken dat een enkeling in de literatuur 68 concludeert dat het de schijn heeft dat de Hoge Raad ook rekening houdt met de lebensführung van de betrokkenen. Daarbij valt te denken aan langdurige pesterijen of andere onaangenaamheden waarmee de verdachte te maken heeft gehad. De Hoge Raad zal, met andere woorden, bij de beoordeling van een beroep op noodweer enige coulance tonen in het geval het gaat om een vrouw die al jaren door haar man is geterroriseerd. Een trend die volgens Buruma zeker valt toe te juichen, maar niet dient te worden overtrokken. Slechte mensen kunnen zich immers in bepaalde situaties terecht verdedigen en goede mensen kunnen ook fouten maken. 69 Ik deel deze mening van Buruma, maar maak hierbij de kanttekening dat deze ontwikkeling wel enkele vragen oproept. De subjectiviteit is een grotere rol gaan spelen. Dat de subjectiviteit bij schulduitsluitingsgronden een grote rol speelt, is te verklaren doordat een schulduitsluitingsgrond de strafbaarheid van de dader wegneemt. Noodweer is echter een rechtvaardigingsgrond; een grond die de daad rechtvaardigt. 66 HR 23 oktober 1984, NJ 1986, Wemes, aant. 5 op art. 41 Sr, in: Cleiren & Nijboer 2006 (T&C Sr). 68 Y. Buruma. 69 Buruma 2005, p

25 2.6.3 Culpa in causa Met de culpa in causa wordt gedoeld op de mate waarin de verdachte zelf schuld aan de oorzaak heeft. Twee veel voorkomende varianten van culpa in causa betreffen het zelf de confrontatie opzoeken en het nemen van voorzorgsmaatregelen. Bij het treffen van voorzorgsmaatregelen kan onder andere worden gedacht aan het voorhanden hebben van een wapen. 70 In de rechtspraak wordt hier doorgaans niet echt moeilijk over gedaan. In het Bijlmernoodweer-arrest, dat zojuist aan de orde kwam, het arrest waarin een amateurschutter werd overvallen en zich verdedigde middels het schieten van kogels in de borst en schouder van de daders, oordeelt de Hoge Raad dat het onwettig wapenbezit geen onoverkomelijk beletsel voor het aanvaarden van noodweer(exces) vormt. 71 De heersende leer rond de andere variant, het bewust de confrontatie opzoeken, is de rechtsregel uit het tuinderskas-arrest. 72 De rechtsregel uit dit arrest komt erop neer dat niet iedere eigen schuld aan noodweer in de weg staat. Als een persoon zich middels zijn gedrag blootstelt aan enig geweld van een andere persoon, maar deze andere persoon onverwijld overgaat tot ernstig geweld en de eerste persoon geen gelegenheid meer heeft hieraan te ontkomen, laat dit toch de mogelijkheid open een succesvol beroep op art. 41 lid 1 Sr te doen. Deze variant heeft mijns inziens weinig raakvlakken met personen die zich in eigen woning of winkel bevinden, maar is wel van belang voor het onderzoek aangezien deze uitspraak omtrent de vereisten van culpa in causa een grote rol speelt binnen de trend van de versoepeling van de vereisten van noodweer door de Hoge Raad. 73 Een nadere beschouwing van deze versoepeling is terug te vinden in paragraaf Noodweerexces Bij het overschrijden van de grenzen van noodweer is de mogelijkheid aanwezig in bepaalde gevallen een beroep op noodweerexces te doen, gecodificeerd in art. 41 lid 2 Sr. Deze schulduitsluitingsgrond is eveneens aan het einde van de negentiende eeuw 70 De Hullu 2006, p HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (m. nt. Keijzer). 72 HR 29 april 1997, NJ 1997, 627 (m. nt. De Hullu). 73 Buruma 2005, p

26 vastgesteld en sindsdien niet meer veranderd. De achterliggende gedachte van het artikel kwam ter sprake in de toenmalige memorie van toelichting: Eigenlijke noodweer kan nooit verder reiken dan de grenzen der noodzakelijke verdediging. Maar wanneer de hevige gemoedsbeweging (angst, vrees of radeloosheid), door de wederregtelijke aanranding opgewekt, nog voortduurt nadat het onmiddellijk gevaar is geweken of terwijl andere middelen te baat hadden kunnen worden genomen om dat af te wenden, sluit die gemoedsbeweging de strafbaarheid uit, al zijn door het gepleegde feit de grenzen der noodzakelijke verdediging overschreden 74 In een arrest uit 1993 heeft de Hoge Raad de grenzen van noodweerexces naar huidig recht verwoord: Van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging ( ) maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijke gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan vooraf gegane wederrechtelijke aanranding. Overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging als bedoeld in art. 41 Sr kan zich mitsdien alleen voordoen indien deze verdediging noodzakelijk is of noodzakelijk is geweest. 75 Een aantal punten verdient nadere toelichting. Een geslaagd beroep op noodweerexces kent een aantal eisen. In de eerste plaats dient er sprake te zijn van een overschrijding van de grenzen van de verdediging en deze verdediging moet op zichzelf wel noodzakelijk zijn of zijn geweest. In de hieraan voorafgaande paragrafen is reeds ter sprake gekomen wanneer een verdediging noodzakelijk is of is geweest. In de tweede plaats moet deze overschrijding het onmiddellijke gevolg van een, door de aanranding 74 Smidt 1891, p HR 18 mei 1993, NJ 1993,